Vakantiedagen, een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

werknemer stelt 137 (dan wel 132) vakantiedagen tegoed te hebben omdat hij sinds zijn indiensttreding (1 november 2005) tot 14 maart 2011 in het geheel geen vakantiedagen heeft genoten.
Ten aanzien van bewijs van een tegoed aan vakantiedagen ligt de bewijslast bij de werknemer, maar bij betwisting van het door de werknemer gestelde tegoed zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht.
Ter betwisting van het gestelde heeft werkgever, blijkens het vonnis waarvan beroep, aangevoerd dat werknemer gedurende de perioden dat hij vanwege zijn werkzaamheden in het buitenland verbleef aansluitend aan die perioden vakantie heeft genoten. In hoger beroep heeft werkgever deze betwisting onderbouwd aan de hand van in het geding gebrachte overzichten over november/december 2005 en de jaren 2006 tot en met 2010, waarin ten aanzien van werknemer vermeld staan perioden van verblijf in het buitenland met concrete bestemming en het aantal dagen, waarvan, indien van toepassing, het aantal vakantiedagen. Op basis van deze gegevens zou werknemer in 2006: 36, in 2007: 26, in 2008: 32, in 2009: 28 en in 2010: 22 vakantiedagen hebben genoten. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft werkgever met het overleggen van deze administratie de stelling van werknemer dat hij in het geheel geen vakantie heeft genoten voldoende gemotiveerd betwist. Hetgeen werknemer naar aanleiding van de overzichten in algemene bewoordingen heeft opgemerkt doet hieraan niet af. Werknemer heeft niet nader concreet aangegeven welke gegevens uit de administratie onjuist zouden zijn. Gelet op de gemotiveerde betwisting kan niet gezegd worden dat de gestelde vorderingen zich met een voldoende mate van waarschijnlijkheid dadelijk en zonder nadere bewijsvoering lenen voor een toewijzing in de bodemzaak.
De aard van onderhavige procedure leent zich echter niet voor nadere bewijslevering.
De vorderingen van werknemer dienen dan ook te worden afgewezen.

Op grond van de CAO mogen dagen waarop niet is gewerkt in verband met een geschil over arbeids(on)geschiktheid achteraf worden aangemerkt met vakantiedagen. Kantonrechter oordeelt dat dit in strijd is met artikel 7:629 lid 7 B.W. (waarschuwingsplicht)

Vakantiedagenregeling; verplichting om bij CAO vakantiedagen op te nemen Het geschil heeft, onder meer, betrekking op de vraag of bij CAO kan worden overeengekomen dat een werknemer in het kader van een bedrijfssluiting verplicht kan worden zijn totale vakantiedagentegoed op te nemen. In onderhavig vonnis is bepaald dat een dergelijke verplichting in strijd is met de bedoeling van de wetgever. De mogelijkheid om verplicht vakantiedagen op te nemen, voor zo ver het bedrijfsbelang dit vereist, ziet blijkens de parlementaire geschiedenis primair op een tijdelijke of seizoensgebonden sluiting van de onderneming. CAO-partijen kunnen in hun regeling niet verder gaan dan een verplichte opname van vakantiedagen voor een bepaalde, tijdelijke periode in verband met organisatorische redenen. Het sluiten van een onderneming valt hier nadrukkelijk niet onder. Artikelen: 7:638 lid 2 BW en 7:645 BW

Aldus heeft het Hof vastgesteld dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon stelt, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentie- of overdrachtsperiode. Het Hof heeft evenwel aan deze principiële vaststelling de voorwaarde verbonden dat de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door deze richtlijn verleende recht gebruik te maken (zie arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 43).

27. Vastgesteld moet worden dat een werknemer die, zoals verzoeker in het hoofdgeding met betrekking tot het jaar 2006, met ziekteverlof is tijdens de gehele referentieperiode en tot na de in het nationale recht vastgestelde overdrachtsperiode, geen enkele periode meer heeft waarin hij zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan opnemen.

28. Uit bovengenoemde rechtspraak vloeit weliswaar voort dat een nationale bepaling waarbij een overdrachtsperiode wordt vastgesteld, niet kan voorzien in het verval van het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit recht gebruik te maken, maar een dergelijke conclusie moet worden genuanceerd in specifieke omstandigheden als die van het hoofdgeding.

29. Anders zou een werknemer, zoals verzoeker in het hoofdgeding, die gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden [jaren] arbeidsongeschikt is, het recht hebben om op onbeperkte wijze alle rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te cumuleren die gedurende de periode van zijn afwezigheid op het werk zijn verworven.

30. Een recht op een dergelijke onbeperkte cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die gedurende een dergelijke periode van arbeidsongeschiktheid zijn verworven, beantwoordt niet meer aan het doel zelf van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

31. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat is neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en in artikel 7 van richtlijn 2003/88, heeft immers een tweeledig doel, te weten de werknemer in staat stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken (zie arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 25).

32. In dit verband heeft het Hof met klem erop gewezen dat het positieve effect van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer zich ten volle doet gevoelen wanneer deze vakantie in het daartoe voorziene jaar, te weten het lopende jaar, wordt genomen, maar deze rusttijd niet aan belang inboet wanneer hij in een volgende periode wordt genomen (arrest van 6 april 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C-124/05, Jurispr. blz. I-3423, punt 30, en arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 30).

33. Niettemin dient te worden vastgesteld dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat door een arbeidsongeschikte werknemer gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden wordt verworven, enkel beantwoordt aan de twee doelstellingen ervan die in punt 31 van het onderhavige arrest zijn vermeld voor zover de overdracht een bepaalde tijdsgrens niet overschrijdt. Voorbij die grens heeft de jaarlijkse vakantie immers geen positief effect meer voor de werknemer als tijd om uit te rusten, en behoudt enkel haar eigenschap als periode van ontspanning en vrije tijd.

34. Gelet op het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat elke werknemer rechtstreeks door het recht van de Unie wordt toegekend, kan een werknemer die gedurende meerdere opeenvolgende jaren arbeidsongeschikt is en krachtens het nationale recht zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet tijdens die periode kan nemen, geen recht hebben op het onbeperkt cumuleren van tijdens die periode verworven rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

35. Met betrekking tot de overdrachtsperiode waarna het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan vervallen wanneer rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon gedurende een periode van arbeidsongeschiktheid worden gecumuleerd, dient tegen de achtergrond van artikel 7 van richtlijn 2003/88 en rekening houdend met de voorgaande overwegingen te worden beoordeeld of een periode van overdracht van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat op vijftien maanden is vastgesteld door nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, redelijkerwijs kan worden aangemerkt als een periode waarna de jaarlijkse vakantie met behoud van loon geen positief effect meer heeft voor de werknemer als tijd om uit te rusten.

36. In dit verband dienen de volgende elementen in aanmerking te worden genomen.

37. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is als beginsel van sociaal recht van de Unie niet alleen bijzonder belangrijk, zoals in punt 23 van het onderhavige arrest is opgemerkt, maar is tevens uitdrukkelijk neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als de Verdragen.

38. Teneinde dit recht dat de bescherming van de werknemer beoogt, te eerbiedigen, moet elke overdrachtsperiode derhalve rekening houden met de specifieke omstandigheden waarin de werknemer die gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikt is, zich bevindt. Aldus moet die periode de werknemer in het bijzonder waarborgen dat hij, indien nodig, kan beschikken over rustperioden die gespreid kunnen worden en op langere termijn gepland kunnen worden en beschikbaar zijn. Elke overdrachtsperiode moet de duur van de referentieperiode waarvoor zij wordt toegekend, wezenlijk overschrijden.

39. Die periode moet ook de werkgever beschermen tegen het gevaar van een te grote cumulatie van perioden van afwezigheid van de werknemer en tegen de moeilijkheden die hieruit kunnen voortvloeien voor de arbeidsorganisatie.

40. In casu bedraagt de in artikel 11, lid 1, derde alinea, EMTV vastgestelde overdrachtsperiode vijftien maanden en duurt dus langer dan de referentieperiode waaraan zij verbonden is. Hierdoor onderscheidt de onderhavige zaak zich van de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Schultz-Hoff e.a., waarin de overdrachtsperiode zes maanden bedroeg.

Op dit punt dient bovendien te worden opgemerkt dat volgens artikel 9, lid 1, van verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 24 juni 1970 betreffende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (zoals herzien) het ononderbroken gedeelte van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon dient te worden toegekend en opgenomen niet later dan één jaar en de rest van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet later dan achttien maanden na het einde van het jaar ten aanzien waarvan het recht op vakantie is ontstaan. Deze regel kan aldus worden begrepen dat hij is gebaseerd op de overweging dat bij het verstrijken van de gestelde termijnen het doel van het recht op vakantie niet meer volledig kan worden verwezenlijkt.

42. Gelet op het feit dat richtlijn 2003/88 volgens de zesde overweging van de considerans ervan rekening heeft gehouden met de beginselen van de Internationale Arbeidsorganisatie ter zake van de organisatie van de arbeidstijd, moet derhalve bij de berekening van de overdrachtsperiode rekening worden gehouden met het doel van het recht op jaarlijkse vakantie, zoals dit voortvloeit uit artikel 9, lid 1, van dat verdrag.

43. Gelet op een en ander kan redelijkerwijs worden overwogen dat een periode van overdracht van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van vijftien maanden, zoals in het hoofdgeding, niet voorbijgaat aan het doel van dat recht, daar zij verzekert dat dit recht zijn positief effect voor de werknemer als tijd om uit te rusten behoudt.

44. Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, die de cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van vijftien maanden bij het verstrijken waarvan het recht op dergelijke vakantie vervalt.

Vakantiedagenregeling; verplichting om bij CAO vakantiedagen op te nemen Het geschil heeft, onder meer, betrekking op de vraag of bij CAO kan worden overeengekomen dat een werknemer in het kader van een bedrijfssluiting verplicht kan worden zijn totale vakantiedagentegoed op te nemen. In onderhavig vonnis is bepaald dat een dergelijke verplichting in strijd is met de bedoeling van de wetgever. De mogelijkheid om verplicht meer... vakantiedagen op te nemen, voor zo ver het bedrijfsbelang dit vereist, ziet blijkens de parlementaire geschiedenis primair op een tijdelijke of seizoensgebonden sluiting van de onderneming. CAO-partijen kunnen in hun regeling niet verder gaan dan een verplichte opname van vakantiedagen voor een bepaalde, tijdelijke periode in verband met organisatorische redenen. Het sluiten van een onderneming valt hier nadrukkelijk niet onder. Artikelen: 7:638 lid 2 BW en 7:645 BW

Een in de tijd onbegrensde cumulering van het recht op vakantie respectievelijk de financiële vergoeding van die rechten is volgens advocaat-generaal Trstenjak Unierechtelijk niet vereist om het met de richtlijn in wezen nagestreefde doel van vakantie te bereiken. In die context benadrukt de advocaat-generaal dat het doel van de jaarlijkse vakantie, te weten uitrusten van de inspanningen en de stress van het werkjaar en uit de ontspanning en de vrije tijd tijdens de vakantie nieuwe kracht putten voor de rest van het werkjaar, niet wordt bereikt door deze vakantie pas jaren later op te nemen. Een cumulering van recht op vakantie over meerdere jaren in de zin van een verdubbeling of zelfs verdrievoudiging van de minimale vakantieperiode versterkt de ontspannende werking ervan niet. Bovendien zijn de nadelen die voor de werkgever ontstaan zowel uit een lange afwezigheid van de werknemer alsmede uit een financiële belasting door een cumulering van vakantierechten respectievelijk de financiële vergoeding van die rechten in aanleg geëigend zijn om de werkgever onder omstandigheden ertoe aan te zetten om bij voorkeur in een vroeg stadium de arbeidsverhouding met langdurig zieke werknemers te beëindigen, teneinde deze nadelen te voorkomen. Wat betreft het recht op de financiële vergoeding voert de advocaat-generaal aan dat een onbeperkte cumulering bij de werknemer de onjuiste verwachting kunnen doen postvatten dat hij in plaats van een vervanging van vakantierechten recht heeft op een afkoopregeling naar aanleiding van de beëindiging van zijn arbeidsverhouding.

In verband met de beperking in de tijd van de mogelijkheid om aanspraak te maken op reeds verworven vakantierechten respectievelijk de financiële vergoeding ervan wijst advocaat-generaal Trstenjak allereerst een volledig verval van deze rechten af. In het bijzonder in een situatie van langdurige ziekte van de werknemer kan hij het automatische, volledige verval van het recht op vakantie door het verstrijken van de tijd niet voorkomen. Wat betreft de door de verwijzende rechter genoemde termijn van 18 maanden na afloop waarvan recht op vakantie respectievelijk de financiële vergoeding van die rechten vervallen, wijst de advocaat-generaal erop dat een dergelijke termijn recht doet aan de beschermingsdoelstelling van de richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd aangezien de werknemer hiermee tot tweeënhalf jaar de tijd zou hebben om zijn minimumaantal vakantiedagen over een bepaald vakantiejaar op te nemen. Tegelijkertijd zou de werkgever de zekerheid hebben dat geen sprake zal zijn van een onbeperkte cumulering van het recht op vakantie en de hiermee verbonden problemen bij de werkplanning, of van zware financiële lasten die gepaard gaan met de over langere periodes gecumuleerde vergoedingsrechten.

Advocaat-generaal Trstenjak komt dus tot de slotsom dat een begrenzing van het tijdvak van overdracht tot achttien maanden, waarna de vakantierechten van de werknemer vervallen, lang genoeg en daarmee uiteindelijk geschikt lijkt om de werknemer de mogelijkheid te bieden om daadwerkelijk gebruik te kunnen maken van het recht op jaarlijkse vakantie. De advocaat-generaal benadrukt echter dat de periode van 18 maanden een richtwaarde is, die voor de lidstaten bij de omzetting in het nationale recht zo veel mogelijk als uitgangspunt moet dienen. Bij gebreke van een in de gehele Unie geldende regeling hebben de lidstaten de bevoegdheid om rekening houdend met de grenzen van de richtlijn, ook andere regelingen vast te stellen. Een overdrachtsmogelijkheid van slechts zes maanden acht de advocaat-generaal echter onvoldoende.

• NOTA BENE: De conclusie van de advocaat-generaal bindt het Hof van Justitie niet. De advocaten-generaal hebben tot taak, het Hof in volledige onafhankelijkheid een juridische oplossing te bieden voor het concrete geschil. De rechters van het Hof beginnen vandaag met de beraadslagingen over de zaak. Op een latere datum zal arrest worden gewezen.
• NOTA BENE: De prejudiciële verwijzing biedt de rechterlijke instanties van de lidstaten de mogelijkheid, in het kader van een bij hen aanhangig geding aan het Hof vragen te stellen over de uitlegging van het recht van de Unie of over de geldigheid van een handeling van de Unie. Het Hof beslecht het nationale geding niet. De nationale rechterlijke instantie dient het geding af te doen overeenkomstig de beslissing van het Hof. Deze beslissing bindt op dezelfde wijze de andere nationale rechterlijke instanties die kennis dienen te nemen van een soortgelijk probleem.

Werkgever baseert haar beslissing om het loon gedeeltelijk niet aan werknemer uit te betalen enkel op de inhoud van de aan haar verzonden toelichting van de bedrijfsarts. Kennelijk heeft de rapportage van de bedrijfsarts bij werkgever een reactie uitgelokt richting de bedrijfsarts en heeft de bedrijfsarts vervolgens bij email van 2 augustus 2010 gereageerd richting werkgever.

De conclusie van de bedrijfsarts is duidelijk: werknemer is tot de voortgangscontrole bij de specialist op 30 augustus 2010 volledig arbeidsongeschikt. De inhoud van de email van 2 augustus 2010 van de bedrijfsarts wijkt af va zijn eerdere bevindingen in genoemde rapportage. Hij acht nu werknemer geschikt voor het verrichten van representatieve werkzaamheden gedurende 3 uur per dag. Saillant detail in deze is dat de bedrijfsarts zijn nieuwe bevindingen enkel rapporteert naar werkgever en niet tevens naar werknemer toe. Dat werknemer vervolgens op 13 augustus 2010, nadat zij door werkgever rauwelijks wordt geconfronteerd met een aangepast werkschema, de hakken in het zand zet komt de kantonrechter niet onbegrijpelijk voor, ook niet wanneer rekening wordt gehouden met het telefonische contact dat zij heeft gehad met [een medewerkster van] de bedrijfsarts na het gesprek met werkgever. Gesteld noch gebleken is dat werknemer in dat telefoongesprek de bedrijfsarts heeft gesproken. Er is enkel gesproken over de gevolgen van het niet nakomen van het advies van de bedrijfsarts, zodat aannemelijk is dat onduidelijkheden in dat telefoongesprek bij werknemer niet zijn weggenomen. De gevolgen van voornoemde gang van zaken liggen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in de risicosfeer van werkgever.

Werkgever stelt voorts dat werknemer gedurende de periode 29 juli 2010 tot 15 augustus 2010 op vakantie is geweest, terwijl zij haar toestemming hiervoor zou hebben onthouden. Werknemer is van mening dat zij met toestemming van werkgever op vakantie mocht gaan, mits de bedrijfsarts hiertegen geen bezwaar zou hebben. Wat er ook zij van de al dan niet gegeven toestemming, de vakantie is kennelijk ook onderwerp van discussie geweest tussen de bedrijfsarts en werkgever. De bedrijfsarts is in de email van 2 augustus 2010 duidelijk: ingeval van werknemer bestonden er geen medische bezwaren tegen een vakantie, mits de beperkingen in acht worden genomen. Daarvan uitgaande acht de kantonrechter werknemer in de bodemprocedure in staat aannemelijk te maken dat zij met toestemming van werkgever dan wel de bedrijfsarts op vakantie is gegaan. Vooralsnog kan van een inhouding van loon, gedurende de periode welke werknemer op vakantie is geweest, geen sprake zijn.

Onweersproken is gesteld dat werknemer zich op 4 september 2010 beschikbaar heeft gesteld voor [therapeutische] werkzaamheden en dat werkgever van dit aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Ook deze opstelling van werkgever ligt in haar risicosfeer en zij is gehouden de loonbetalingsverplichting jegens werknemer na te komen. Overigens heeft werkgever in dat kader gesteld dat zij de loonbetalingsverplichting met ingang van 1 september 2010 volledig heeft hervat.
Uiteraard dienen de door werkgever na 29 juli 2010 verrichte loonbetalingen in mindering te worden gebracht op de hierna uit te spreken veroordeling.
De over het loon gevorderde vakantiebijslag zal worden afgewezen, nu dit deel der vordering nog niet opeisbaar is.

In feite is de onderhavige kwestie ingegeven door een communicatieprobleem tussen partijen. Wanneer beide partijen door de bedrijfsarts op de hoogte waren gesteld van het feit dat hij desgevraagd op 2 augustus 2010 op 29 juli 2010 van mening was dat werknemer in staat was om op arbeidstherapeutische basis bij werkgever representatieve werkzaamheden te verrichten, hadden partijen hieraan invulling kunnen geven. Dan was het gesprek tussen partijen waarschijnlijk anders verlopen. Nu werd werknemer rauwelijks geconfronteerd met een door werkgever aangepast werkrooster, dat afweek van haar normale werktijden. Weliswaar mag van een werknemer een redelijke opstelling worden verwacht om aan de re-integratie een zodanige invulling te geven, dat ook rekening wordt gehouden met de belangen van de werkgever, maar werknemer werd met de wens tot werkhervatting overvallen.
Ter terechtzitting heeft de kantonrechter het vermoeden uitgesproken dat terugkeer van werknemer op de werkvloer problematisch zal blijven. Niettemin is hij van oordeel dat daartoe een poging dient te worden ondernomen. In feite is er slechts een communicatieprobleem………

De werknemer heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en uitbetaling van nog niet genoten vakantiedagen gevorderd (naast de hiervoor besproken vakantiedagen). Hij stelt ter onderbouwing van deze vordering dat hij op grond van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9, hierna: de richtlijn) over zijn ziekteperiode van twee jaren recht heeft op uitbetaling van 40 vakantiedagen in plaats van de tien vakantiedagen die hem op grond van artikel 7:635 lid 4 BW toekomen. Hierbij beroept hij zich op de uitleg van de richtlijn op dit punt in een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 januari 2009 (Schlutz-Hoff/Stringer, NJ 2009,252).

Uit artikel 1 van de richtlijn leidt het hof af dat met de richtlijn een minimumregeling wordt beoogd ten aanzien van de jaarlijkse vakantie. Artikel 7 van de richtlijn luidt als volgt:
“Jaarlijkse vakantie
1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”
Op de voet van artikel 17 van de richtlijn mogen de lidstaten niet van artikel 7 van de richtlijn afwijken. De richtlijn is in werking getreden op 2 augustus 2004.

Het HvJEG heeft in zijn genoemde arrest van 20 januari 2009, onder meer overwogen:
In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door de richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.

Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding moet worden berekend.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekenen de woorden ‘jaarlijks[e][...] vakantie met behoud van loon’ in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 echter dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest Robinson-Steele e.a., punt 50).”

Uit de hiervoor weergegeven passage volgt dat met artikel 7 van de richtlijn aan de Lidstaten de verplichting is opgelegd erop toe te zien dat werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand, recht hebben op tenminste vier weken vakantie per jaar en dat een werknemer bij beëindiging van het dienstverband recht heeft op een financiële vergoeding, in de vorm uitbetaling van het normale loon, van de niet genoten vakantie. Correcte implementatie van deze richtlijn zou inderdaad meebrengen dat de werknemer recht heeft op de door hem gevorderde uitbetaling van 40 dagen vakantie in plaats van 10 dagen. Dit betekent dat het in artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW bepaalde in strijd is met de richtlijn.

De werknemer kan zich tegenover de werkgever evenwel niet rechtstreeks op artikel 7 van de richtlijn beroepen omdat richtlijnen in beginsel slechts de Lid-Staten binden. Een richtlijn dient eerst op de voet van artikel 249 EG-Verdrag te worden omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dat particulieren pas dan aanspraak kunnen maken op de ingevolge de richtlijn omgezette rechten. Het Hof van Justitie EG heeft onder omstandigheden aanvaard dat particulieren tegenover de overheid rechten kunnen ontlenen aan een richtlijn die niet tijdig en/of correct is omgezet (verticale directe werking), maar heeft (nog) geen directe werking tussen particulieren onderling aanvaard (horizontale directe werking).

Op de nationale rechter rust in een geschil als het onderhavige een zware inspanningsplicht om toepasselijke nationale regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren. Het is dus de vraag of het hof artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW (geciteerd hiervoor in 3.8.1) richtlijnconform kan uitleggen. Met deze volzin wordt voor de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte expliciet een uitzondering gemaakt op de algemene regel van 7:634 lid 1 BW, die (conform de strekking van de richtlijn) luidt dat de werknemer recht heeft op vakantie van tenminste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Aan de reden voor het maken van deze uitzondering is uitdrukkelijk aandacht besteed in de parlementaire geschiedenis, namelijk het voorkomen van verlofstuwmeren en het beheersbaar houden van de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven (zie Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 p. 8). Het hof acht onder deze omstandigheden een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk omdat dit zou resulteren in een uitleg contra legem. Hiertoe is de nationale rechter ingevolge rechtspraak van het HvJ EG ook niet gehouden (zie onder meer HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03 (Pupino), punt 47). Het is dan aan de wetgever om zijn regelgeving op dit punt in overeenstemming met de richtlijn te brengen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de werknemer gevorderde uitbetaling van de aanvullende 30 vakantiedagen

Dictum
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:
Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die bepalen dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens de jaarlijkse vakantieperiode die is vastgelegd in de vakantieplanning van de onderneming waar hij werkt, na zijn herstel zijn jaarlijkse vakantie niet kan nemen in een andere periode dan de aanvankelijk vastgestelde, in voorkomend geval buiten de overeenkomstige referentieperiode.

…Mijns inziens kan een dergelijke afstand niet verenigbaar met het gemeenschapsrecht worden verklaard zonder dat voorbij wordt gegaan aan het door de wetgever gestelde doel van artikel 7 van richtlijn 2003/88. Niet alleen wordt niet voldaan aan de recuperatiefunctie van het recht op jaarlijkse vakantie wanneer dit recht in strijd met zijn doel en derhalve als rechtsmisbruik in tijdvakken van ziekte wordt uitgeoefend. Tevens moet met de Commissie worden ingestemd op het punt dat een dergelijke mogelijkheid van afstand bepaalde risico’s voor de rechten van de werknemers meebrengt. Het vooruitzicht op een hogere loondoorbetaling zou namelijk geschikt zijn om voor de werknemer een stimulans te creëren om het verlies van deze rechtspositie op de koop toe te nemen. Bovendien bestaat het gevaar dat de werkgever de werknemer tot een dergelijke afstand zou kunnen aansporen. In zoverre zou een dergelijke afspraak tussen de partijen bij de arbeidsverhouding, die in wezen in het „afkopen” van de jaarlijkse vakantie voorziet, duidelijk in strijd zijn met artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding mag worden vervangen. Een dergelijke afspraak zou tevens indruisen tegen de belangen van de werkgever, omdat hij ondanks betaling van een hoger vakantiegeld niet van de werknemer kan verlangen dat hij de opgenomen vakantie daadwerkelijk voor genezing benut, om weer arbeidsgeschikt te worden.

Ter bescherming van werknemers en werkgevers alsmede ter voorkoming van uitholling van het gemeenschapsrechtelijk vastgelegde grondrecht op minimale jaarlijkse vakantie met behoud van loon, moet ervan uit worden gegaan dat de werknemer in beginsel niet vrij over dit grondrecht kan beschikken, zodat hij daarvan niet rechtsgeldig afstand kan doen.

Conclusie
Uit het voorgaande volgt derhalve dat het bestaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet afhankelijk mag worden gesteld van de arbeidsgeschiktheid van een werknemer, zodat ook een werknemer die wegens ziekte arbeidsongeschikt is, in beginsel een overeenkomstig recht op jaarlijkse vakantie in de zin van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 heeft. Hij mag deze vakantie echter niet nemen gedurende een tijdvak waarin hij anders met ziekteverlof zou zijn.

……………In zoverre volgt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag reeds uit mijn uiteenzettingen over het eerste onderdeel van de eerste vraag. Bovendien verwijs ik in dit verband op de gevolgtrekkingen in de punten 77 en 78 van mijn conclusie in de eveneens aanhangige zaak C‑350/06 (Schultz-Hoff). Volgens die conclusie mag het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet afhankelijk worden gesteld van de arbeidsgeschiktheid van de werknemer. Veeleer volgt uit een teleologische uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88 alsook uit de ratio van artikel 5, lid 4, van IAO-verdrag nr. 132, dat het tijdvak van ziekte met arbeidstijd moet worden gelijkgesteld, omdat het gaat om een afwezigheid om redenen die losstaan van de wil van de werknemer, zodat die afwezigheid gerechtvaardigd is.

In hetzelfde tijdvak ontstaan derhalve alle rechten van de werknemer, dus ook het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, die kan worden opgenomen wanneer de arbeidsgeschiktheid weer is hersteld, of die – bij beëindiging van het dienstverband – ook wanneer er sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid, door uitbetaling wordt vervangen.

Op de tweede vraag dient derhalve te worden geantwoord dat werknemers bij de beëindiging van het dienstverband in elk geval overeenkomstig artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 recht hebben op een financiële vergoeding als vervanging voor verworven en wegens ziekte niet opgenomen vakantie. Dit geldt ook wanneer de werknemer gedurende het volledige betrokken vakantiejaar of gedurende een gedeelte daarvan wegens ziekte afwezig was.

Wat de verdergaande vraag over de berekening van deze vervangende financiële vergoeding betreft, hierop moet worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 geen bepaalde berekeningsmethode voorschrijft, doch de precieze regeling daarvan aan de nationale wetgever overlaat. Voor zover werknemers echter in beginsel een recht op uitbetaling van vakantie hebben, moet bij de berekening van de hoogte van dit recht rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de werknemer oorspronkelijk een recht op vakantiegeld ter hoogte van zijn normale loon had verkregen. Daaruit valt de plicht van de lidstaten overeenkomstig artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 af te leiden, om te garanderen dat de vervangende financiële vergoeding die de werknemer krijgt, qua hoogte gelijkwaardig is aan zijn normale loon.

Conclusie
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het House of Lords als volgt te beantwoorden:

Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG moet aldus worden uitgelegd dat een werknemer die voor onbepaalde tijd met ziekteverlof is, het recht heeft om gedurende een tijdvak dat anders ziekteverlof zou zijn, voor een toekomstig tijdvak jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan te vragen.

Hij mag deze vakantie echter niet nemen gedurende een tijdvak waarin hij anders met ziekteverlof zou zijn.

Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88/EG moet aldus worden uitgelegd dat een werknemer bij de beëindiging van het dienstverband in ieder geval recht heeft op een financiële vergoeding als vervanging voor de verworven en wegens ziekte niet opgenomen vakantie (uitbetaling van vakantie). Dit geldt ook wanneer de werknemer gedurende het volledige betrokken vakantiejaar of gedurende een gedeelte daarvan wegens ziekte afwezig was.

Bij de berekening van de hoogte van dit recht moet worden gegarandeerd dat de vervangende financiële vergoeding die de werknemer krijgt, qua hoogte gelijkwaardig is aan zijn normale loon.”

De kern van het verdere geschil tussen partijen betreft de vraag of werknemer over haar eerste twee ziektejaren (van 1 mei 2006 tot 1 mei 2008) recht heeft op doorbetaalde vakantie van 44 dagen. Dat werknemer per 1 mei 2006 over het jaar 2005 nog 5, en over de eerste vier maanden van 2006 nog 9 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen tegoed had, is door werkgever daarnaast niet betwist. Bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil zal de kantonrechter eerst ingaan op de opbouw van vakantie bij ziekte en vervolgens onderzoeken of werknemer, zoals werkgever stelt, geacht moet worden in de maand juni 2006 vakantie te hebben opgenomen.

Artikel 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88/EG bepaalt dat ‘(d)e lidstaten (-) de nodige maatregelen (treffen) opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.’ In de hierboven aangehaalde uitspraak van 20 januari 2009 heeft het Hof van Justitie van de EG bij de uitleg van deze bepaling vooropgesteld dat het recht van een werknemer op het minimum aan jaarlijkse vakantie met behoud van loon als ‘een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’ moet worden beschouwd, waarvan niet mag worden afgeweken. Dit recht komt ook toe aan werknemers die, zoals werknemer, wegens ziekte langdurig niet hebben kunnen werken. Een nationale wettelijke regeling mag weliswaar voorwaarden stellen voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie, zelfs indien dit ertoe leidt dat dit recht aan het einde van een referentieperiode verloren gaat, mits de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het door de richtlijn verleende recht gebruik te maken.

Werkgever heeft zich er allereerst op beroepen dat aan de, aldus uitgelegde, richtlijn in een horizontale verhouding, zoals die tussen partijen bestaat, geen directe werking toekomt en dat een richtlijnconforme uitleg het bepaalde in artikel 7:635 lid 4 BW niet opzij kan zetten. De kantonrechter volgt werkgever niet in het tweede deel van dit betoog.

Een uitleg van de vakantiebepalingen in het Burgerlijk Wetboek die recht doet aan de ratio van de richtlijn leidt in dit geval niet tot een interpretatie ‘contra legem’ van artikel 7:635 lid 4 BW, omdat die bepaling mede moet worden bezien in het licht van het bepaalde in artikel 7:638 BW. De werkgever is, zo luidt laatstgenoemd artikel, verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen, waarop de werknemer op grond van artikel 7:634 BW ten minste aanspraak heeft. De beperking van de opbouw van vakantiedagen, zoals voorzien in artikel 7:635 lid 4 BW, doet aan deze op artikel 7:638 jo 7:634 BW gebaseerde verplichting niet af. Nu de richtlijn er niet aan in de weg staat dat in een periode van ziekteverlof vakantie wordt opgenomen, en werkgever zich - met een beroep op de brief van 31 mei 2006 van de bedrijfsarts - op het standpunt heeft gesteld dat werknemer in de periode vanaf 1 mei 2006 ondanks haar ziekte vakantie heeft kunnen genieten, had het op de weg van werkgever gelegen om voor haar dan ook de minimum jaarlijkse vakantie vast te stellen. Dit heeft zij niet gedaan. Het beroep dat werkgever op artikel 7:635 lid 4 BW doet, is onder die omstandigheden in strijd met de eisen die het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW stelt en is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat hierdoor zonder voldoende rechtvaardiging tekort zou worden gedaan aan het belangrijke beginsel van communautair sociaal recht dat jaarlijks een minimum aanspraak op vakantie met behoud van loon bestaat. Geconcludeerd wordt dat werknemer van 1 mei 2006 tot 1 mei 2008 onverkort aanspraak heeft behouden op dit jaarlijkse minimum aan vakantie. Partijen zijn het erover eens dat werknemer in de laatste zes maanden van haar twee eerste ziektejaren daarenboven de overeengekomen bovenwettelijke vakantiedagen heeft opgebouwd. Dit maakt dat tussen 1 mei 2006 en 1 mei 2008 44 vakantiedagen opgebouwd zijn. Samen met het vakantietegoed van 9 dagen over de periode tot 1 mei 2006, resulteert dit in een opbouw van 58 vakantiedagen.

De volgende vraag die beantwoord moet worden, is of werknemer in juni 2006 vakantie heeft opgenomen. De hoofdregel van artikel 7:637 lid 2, eerste volzin BW luidt dat dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, niet als vakantie gelden. Hiervan kan bij schriftelijke overeenkomst of CAO worden afgeweken, in die zin dat kan worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum is overeengekomen. Artikel 9 lid 1 van de toepasselijke CAO kent een dergelijke afwijking van de hoofdregel. werkgever heeft zich op die CAO-bepaling beroepen, stellende dat werknemer in juni 2006 vakantie heeft genoten. Dit beroep slaagt niet. Uit de overgelegde brief die werkgever op 28 april 2006 aan werknemer zond, blijkt dat zij het verzoek van werknemer om in juni 2006 vier weken met vakantie te gaan, heeft afgewezen, omdat tijdens de uitverkoop geen vakantie mag worden opgenomen. Uit de brief volgt dat de maand juni 2006 in de onderneming van werkgever als ‘opruimingsperiode’, derhalve als uitverkoop, geldt. Omdat geen sprake is geweest van een vastgestelde vakantie in de zin van artikel 7:637 lid 2 BW en werkgever ook geen toestemming, als bedoeld in artikel 9 lid 1 van de CAO, heeft gegeven, is voor een afwijking van de genoemde hoofdregel geen plaats.

Werknemer heeft de hoogte van de gevorderde vergoeding voor niet genoten vakantiedagen berekend op basis van (100% van) het loon, zoals dat sinds de laatste CAO-loonsverhoging (per 1 juli 2007) heeft gegolden. werkgever heeft deze berekeningswijze bestreden. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG strekt de betaling van de vergoeding voor niet genoten vakantie ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens periodes waarin is gewerkt. In het hierboven aangehaalde arrest van 20 januari 2009 overwoog het Hof dat de financiële vergoeding, waarop de werknemer recht heeft die (door ziekte) niet in staat is geweest om vóór het einde van de arbeidsverhouding gebruik te maken van zijn aanspraak op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, aldus moet worden berekend ‘dat die werknemer in een situatie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn arbeidsverhouding van dit recht gebruik had gemaakt.’ Het Hof vervolgt: ‘Het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, is dus eveneens bepalend voor de berekening van de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie.’ Hieruit volgt dat de waarde van de te vergoeden vakantiedagen dient te worden berekend naar de hoogte van het loon, waarop recht bestond in de periode waarin de vakantie is opgebouwd, en waarin deze normaliter ook zou zijn genoten. Uit de door het Hof genoemde gevalsvergelijking vloeit voort, dat moet worden geabstraheerd van de arbeidsongeschiktheid en - daarmee - van de vermindering van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Voor het toepassen van een korting van 30% op de vergoeding voor in het tweede ziektejaar opgebouwde vakantiedagen bestaat dan ook geen grond.

Arbeidsrecht. Bestaat een recht op geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV-dagen (roostervrije uren)? Niet op grond van de wet (geen (analoge) toepassing van de in de wet opgenomen bepalingen betreffende vakantiedagen), en ook niet op grond van de onderhavige CAO (uitleg CAO).

Uit het arrest;
Voor zover de klacht verwijst naar de bepalingen over vakantie en verlof uit het BW (vooral art. 7:641), kan deze niet slagen. Deze bepalingen zijn niet rechtstreeks of analoog toepassing op ATV-dagen. In 1986 wordt in de parlementaire stukken het volgende opgemerkt over ATV:

"Voor de goede orde zij in dit verband opmerkt dat "roostervrije" dagen geen vakantiedagen zijn en ook niet tot de "bedongen arbeidsduur" behoren"(8)

De minister van sociale zaken en de minister van justitie hebben in 1997 het volgende over ATV opgemerkt:

"(..) Wat betreft de status van dagen in het kader van de arbeidsduurverkorting (ADV) of arbeidstijdverkorting (ATV) heeft de rechtspraak nog weinig duidelijkheid geschapen. In de adviesaanvraag aan de SER inzake de vakantieregeling is opgemerkt dat ADV-rechten geen vakantierechten zijn in de zin van het BW, evenals verloffaciliteiten als calamiteitenverlof, zorgverlof e.d. In beginsel geldt derhalve voor dit type verlofregelingen de voorwaarden die in de desbetreffende regeling worden opgenomen. Voor zover deze geen duidelijkheid schept zal in voorkomende gevallen de rechter een oplossing moeten bieden aan de hand van een redelijke uitleg van de regeling. Eventueel kan de BW-regeling inzake vakantierechten daarbij een aanvullende bron van inspiratie vormen. …

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 februari 1998 geoordeeld (en herhaald in een arrest van 28 april 2000) dat het van algemene bekendheid is dat ATV-regelingen in het algemeen in het leven zijn geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren en voor de verjaringstermijn de regeling over de verkorte verjaringstermijn van de vordering tot uitbetaling van vakantiedagen ex. 7:641 BW niet rechtstreeks of analoog van toepassing is op vergoeding in geld van op zo'n ATV-regeling gebaseerde ATV-dagen. Op grond van deze jurisprudentie wordt in de literatuur aangenomen dat de wettelijke regeling omtrent vakantiedagen geen betrekking heeft op de aanspraak op vrije dagen wegens een ATV-regeling. De afspraken in de arbeidsovereenkomst en/of CAO bepalen of er aan het einde van een dienstverband recht op uitbetaling van ATV-dagen bestaat(12). Ik vind dat uitgaande het door de Hoge Raad aangeduide doel van ATV-regelingen dat duidelijk verschilt van die van een vakantieregeling een juiste benadering.

Met grief 2 keert werknemer zich tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van het door hem gevorderde bedrag ter zake van niet genoten vakantiedagen voor zover opgebouwd tijdens ziekte. De kantonrechter heeft in dit verband geoordeeld dat werknemer tijdens zijn ziekteperiode op de voet van artikel 7:635 lid 4 (eerste volzin) BW tien vakantiedagen zou hebben opgebouwd maar dat hiervan op grond van ditzelfde artikellid (vierde volzin) vanwege het terecht toepassen van de loonsanctie tijdens ziekte een vierde deel, te weten 2,5 dagen, in mindering moet worden gebracht. Volgens werknemer is er ten onrechte een loonsanctie toegepast en daarom ook ten onrechte 2,5 dagen op het totaal van tien vakantiedagen in mindering is gebracht.

Artikel 7:635 lid 4, eerste en vierde volzin, BW luidt als volgt:
In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht, met dien verstande dat tijdvakken worden samengeteld als zij elkaar met een onderbreking van minder dan een maand opvolgen. …
De werknemer heeft evenmin aanspraak op vakantie voor de tijd gedurende welke hij door zijn toedoen zijn genezing belemmert of vertraagt, hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever met toestemming van het UWV aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht dan wel hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten.”

Met het oordeel van het hof (zie grief 1) dat de loonsanctie ten onrechte is opgelegd, is ook de grondslag voor het vanwege deze loonsanctie op grond van het hiervoor geciteerde artikel 7:635 lid 4, vierde volzin, BW korten van het aantal vakantiedagen komen te ontvallen. Grief 2 slaagt. Hieruit volgt dat er nog 2,5 vakantiedagen aan werknemer dienen te worden uitbetaald, te weten € 351,20 bruto (2,5 dagen x 8 x € 17,56).

Werknemer heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en uitbetaling van nog niet genoten vakantiedagen gevorderd (naast de hiervoor besproken vakantiedagen). Hij stelt ter onderbouwing van deze vordering dat hij op grond van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9, hierna: de richtlijn) over zijn ziekteperiode van twee jaren recht heeft op uitbetaling van 40 vakantiedagen in plaats van de tien vakantiedagen die hem op grond van artikel 7:635 lid 4 BW toekomen. Hierbij beroept hij zich op de uitleg van de richtlijn op dit punt in een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 januari 2009 (Schlutz-Hoff/Stringer, NJ 2009,252).

Uit artikel 1 van de richtlijn leidt het hof af dat met de richtlijn een minimumregeling wordt beoogd ten aanzien van de jaarlijkse vakantie. Artikel 7 van de richtlijn luidt als volgt:

”Jaarlijkse vakantie
1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”

Op de voet van artikel 17 van de richtlijn mogen de lidstaten niet van artikel 7 van de richtlijn afwijken. De richtlijn is in werking getreden op 2 augustus 2004.

Het HvJEG heeft in zijn genoemde arrest van 20 januari 2009, onder meer overwogen:
In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door de richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.

Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding moet worden berekend.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekenen de woorden “jaarlijks[e][…] vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 echter dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest Robinson-Steele e.a., punt 50).”

Uit de hiervoor weergegeven passage volgt dat met artikel 7 van de richtlijn aan de Lidstaten de verplichting is opgelegd erop toe te zien dat werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand, recht hebben op tenminste vier weken vakantie per jaar en dat een werknemer bij beëindiging van het dienstverband recht heeft op een financiële vergoeding, in de vorm uitbetaling van het normale loon, van de niet genoten vakantie. Correcte implementatie van deze richtlijn zou inderdaad meebrengen dat werknemer recht heeft op de door hem gevorderde uitbetaling van 40 dagen vakantie in plaats van 10 dagen. Dit betekent dat het in artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW bepaalde in strijd is met de richtlijn.

Werknemer kan zich tegenover werkgever evenwel niet rechtstreeks op artikel 7 van de richtlijn beroepen omdat richtlijnen in beginsel slechts de Lid-Staten binden. Een richtlijn dient eerst op de voet van artikel 249 EG-Verdrag te worden omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dat particulieren pas dan aanspraak kunnen maken op de ingevolge de richtlijn omgezette rechten. Het Hof van Justitie EG heeft onder omstandigheden aanvaard dat particulieren tegenover de overheid rechten kunnen ontlenen aan een richtlijn die niet tijdig en/of correct is omgezet (verticale directe werking), maar heeft (nog) geen directe werking tussen particulieren onderling aanvaard (horizontale directe werking).

Op de nationale rechter rust in een geschil als het onderhavige een zware inspanningsplicht om toepasselijke nationale regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren. Het is dus de vraag of het hof artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW (geciteerd hiervoor in 3.8.1) richtlijnconform kan uitleggen. Met deze volzin wordt voor de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte expliciet een uitzondering gemaakt op de algemene regel van 7:634 lid 1 BW, die (conform de strekking van de richtlijn) luidt dat de werknemer recht heeft op vakantie van tenminste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Aan de reden voor het maken van deze uitzondering is uitdrukkelijk aandacht besteed in de parlementaire geschiedenis, namelijk het voorkomen van verlofstuwmeren en het beheersbaar houden van de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven (zie Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 p. 8). Het hof acht onder deze omstandigheden een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk omdat dit zou resulteren in een uitleg contra legem. Hiertoe is de nationale rechter ingevolge rechtspraak van het HvJ EG ook niet gehouden (zie onder meer HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03 (Pupino), punt 47). Het is dan aan de wetgever om zijn regelgeving op dit punt in overeenstemming met de richtlijn te brengen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door werknemer gevorderde uitbetaling van de aanvullende 30 vakantiedagen niet voor toewijzing vatbaar is.

De argumenten van werkgeefster om niet aan de wens van werkneemster tegemoet te komen overtuigen niet als gewichtige redenen zoals hiervoor bedoeld. De omstandigheid dat werkneemster op enig moment zal aankondigen dat zij haar verlofuren wenst op te nemen wijkt niet wezenlijk af van vergelijkbare situaties die zich bij werkgeefster kunnen voordoen zoals de opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer, waarbij ingevolge de toepasselijke CAO een opzegtermijn van twee maanden geldt, of de langdurige arbeidsongeschiktheid van een medewerker, welke situatie blijkens hetgeen ter terechtzitting is verklaard onder meer wordt opgelost met de inschakeling van uitzendkrachten. Zijdens werkgeefster is weliswaar verklaard dat het schipperen is met enerzijds collega’s en anderzijds uitzendkrachten maar dat dit tot onoverkomelijke problemen leidt of van werkgeefster niet verlangd kan worden, is niet gebleken. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat werkgeefster aan werkneemster het in de toekomst gevraagde verlof weigert indien haar bedrijfsvoering in gevaar komt door de korte termijn tussen het aanvragen van het verlof en de gewenste ingang daarvan. werkneemster heeft ter zitting erkend dat die situatie zich zou kunnen voordoen. Indien er in dat geval sprake is van het bestaan van gewichtige redenen die zich tegen integrale honorering van de verlofaanvraag verzetten zou dat tot weigering van verlof kunnen leiden en tot het resteren van verlofuren aan het eind van het dienstverband van werkneemster. Werkneemster zou in dat verband aanspraak kunnen maken op een vergoeding wegens niet genoten verlofuren. Werkgeefster heeft ter terechtzitting te kennen gegeven dat uitbetaling van de verlofuren voor haar niet bezwaarlijk is. Dat dit voor haar geen bezwaren oplevert volgt ook uit de omstandigheid dat werkgeefster had willen meewerken aan het kapitaliseren van het tegoed aan verlofuren maar dat dit geen reëel alternatief is gebleken omdat werkneemster vanwege haar leeftijd niet kan deelnemen in de levensloopregeling waarin de opbrengst van de afkoop zou moeten worden afgestort.
Uit het voorgaande volgt dat werkgeefster geen zwaarwichtige redenen heeft bij het thans reeds op enigerlei wijze inplannen van de verlofuren van werkneemster.

Daar staat tegenover dat werkneemster er belang bij heeft om de verlofuren op te kunnen nemen zodra zij daadwerkelijk haar werkzaamheden wenst te beëindigen en, nu dat op enig moment in een periode van meerdere jaren zal plaatsvinden, om daarover niet thans reeds uitsluitsel behoeven te geven. Overigens heeft werkneemster ter terechtzitting verklaard dat zij, gelet ook op het daarmee gemoeide belang van werkgeefster, zo tijdig mogelijk aan werkgeefster zal doorgeven op welk moment zij haar verlof wil laten ingaan.

De slotsom van het voorgaande is dat werkgeefster niet van werkneemster kan verlangen dat zij thans reeds de datum noemt waarop zij met Flex-pensioen zal gaan, teneinde direct daaraan voorafgaand het tegoed aan verlofuren op te nemen, of dat zij haar volledige tegoed aan verlofuren voor 1 januari 2010 opneemt. Het staat werkneemster vrij op een door haar gewenst moment het verlof op te nemen, tenzij er op dat moment gewichtige redenen aan de kant van werkgeefster bestaan die zich daartegen verzetten.

De grief komt er op neer dat een werknemer, die ziek wordt voor het begin van een aaneengesloten vakantie, slechts dan ingevolge artikel 32 lid 9 van de CAO zijn aanspraak op die vakantie behoudt, indien zijn ziekte hem verhindert om feitelijk van de vakantiedag gebruik te maken.

Het hof verwerpt de grief reeds op de grond dat een dergelijke regeling niet in voornoemde bepaling is te lezen. De tekst: “indien de werknemer voor het begin van de aaneengesloten vakantie (...) verhinderd is te werken door ziekte (...), zodat (cursivering hof) hij van de desbetreffende vakantie (...) geen gebruik kan maken” maakt door het gebruik van “zodat” duidelijk dat arbeidsongeschiktheid door ziekte voor de toepassing van de CAO zonder meer tot gevolg heeft dat de werknemer van zijn recht op vakantie geen gebruik kan maken.

Deze bepaling strookt ook met het wettelijk systeem. Vakantie houdt in het arbeidsrecht de vrijstelling in van de werknemer van diens verplichting om de overeengekomen arbeid te verrichten. De door P gestelde vraag naar de wijze van invulling van die vakantiedag is rechtens niet relevant. De werknemer die door ziekte arbeidsongeschikt tot werken wordt, behoudt ingevolge het bepaalde in artikel 7:629 BW zijn aanspraak op loon. Hij hoeft in beginsel geen verlofdag op te nemen en hij maakt dan van zijn vakantierechten geen gebruik. De bepaling van artikel 32 lid 9 CAO sluit op dit wettelijk systeem aan.

In de toelichting op de derde grief en in grief 6 (door P kennelijk bij vergissing als tweede grief 5 aangeduid) klaagt P voorts over het door de kantonrechter passeren van haar bewijsaanbod, met name het aanbod te bewijzen dat V in staat was om de bedrijfsvakantie naar eigen inzicht te gebruiken door in die tijd zijn tuin op te knappen. Het hof verwerpt dit bewijsaanbod, nu de vraag naar het al dan niet naar eigen inzicht kunnen inrichten van de vakantie rechtens niet relevant is en het bewijsaanbod (maar ook hetgeen overigens te bewijzen is aangeboden) ziet op feiten die niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Relevant is slechts dat V tijdens de bedrijfsvakantie door ziekte arbeidsongeschikt was. Dit is tussen partijen niet in geschil, zoals P in de toelichting op grief 3 nog eens heeft benadrukt.

……. Ook grief 4 faalt nu die grief is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de werkgever het recht heeft om ziektedagen eenzijdig aan te wijzen als verplichte vakantiedagen voor zover het gaat om de zogenoemde bovenwettelijke vakantiedagen. Een dergelijk recht kan slechts worden ontleend aan een daartoe met de werknemer gesloten schriftelijke overeenkomst die evenwel ontbreekt.

Vaststaat dat Werknemer vanaf 28 februari 2000 tot het einde van zijn dienstverband per 15 mei 2003 wegens ziekte niet geschikt was voor de bedongen arbeid als plaatwerker. In artikel 7:635 lid 4 BW, waarin een bijzondere regeling staat voor de opbouw van vakantiedagen bij arbeidsongeschiktheid, staat als eerste zin: “In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht, (...).” Op grond van deze hoofdregel heeft Werknemer derhalve in beginsel slechts aanspraak op vakantiedagen over de laatste zes maanden van deze periode. Tussen partijen staat echter ook vast dat Werknemer gedurende de onder 1.3 vermelde periodes andere werkzaamheden dan de bedongen arbeid heeft verricht. Aan de orde is de vraag of Werknemer gedurende deze periodes vakantiedagen heeft opgebouwd.

In de derde en vierde volzin van artikel 7:635 lid 4 BW zijn uitzonderingen bepaald op de hiervoor vermelde hoofdregel. In de daar genoemde gevallen heeft de werknemer toch geen aanspraak op vakantiedagen. Eén van deze uitzonderingen is het geval waarin de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid voor de werkgever of voor een door de werkgever met toestemming van het Landelijk instituut sociale verzekeringen aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht. Hieruit kan a contrario geconcludeerd worden dat wanneer de werknemer wel ander passend werk verricht, hij vakantiedagen opbouwt. Dit past ook bij het uitgangspunt van de wettelijke regels inzake vakantiedagen, te weten dat iemand die in ondergeschiktheid arbeid verricht jaarlijks een bepaalde periode betaald vrijaf hoort te krijgen. Derhalve is de kantonrechter van oordeel dat de woorden “bedongen arbeid” in de eerste zin van artikel 7:635 lid 4 BW niet zo geïnterpreteerd moeten worden dat deze bepaling ook van toepassing is als de werknemer niet de bedongen arbeid, maar wel andere passende arbeid verricht.

Werkgever heeft nog aangevoerd dat in de van toepassing zijnde CAO in artikel 53 lid 1 staat: “De werknemer verdient geen vakantie over de tijd, gedurende welke hij wegens het niet verrichten van de bedongen arbeid geen aanspraak heeft op zijn salaris.” Als reactie hierop heeft Werknemer gesteld dat dit artikel niet ziet op zijn situatie, omdat hij wel recht had op zijn salaris. Werkgever heeft dit vervolgens niet weersproken, zodat de kantonrechter als vaststaand aanneemt dat dit artikel in de CAO in het onderhavige geval niet van toepassing is.

Voorts heeft Werkgever gesteld dat opbouw van vakantiedagen niet aan de orde is omdat Werknemer gedurende de betreffende periodes heeft gewerkt op arbeidstherapeutische basis. Nu Werknemer dit heeft weersproken en Werkgever haar stelling niet heeft onderbouwd, passeert de kantonrechter dit verweer als onvoldoende gemotiveerd.

Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter het standpunt van Werknemer onderschrijft, dat hij vakantiedagen heeft opgebouwd gedurende de betreffende periodes.

Volgens Werkgever heeft Werknemer in de betreffende periodes ook vakantiedagen opgenomen en dienen deze van de opgebouwde dagen afgetrokken te worden. Dit is door Werknemer bij conclusie van repliek erkend en acht de kantonrechter ook juist. Partijen verschillen echter van mening over het aantal dagen dat Werknemer heeft opgenomen. Werkgever heeft gesteld dat Werknemer zoveel dagen heeft opgenomen dat er niets resteert. Zij heeft daarbij toegegeven dat zij hiervan een beperkte registratie heeft bijgehouden, omdat zij ervan uitging dat Werknemer geen vakantiedagen opbouwde in deze periodes. Slechts over de periode van januari t/m 12 maart 2002 is een registratie bijgehouden waaruit blijkt dat Werknemer 7 vrije dagen heeft opgenomen. Ter onderbouwing hiervan heeft Werkgever twee verschillende overzichten overgelegd. Werknemer heeft naar aanleiding hiervan erkend dat hij 6 vrije dagen heeft opgenomen. Dat hij de 7e dag, 31 januari 2002, ook vrij heeft genomen heeft hij betwist. Voorts heeft hij weersproken dat hij in de andere periodes waarin hij werk verrichtte vrije dagen heeft opgenomen.

De kantonrechter stelt voorop dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is om een verlofdagenadministratie bij te houden, zodat onduidelijkheden hieromtrent ook voor risico van de werkgever zijn. Nu Werkgever stelt slechts een registratie te hebben over de periode van januari t/m 12 maart 2002 waarin 7 opgenomen vrije dagen staan vermeld, kan naar het oordeel van de kantonrechter in het licht van voorgaande overweging van niet meer dan 7 opgenomen vrije dagen worden uitgegaan. Werknemer heeft het opnemen van 6 dagen erkend zodat dit aantal vaststaat. Wat betreft zijn stelling dat hij 31 januari 2002 geen vrije dag heeft opgenomen, heeft Werknemer aangevoerd dat het tweede door Werkgever in het geding gebracht overzicht door hem zelf is bijgehouden en dat de aantekening inzake 31 januari 2002 niet in zijn handschrift is geschreven. Voorts heeft hij opgemerkt het eerste overzicht niet te begrijpen. Werkgever heeft hierop gesteld dat 31 januari 2002 als door Werknemer opgenomen vrije dag in haar logboek staat vermeld en bevestigd wordt door de aantekening in het door hemzelf bijgehouden overzicht. De kantonrechter overweegt dat het eerste door Werkgever overgelegde overzicht inderdaad geen duidelijkheid geeft over door Werknemer opgenomen vrije dagen. Nu Werkgever voorts niet heeft weersproken dat het tweede overzicht door Werknemer zelf is bijgehouden, de aantekening inzake 31 januari 2002 er wat betreft het handschrift inderdaad anders uitziet dan de overige aantekeningen en Werkgever ook niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist dat deze aantekening niet door Werknemer is gemaakt noch heeft toegelicht wie deze aantekening dan wel heeft gemaakt, ziet de kanrechter aanleiding om deze onduidelijkheden voor risico van Werkgever te laten. Derhalve zal in deze procedure als vaststaand worden aangenomen dat Werknemer 6 vakantiedagen heeft opgenomen.