Bedongen en passende arbeid, een greep uit de jurisprudentie

Vooraf
Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Met werkgever is de Raad van oordeel dat geen sprake is van een buiten het arbeidsproces geraakte arbeidsongeschikte werknemer, noch van het met een no-riskpolis van artikel 29b van de ZW over de streep trekken van de werkgever om deze werknemer in dienst te nemen. De Raad overweegt dat werknemer per 1 januari 2007 weliswaar een nieuwe aanstelling heeft gehad bij AZG/UMCG, maar dat het gelet op de inhoud van het Sociaal Plan feitelijk gaat om de voortzetting van een bestaande arbeidsrelatie en niet om een terugkeer van een arbeidsongeschikte werknemer in het arbeidsproces. De nieuwe aanstelling heeft in de feitelijke werkzaamheden als dierverzorger/biotechnicus, alsmede wat betreft duur van de aanstelling, functie, arbeidstijd, werkpatroon, beloning en anciënniteit geen wijziging gebracht. Gelet op de tekst en strekking van artikel 29b van de ZW is geen sprake van de aanvang van een nieuwe dienstbetrekking per 1 januari 2007 in de zin van genoemd wetsartikel. De beleidslijn kan hieraan niet afdoen

Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat de bedongen arbeid van de werkneemster met ingang van 1 oktober 2009 niet is gewijzigd. De rechtbank stelt in dit verband vast dat eiseres en de werkneemster (mondeling) zijn overeengekomen dat het aantal uren met ingang van 1 oktober 2009 wordt verlaagd van 28,75 naar 26 uur per week. Deze relatief geringe vermindering van het aantal uren is naar het oordeel van de rechtbank niet als een wijziging van de bedongen arbeid aan te merken en komt voornamelijk voort uit de wens van de werkneemster om minder te werken. Behoudens deze vermindering van het aantal uren zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, op grond waarvan moet worden aangenomen dat de bedongen arbeid per genoemde datum is gewijzigd.
Aannemelijk is dat de werkneemster steeds als verkoopster heeft gewerkt en dat zij, na de WAO-beoordeling in 2000, niet (langer) als allround verkoopster is ingezet, maar enkel tewerkgesteld op de herenafdeling.
De rechtbank concludeert dat de werkneemster op 20 januari 2010 is uitgevallen voor dezelfde arbeid als waarvoor zij op 17 december 2007 is uitgevallen. Gelet hierop is de loondoorbetalingsverplichting ten onrechte aan eiseres opgelegd

De stelling van werkgever dat werknemer op dit project zelf invulling moest geven aan zijn rol van montageleider (maar dat onvoldoende heeft gedaan), wijst er ook op dat er niet direct taken als montageleider aan werknemer zijn toebedeeld. Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat werkgever ondanks de gedane toezegging werknemer op het project Bridor niet heeft toegelaten tot het vervullen van zijn oude functie. Werknemer heeft dan ook belang bij toewijzing van zijn vordering om zodra hij hersteld is van zijn arbeidsongeschiktheid toe te worden gelaten tot de functie van montageleider. Daarbij gaat het hof ervan uit dat werknemer bedoelt te vorderen dat hij, zodra hij hersteld is (en niet zodra hij heeft meegedeeld hersteld te zijn van zijn arbeidsongeschiktheid) te worden toegelaten tot zijn werk als montageleider. In het midden kan worden gelaten in hoeverre aannemelijk is dat, zoals werknemer stelt, hij bij de Duitse projecten (ook) niet als montageleider zou worden ingezet.………

De vordering van werknemer om, zodra hij hersteld is, te worden toegelaten tot de functie van montageleider zal worden toegewezen. Nu voldoende aannemelijk is dat werkgever thans nog geen (voldoende) concrete invulling heeft gegeven aan haar toezegging de arbeidsovereenkomst na te komen, heeft werknemer belang bij de gevraagde dwangsom.

Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de subsidiaire grondslag, die inhoudt dat werknemer na zijn uitval in 1998 een of meer keren langer dan vier weken de oorspronkelijk bedongen arbeid van 'bouwvakhelper' fulltime heeft verricht, waardoor gelet op art. 7:629 lid 10 BW een nieuw recht op loondoorbetaling bij hernieuwde uitval wegens ziekte is ontstaan. Daarbij heeft werknemer betoogd dat de werkzaamheden die hij sinds zijn werkhervatting in 1999 heeft verricht, onder de zeer ruime functieomschrijving van bouwvakhelper vallen, en dat hij zowel in de periode van mei 2001 tot eind september 2002, als in de periode van eind april 2003 tot 13 mei 2009, fulltime heeft gewerkt in werkzaamheden behorend bij de functie van bouwvakhelper.

Dit betoog treft geen doel, aangezien het hof - in cassatie onbestreden -heeft vastgesteld dat werknemer in maart 1999 in het kader van zijn beoogde re-integratie passende werkzaamheden voor werkgever is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid: het werk als sloper (dat 20% van de bedongen werkzaamheden uitmaakte) is geheel komen te vervallen en het werk als timmerman (dat 80% van de bedongen werkzaamheden vormde) kon in zijn eigen tempo worden verricht, terwijl werknemer voorts vanaf medio oktober 2002 wegens verergering van zijn klachten de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen heeft verricht en vanaf medio maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat werknemer sedert 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht. ..

Onderdeel 2 ziet op de door werknemer aangevoerde meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering. Betoogd wordt dat art. 7:629, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:248 BW, en in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever niet bedoelde gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in art. 7:629 lid 1 opgenomen termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. Dat geldt eens te meer omdat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen.

Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).
Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend, maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet - zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) - is niet getroffen.

In het licht van het bovenstaande heeft het in onderdeel 2 weergegeven subsidiaire betoog van werknemer geen succes. Daarbij verdient aantekening dat het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet (expliciet) is overeengekomen dat de door werknemer verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden, en dat werknemer ook niet erop heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval is.

Wettelijk stelsel brengt mee dat, indien werknemer als gevolg van re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, werkgever niet gehouden is (wederom) loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 breng dat niet mee

Vervolgens zal de kantonrechter dienen te beoordelen of werkgever de doorbetaling van loon over de (resterende) periode van 2 februari 2011 tot en met 21 maart 2011 terecht heeft stopgezet. Goedhals heeft daartoe aangevoerd dat werknemer , hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond geen passende arbeid, waartoe Goedhals hem in de gelegenheid heeft gesteld, heeft verricht (artikel 7:629 lid 3 sub c BW).

De kantonrechter is van oordeel dat werkgever het loon over de periode vanaf 2 februari 2011 tot en met 2 maart 2011 is verschuldigd aan werknemer. Gelet op artikel 7:629 lid 7 BW dient een werkgever zijn werknemer in kennis te stellen ten aanzien van de grond van de voorgenomen stopzetting van het loon, onverwijld nadat het vermoeden van het bestaan van die grond is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Goedhals is echter eerst bij brief van 2 maart 2011 overgegaan tot oplegging van de loonsanctie en mededeling van de grond waarop deze berust, terwijl de loonsanctie met terugwerkende kracht werd geëffectueerd per 2 februari 2011. Dientengevolge is stopzetting van de loondoorbetaling eerst met ingang van 3 maart 2011 mogelijk.

Naar het oordeel van de kantonrechter was de stopzetting vanaf 3 maart 2011 ook terecht. Ter zitting heeft werknemer niet meer weersproken dat hij bekend was met het oordeel van de bedrijfsarts van 24 augustus 2010, waarin hij in staat wordt geacht om gedurende twee dagdelen passende arbeid te verrichten. Nu als onweersproken vast staat dat Veenendaal zelf ook liever bij Goedhals (passende) werkzaamheden verrichtte, gaat de kantonrechter voorbij aan het aangehaalde rapport van de arbeidsdeskundige van juli 2010 waarin – kennelijk – is opgenomen dat er geen passende werkzaamheden voor hem zijn binnen de onderneming van werkgever. Dat werknemer eerst duidelijk wilde hebben wat nu precies als passende arbeid zou kunnen worden aangemerkt is in casu geen deugdelijke grond voor het niet verrichten daarvan. In de brief van de bedrijfsarts van 24 augustus 2010 zijn daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter immers voldoende aanwijzingen te vinden. Meer specifiek geeft de bedrijfsarts aan dat werknemer zou kunnen starten met werkzaamheden zonder veel rugbelasting, niet lang staan, niet veel lopen en niet zwaar tillen en dragen. Nu niet is gesteld of gebleken dat de door Goedhals op 28 februari 2011 met Veenendaal besproken – en in de brief van 2 maart 2011 ook opgesomde – aangepaste werkzaamheden niet binnen het door de bedrijfsarts geschetste kader vallen, is voldoende aannemelijk dat de door werkgever aangeboden werkzaamheden als passende arbeid zijn aan te merken. Werknemer had daarom gehoor moeten geven aan de expliciete oproep, zoals opgenomen in de brief van 28 februari 2011, om te starten met het re-integratietraject per 2 maart 2011 op de wijze zoals omschreven in laatstgenoemde brief. Nu er voor wat betreft de periode vanaf 3 maart 2011 tot en met 21 maart 2011 geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die het niet verrichten van passende arbeid op enig moment alsnog rechtvaardigen, heeft werknemer in beginsel recht op loon over de periode vanaf 2 februari 2011 tot en met 2 maart 2011, afgerond ter grootte van een bedrag van € 2.028,43 bruto (70% van € 2.897,76 bruto per maand).

Wettelijk stelsel brengt mee dat, indien werknemer als gevolg van re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, werkgever niet gehouden is (wederom) loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 breng dat niet mee.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Samengevat heeft het hof daartoe onder meer het volgende overwogen.
- Het geschil van partijen spitst zich met name toe op de vraag of werkgever aan werknemer passend werk heeft aangeboden en, zo ja, of werknemer per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om dat werk uit te voeren - Uit de conclusie van de deskundige, die het hof overneemt, volgt dat werknemer per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om de haar aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren.
- De stelling van werknemer dat werkgever een onwerkbare werksituatie heeft veroorzaakt (en dat werknemer daarom op 19 september 2005 de aangepaste werkzaamheden niet kon verrichten) is onvoldoende onderbouwd.
- werknemer had derhalve geen valide reden om de aangeboden aangepaste werkzaamheden te weigeren.
- Daarom is in dit geval de uitzonderingsbepaling van art. 7:670b lid 3 sub b BW van toepassing; ingevolge deze bepaling is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing op de (voor het eigen werk) arbeidsongeschikte werknemer die zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt.
- Daarmee is de grondslag aan de primaire vordering van werknemer komen te ontvallen, zodat deze vordering dient te worden afgewezen.
- Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat werkgever niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en/of dat werkgever het werken voor werknemer onmogelijk heeft gemaakt ook overigens heeft werknemer onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd die haar subsidiaire vordering kunnen ondersteunen.
- De conclusie is dat niet is gebleken dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever bij die opzegging, zodat de kantonrechter de subsidiaire vordering van werknemer terecht heeft afgewezen.

werknemer is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met zes middelen die door werkgever zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep…………………
Lees de uitspraak

Werknemer heeft voorts gesteld dat het vaste jurisprudentie is dat wanneer een werknemer gedurende een lange periode aangepast werk verricht, dit aangepaste werk na verloop van tijd moet worden aangemerkt als de bedongen arbeid, in ieder geval na zeven jaar zoals in dit geval. Hierin kan de kantonrechter werknemer niet volgen. Werknemer heeft zowel tegenover de arbeidsdeskundige van het UWV als in dit geding steeds betwist dat hij voor werkgever aangepast werk heeft verricht en dat hij door werkgever werd ontzien. Mocht werknemer de stelling hebben bedoeld als een subsidiair verweer, dan is die onvoldoende onderbouwd en moet die worden gepasseerd. In het algemeen geldt dat een werkgever die gedwongen door wettelijke re-integratieverplichtingen een werknemer steeds of bij herhaling aangepaste werkzaamheden laat verrichten in verband met medische beperkingen, daardoor niet kan worden geacht te hebben ingestemd met blijvend aangepast werk, ook niet als dit al zeven jaren heeft moeten duren. Werknemer heeft niet uitgelegd waarom dat in dit geval anders zou moeten zijn
Zie ook;
LJN BR1104 2011
www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=BR1104
Loonvordering nadat de 102 weken ex art. 7:629 BW zijn verstreken. Deze loonvordering is gebaseerd op art. 7:628 BW en deze wetsbepaling vooronderstelt de arbeidsgeschiktheid van de werknemer. De werknemer zal daarom zijn stelling moeten bewijzen dat hij in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Dat bewijs is niet geleverd. Het deskundigenoordeel van het UWV is niet concludent

Werknemer heeft - na een periode van integratie na ziekte waarbij hij monteurswerkzaamheden verrichtte - gevorderd te worden toegelaten tot de functie van montageleider, de tussen partijen overeengekomen functie. Werkgever heeft tijdens een gesprek van 25 januari 2011 toegezegd dat werknemer zal worden toegelaten tot deze functie en heeft dat ook bevestigd in een brief van 26 januari 2011. Werkgeverheeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat er geen enkele belemmering is om werknemer toe te laten tot de functie. Dat de functie montageleider de tussen partijen overeengekomen functie betreft en dat werknemer dient te worden toegelaten tot die functie is derhalve niet in het geding. Werknemer stelt echter (anders dan de kantonrechter heeft vastgesteld) dat de concrete werkzaamheden die werkgever hem heeft opgedragen na deze toezegging niet vallen binnen de functie van montageleider. Werkgever betwist dat. Naar het voorlopig oordeel van het hof is werknemer inderdaad nog niet toegelaten tot de functie van montageleider.

Werknemer heeft gesteld dat het kenmerkende voor de functie van montageleider bij werkgever is dat deze zich bezig houdt met de voorbereiding en het coördineren van het monteren, testen, en installeren van (meerdere) complete productielijnen en complexe installaties, intern bij werkgever en op locatie bij de klant. De montageleider legt daarbij over het project verantwoording af aan de projectmanager. Werkgever betwist dat op zichzelf niet, maar stelt dat het daarnaast ook tot de taken van de montageleider hoort om zelf technische werkzaamheden te verrichten zoals ook een monteur zou doen, alleen dan op hoger niveau. Ook heeft werkgevergesteld dat een montageleider niet per definitie de eindverantwoordelijke op een project hoeft te zijn.

Tussen partijen staat vast dat werknemer niet betrokken was bij de voorbereiding van het project B en dat hij geen eindverantwoordelijkheid droeg voor het project. Werknemer heeft in het geheel geen verantwoording aan A, de projectmanager op dit project, hoeven afleggen, noch was er anderszins regelmatig contact tussen werknemer en A over (de voortgang van) het project. Zowel de voorbereiding van het project in de fabrieken van werkgever, de coördinatie op locatie bij de klant in Frankrijk als het afleggen van verantwoording aan de projectmanager zijn uitgevoerd door B., als opstartcoördinator, bijgestaan door C als zijn vervanger. Door werkgever wordt evenmin betwist dat werknemer niet eerder als montageleider is ingezet op een project, waarop daarnaast ook een opstartcoördinator, bijgestaan door een eerste vervanger, zijn ingezet. De verklaring van werkgever dat bij B, nu het om een complex en zeer omvangrijk project ging, er plaats was voor meerdere montageleiders, is onvoldoende aannemelijk geworden. Uit de projectplanning blijkt immers dat er maximaal acht medewerkers per dag werkzaam zijn geweest op het project en dat er in de laatste weken van het project slechts drie medewerkers aan het werk zouden zijn; B, C en werknemer. De door partijen overgelegde functieomschrijving geeft bovendien aan dat een montageleider operationeel leiding geeft aan een groep van 4 tot 6 monteurs. De stelling van werkgever dat werknemer op dit project zelf invulling moest geven aan zijn rol van montageleider (maar dat onvoldoende heeft gedaan), wijst er ook op dat er niet direct taken als montageleider aan werknemer zijn toebedeeld. Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat werkgever ondanks de gedane toezegging werknemer op het project B niet heeft toegelaten tot het vervullen van zijn oude functie. Werknemer heeft dan ook belang bij toewijzing van zijn vordering om zodra hij hersteld is van zijn arbeidsongeschiktheid toe te worden gelaten tot de functie van montageleider. Daarbij gaat het hof ervan uit dat werknemer bedoelt te vorderen dat hij, zodra hij hersteld is (en niet zodra hij heeft meegedeeld hersteld te zijn van zijn arbeidsongeschiktheid) te worden toegelaten tot zijn werk als montageleider. In het midden kan worden gelaten in hoeverre aannemelijk is dat, zoals werknemer stelt, hij bij de Duitse projecten (ook) niet als montageleider zou worden ingezet.

Werknemer heeft in hoger beroep tevens gevorderd dat werkgeverwordt veroordeeld zijn loon door te betalen, welke betaling werkgever met ingang van 1 april 2011 heeft gestaakt. Werkgever heeft aangevoerd dat werknemer sinds 28 maart 2011 ten onrechte zijn werk verzuimt, nu uit het verslag van de bedrijfsarts volgt dat er geen sprake is van ziekte en dat werknemer met ingang van 29 maart 2011 hersteld gemeld kan worden. Werknemer stelt dat hij wel arbeidsongeschikt is en dat hij op grond van artikel 7:629 BW, dan wel artikel 7:628 BW recht heeft op loondoorbetaling.

Op grond van het door werknemer overgelegde deskundigenoordeel, zoals bedoeld in artikel 7:629a BW, van het UWV van 21 juni 2011, acht het hof het voldoende aannemelijk dat werknemer inderdaad arbeidsongeschikt was op 28 maart 2011, terwijl gesteld noch gebleken is dat dat inmiddels anders is. Gelet daarop is zijn vordering tot loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 BW toewijsbaar.

De Raad kan werknemer niet volgen in haar betoog dat zij als gevolg van de wegrakingen – tussen partijen is niet in geding dat deze zich ongeveer driemaal daags voordoen – de aan de schatting ten grondslag gelegde functies niet kan uitoefenen. Van de zijde van het Uwv is er op gewezen dat het in deze functies voornamelijk gaat om zittend werk en daarmee wordt naar het oordeel van de Raad het risico dat er gevaarlijke situaties ontstaan als gevolg van deze wegrakingen tot een minimum beperkt. Deze wegrakingen, ook in het geval appellante deze niet voelt aankomen, zijn naar het oordeel van de Raad dan ook geen belemmering om deze functies uit te oefenen. Nu ook anderszins niet is gebleken dat de belasting in deze functies de belastbaarheid van appellante overschrijdt, is de Raad van oordeel dat zij geschikt moet worden geacht voor deze functies.

Evenmin is er naar het oordeel van de Raad in het onderhavige geval sprake van een situatie als bedoeld in artikel 9, aanhef en onder e, van het Schattingsbesluit. Naar het oordeel van de Raad vormen de wegrakingen niet een omstandigheid die zich met deze bepaling van het Schattingsbesluit niet verdraagt. De Raad onderschrijft het betoog van de bezwaararbeidsdeskundige dat van een werkgever in redelijkheid kan worden verlangd dat hij in een eenvoudige en niet persoonsgebonden productiefunctie een werknemer tewerkstelt die als gevolg van paniekaanvallen af en toe moet pauzeren en dat hij collega’s van haar op die situatie voorbereidt

Loonvordering afgewezen omdat werknemer niet onderbouwd stelt geen enkele arbeid te kunnen verrichten alhoewel hij door de bedrijfsarts in staat is geacht passend werk te verrichten. De werkgever is niet gehouden concreet passende arbeid aan te bieden indien de werknemer, voordat een daartoe strekkend aanbod is gedaan, al heeft meegedeeld geen enkele arbeid te kunnen verrichten

Kleine aanpassing oorspronkelijk bedongen arbeid op advies arbeidsdeskundige. Geen bemoeienis meer van bedrijfsarts of arbeidsdeskundige. Ook volgens werkgever is re-integratie geslaagd. Geen nadere arbeidsovereenkomst gesloten. Voorts voldaan aan criterium dat aangepaste arbeid gedurende een niet te korte tijd is verricht en dat aard en omvang werkzaamheden niet meer ter discussie is geweest. Onder deze omstandigheden mocht werknemer ervan uitgaan dat de aangepaste arbeid als bedongen arbeid heeft te gelden

In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dienen deze vorderingen slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter overeenkomstige vorderingen in de
bodemprocedure zal toewijzen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Partijen twisten over de vraag of werkgeefster op grond van art. 7:629 lid 1 BW verplicht is om na de ziekmelding van werkneemster op 28 februari 2010 het loon aan haar door te betalen, en in dat kader of werkneemster volledig was gere-integreerd in de bedongen arbeid behorende bij haar eigen functie van ontbijtmedewerker.

Tussen partijen staat vast dat de functie van werkneemster, ontbijtmedewerkster, op 1 juni 2009 inhoudelijk enigszins is gewijzigd doordat er aan de tafels geserveerd werd. Van een formele functiewijziging is echter geen sprake geweest.

Tussen partijen staat niet vast in hoeverre werkneemster in de tijd dat er nog een ontbijtbuffet was uiteindelijk weer alle bij haar functie behorende werkzaamheden is gaan en ook kon verrichten. Volgens werkneemster is dit het geval, werkgeefster heeft dit betwist.

werkgeefster heeft gesteld dat de werkzaamheden die werkneemster niet meer kon verrichten bestonden uit het vullen van jerrycans voor de sapautomaat, het verplaatsen van de buffetkast en het opruimen van het rechaud. werkneemster heeft weersproken dat zij die werkzaamheden nog steeds moest verrichten en/of dat zij deze niet kon verrichten tot het moment waarop zij ziek werd in 2010. Hoe het ook zij, werkgeefster heeft niet aangetoond dat deze werkzaamheden een substantieel bestanddeel waren van de door werkneemster verrichte werkzaamheden.

werkgeefster heeft wel gesteld maar heeft niet onderbouwd dat werkneemster ook nadat er een ontbijt a la carte kwam nog steeds hulp nodig had en ook kreeg van haar collega's bij het verrichten van de bij haar functie behorende werkzaamheden. Uit niets blijkt dat werkgeefster nog enige concrete actie ondernam in het kader van de begeleiding van werkneemster. Dit zou wel voor de hand liggen als het door werkgeefster gestelde ten aanzien van de blijvende onmogelijkheid tot het verrichten van dagelijkse werkzaamheden van meer dan geringe omvang zou kloppen.

De kantonrechter oordeelt voorshands op grond van het vorenstaande tegen de achtergrond van de vaststaande feiten dat de feiten waarop werkgeefster zich beroept niet zijn komen vast te staan en ook niet aannemelijk zijn geworden. Op werkgeefster rust de bewijslast van haar stellingen. In deze procedure is echter geen plaats voor bewijslevering.

Daarom moet de kantonrechter er voorshands van uitgaan dat werkneemster toen zij zich op 23 februari 2010 ziek meldde de overeengekomen werkzaamheden verrichtte ter invulling van haar eigen in 2000 overeengekomen functie.

Hieruit vloeit voort dat voorshands moet worden uitgegaan van een nieuwe ziekmelding en dus van het bestaan van een loonbetalingsverplichting van werkgeefster. De loonvordering van werkneemster wordt op die grond toegewezen

Passende arbeid of bedongen arbeid? Kleine aanpassing oorspronkelijk bedongen arbeid op advies arbeidsdeskundige. Geen bemoeienis meer van bedrijfsarts of arbeidsdeskundige. Ook volgens werkgever is re-integratie geslaagd. Geen nadere arbeidsovereenkomst gesloten. Voorts voldaan aan criterium dat aangepaste arbeid gedurende een niet te korte tijd is verricht en dat aard en omvang werkzaamheden niet meer ter discussie is geweest. Onder deze omstandigheden mocht werknemer ervan uitgaan dat de aangepaste arbeid als bedongen arbeid heeft te gelden.

Voor toewijzing van de vordering van werknemer is onder meer vereist dat zij is uitgevallen om de bedongen arbeid te verrichten. In het geval een werknemer (deels) andere werkzaamheden is gaan verrichten is sprake van bedongen arbeid indien partijen voor de aangepaste functie een nadere arbeidsovereenkomst hebben gesloten, of als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de aangepaste werkzaamheden inmiddels moeten gelden als de bedongen arbeid. Indien geen nadere arbeidsovereenkomst is gesloten - zoals in dit geval - mag de werknemer erop vertrouwen dat de aangepaste werkzaamheden als de bedongen arbeid zijn gaan gelden indien de werknemer deze werkzaamheden gedurende een niet te korte tijd heeft verricht en de aard en omvang daarvan niet tussen partijen in discussie meer is geweest (vgl.LJN BN8221).

De arbeidsdeskundige K heeft op 18 september 2008, toen werknemer bijna 2 jaar arbeidsongeschikt was, geadviseerd de werkplek op een aantal punten praktisch aan te passen en voorts een aantal werkzaamheden te laten vervallen. Hij heeft dit omschreven als “hervatting in eigen aangepast werk”. Uit zijn rapport blijkt dat werknemer en Werkgever zich daaraan hebben geconformeerd. Voorts blijkt dat partijen zich ook aan dat advies gehouden hebben: de werkplek is aangepast en sommige werkzaamheden zijn vervallen/aangepast (waarbij partijen slechts op een aantal ondergeschikte punten van mening verschillen). Ter zitting is namens Werkgever verklaard dat sinds 18 december 2008 met betrekking tot het aangepaste eigen werk geen bemoeienis meer is geweest van een bedrijfsarts of arbeidsdeskundige. Weliswaar is werknemer op 19 maart 2009 nog gezien door de bedrijfsarts, maar dit betrof een ziekte van de luchtwegen en had niets te maken met de vraag of werknemer wel of niet geschikt was voor het aangepaste eigen werk. De bedrijfsarts schrijft zelfs: “Zij was reeds sinds 17/12/08 volledig gere-integreerd in het eigen werk, behoudens de hierboven genoemde zwaardere fysieke taken. Het ziekteverzuim (sinds zomer 2006) had mijns inziens reeds per 17/12/08 kunnen worden afgesloten”.
Van belang is voorts dat namens werkgever ter zitting is verklaard, dat de re-integratie van werknemer volgens werkgever geslaagd is.
Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het voorgaande dat werknemer erop mocht vertrouwen dat het aangepaste eigen werk als de bedongen arbeid is gaan gelden. Uit niets blijkt immers dat het streven van (één van) partijen nog steeds gericht is gebleven op hervatting in het geringe gedeelte van de werkzaamheden waarvoor werknemer niet geschikt werd geacht. Door in te stemmen met het advies van de arbeidsdeskundige om te re-integreren in aangepast eigen werk, vervolgens uitvoering te geven aan dit advies, en overeen te komen om indien die re-integratie niet lukt “meteen een tweede spoort traject (te) starten”, terwijl deze laatste situatie zich niet heeft voorgedaan, kan werkgever zich in redelijkheid niet op het standpunt stellen dat het aangepaste eigen werk niet als de bedongen arbeid is aan te merken. Werknemer heeft het aangepaste eigen werk gedurende een niet te korte tijd (15 maanden) verricht en de aard en omvang daarvan is niet tussen partijen in discussie meer geweest. Werkgever heeft weliswaar aangevoerd dat de re-integratie de ene periode beter verliep dan de andere, maar zij heeft dit standpunt op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de kantonrechter daaraan voorbij zal gaan.

Aan eerdergenoemde vereisten voor het recht op loondoorbetaling is derhalve voldaan.

….. Genoemde verzekeringsarts heeft in haar rapportages de diagnose antisociale persoonlijkheid gesteld. Werknemer is volgens deze verzekeringsarts aangewezen op werkzaamheden waarbij conflicthantering geen onderdeel uitmaakt van de arbeidstaken en samenwerken zoveel mogelijk vermeden wordt. Werknemer duldt, aldus de verzekeringsarts, geen kritiek en zal autoritair gedrag niet dulden. Op de functionele mogelijkhedenlijst (FML) zijn beperkingen opgenomen ten aanzien van het persoonlijk en sociaal functioneren.

In het kader van de bezwaarprocedure heeft bezwaarverzekeringsarts S en het dossier bestudeerd en zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 16 april 2008. Daarin is onder meer het volgende vermeld: “Duidelijk is er sprake van een beperkt persoonlijk en sociaal functioneren. Belanghebbende is aangewezen op werk met een goede begeleiding. Zijn zelfstandigheid is beperkt. In het werk zou een zekere mate van vrijheid gewenst zijn. Een strak gestructureerde baan welke hiërarchisch wordt aangestuurd zal problemen geven. Belanghebbende heeft een gestoorde conflicthantering en is niet in staat zijn gevoelens adequaat te uiten. Belanghebbende is sterk beperkt ten aanzien van het samenwerken. Er is rekening te houden met een beperkte taalvaardigheid.” De bezwaarverzekeringsarts zag geen reden om de FML aan te scherpen.

…….De eveneens geselecteerde functie van voorbewerker groente en fruit heeft de arbeidsdeskundige niet aan de schatting ten grondslag gelegd, omdat op die werkplek waarschijnlijk gereedschappen aanwezig zijn waarmee werknemer anderen gemakkelijk letsel kan toebrengen. Uitgaande van genoemde functies is het arbeidsongeschiktheidspercentage van werknemer berekend op nihil.

….Het Uwv een rapportage overgelegd van bezwaararbeidsdeskundige B, welke mede door bezwaarverzekeringsarts S is ondertekend. Hierin is geconcludeerd dat de functie van chauffeur distributie bij nader inzien niet passend is voor werknemer, omdat in die functie 65% van de werktijd rijdend wordt doorgebracht, het verkeer vele situaties kent die in potentie tot een conflict kunnen leiden en werknemer een ‘kort lontje’ heeft.

…Uit de omschrijving van de functie schoonmaker algemeen blijkt dat onder meer met een steekmesje ingelopen vuil moet worden verwijderd, indien mogelijk. Het Uwv heeft niet overtuigend gemotiveerd dat deze functie uit een oogpunt van het risico anderen letsel toe te brengen zodanig verschilt van de niet passend geachte functie van voorbewerker groente en fruit, dat deze wel passend is te achten voor werknemer. De Raad komt tot eenzelfde oordeel met betrekking tot de functie metaalsorteerder machinaal. Ook in die functie is er contact met materialen waarmee gemakkelijk aan anderen lichamelijk letsel kan worden toegebracht. De stelling van het Uwv dat werknemer de hier genoemde functies zonder problemen kan vervullen indien er geen conflicten zijn acht de Raad in het licht van hetgeen is opgemerkt bij de functie chauffeur distributie en van het feit dat werknemer in de hier bedoelde functies te maken heeft met een leidinggevende en in de functie metaalsorteerder machinaal werkzaam is in een team, niet overtuigend….Gelet op het vorenstaande komt de Raad tot het oordeel dat de functies metaalsorteerder machinaal, schoonmaker algemeen en medewerker keuken niet aan de schatting ten grondslag hadden mogen worden gelegd.

Wat betreft de medische beoordeling overweegt de Raad dat werknemer volgens verzekeringsarts S is aangewezen op eenvoudige duidelijk gestructureerde routinematige arbeid zonder tijds- of tempodruk. Verder zijn beperkingen aangenomen ten aanzien van conflicthantering en leidinggevende taken. In een vertrouwde begripvolle omgeving is het voor werknemer naar het oordeel van de verzekeringsarts mogelijk om met derden samen te werken. Er mag geen sprake zijn van een autoritaire stijl van leidinggeven of externe druk. Verder heeft de verzekeringsarts een meer dan gemiddelde begeleiding met positieve ondersteuning gewenst geacht. Op grond hiervan zijn diverse beperkingen ten aanzien van persoonlijk en sociaal functioneren in de FML aangenomen, welke in bezwaar zijn bevestigd. De Raad stelt vast dat de bevindingen van de (bezwaar)verzekeringsartsen niet afwijken van de in het dossier beschikbare medische informatie van bedrijfsarts W en psychiater G en het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts B, waarin overigens aangegeven werd dat een meer dan gemiddelde begeleiding vereist was in plaats van gewenst, zoals S aangaf.

Ten aanzien van de stelling van werknemer dat zij gezien haar beperkingen niet in staat kan worden geacht arbeid op de vrije arbeidsmarkt te verrichten overweegt de Raad als volgt. Bedrijfsarts W heeft het Uwv om een deskundigenoordeel gevraagd, over zijn visie dat werknemer in verband met haar problematiek wellicht nooit op de arbeidsmarkt terecht had moeten komen. Arbeidsdeskundige D heeft in dat kader gerapporteerd en de visie van de bedrijfsarts onderschreven. Het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende oordeel dat werknemer niet is aangewezen op werk in een beschutte omgeving is onder meer gebaseerd op het rapport van arbeidsdeskundige B. Hij heeft de geschiktheid voor de geselecteerde functies wat betreft de voorwaarde van - onder meer - de begripvolle werkomgeving toegelicht, overwegende dat binnen een modern ondernemingsklimaat de belastbaarheid ten aanzien van de specifieke eisen die gesteld worden aan de werkomgeving niet overschreden worden. Op 11 juni 2008 heeft bezwaararbeidsdeskundige H aanvullend toegelicht dat werknemer niet is aangewezen op werk in WSW-verband omdat uit de brief van de bedrijfsarts impliciet volgt dat een begripvolle werkomgeving wel aanwezig kan zijn in het vrije bedrijf. De Raad overweegt dat het standpunt B en H afwijkt van dat van de bedrijfsarts, de behandelende psychiater en D. Alle beschikbare gegevens, waaronder ook het aan het slot vermelde verschil in gebezigde bewoordingen inzake de noodzaak van een meer dan gemiddelde begeleiding, afwegend en in onderlinge samenhang beschouwend acht de Raad de door de (bezwaar)arbeidsdeskundigen gegeven toelichting dat bij de voorgehouden functies voldoende rekening is gehouden met de voor werknemer geldende voorwaarden voor het verrichten van arbeid en werknemer niet is aangewezen op werk in een beschutte omgeving onvoldoende overtuigend. Naast de hiervoor genoemde eis van een begripvolle werkomgeving, heeft de Raad in het bijzonder ook acht geslagen op de eis dat er geen sprake mag zijn van een autoritaire leidinggevende. Het bestreden besluit ontbeert mitsdien een draagkrachtige motivering.

In dit geding staat de vraag centraal of het door Apotheek aan werknemer gedane voorstel tot standplaatswijziging kan worden aangemerkt als een redelijk voorstel dat werknemer niet had mogen weigeren. Bij een dergelijke vraag dient allereerst te worden beoordeeld of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot de functiewijziging en of het gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen Vervolgens dient, bij een positief antwoord op die twee laatste vragen, te worden beoordeeld of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden (vergelijk Hoge Raad 26 juni 1998, LJN ZC2690 en Hoge Raad 11 juli 2008, LJN BD1847 ). ……………………..

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voorstel tot standplaatswijziging niet als een redelijk voorstel kan worden aangemerkt, omdat Apotheek als goed werkgever in het licht van de omstandigheden van het geval geen aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van haar onderhavige voorstel. Daarvoor acht de voorzieningenrechter redengevend dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak – als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken – is komen vast te staan dat werknemer per e-mailbericht d.d. 4 augustus 2010 aan Apotheek kenbaar heeft gemaakt dat zij naar alle waarschijnlijkheid in oktober dan wel november 2010 haar werk weer zou hervatten. Gelet op die omstandigheid bestond voor Apotheek naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding dan wel noodzaak om een ander in vaste dienst aan te nemen voor de functie van werknemer. De stelling van Apotheek dat het voor haar onmogelijk is geweest een tijdelijke vervanger aan te stellen, wordt als onaannemelijk van de hand gewezen. Het is een feit van algemene bekendheid en door Apotheek ter zitting ook beaamd, dat er detacheringsbureaus zijn die voor een tijdelijke vervanger kunnen zorgen. Het verweer van Apotheek dat het detacheringsbureau Numerando, die voor een dergelijke vervanger zou kunnen zorgen, te duur was, maakt het voorgaande niet anders, daar die omstandigheid voor rekening en risico van Apotheek dient te komen.

In het kader van deze procedure is maatgevend dat werkgever thans op overtuigende wijze aannemelijk heeft gemaakt dat er binnen haar organisatie geen ander passend werk is voor werknemer. Immers, dit is het – eenduidige – oordeel van de arbeidsdeskundige. Het UWV is de bij uitstek aangewezen instantie in het verkeer tussen werkgever en werknemer om een dergelijk onderzoek te verrichten en de kantonrechter heeft vastgesteld dat dit onderzoek op deugdelijke wijze is verricht.
Er is hoor en wederhoor toegepast, overleg gepleegd met de verzekeringsarts, waarbij ook de eerder uitgebrachte rapportages van medische zijde, waaronder het neuropsychologisch onderzoek d.d. 15 juni 2010, zijn betrokken.
Tevens werd bij een werkgeversbezoek een analyse gemaakt van alle functies, waarvoor werknemer in aanmerking zou kunnen komen. Het eindoordeel luidt dat werknemer voor geen van die functies in aanmerking zou kunnen komen op grond van zijn medische beperkingen, mede in relatie tot een beperkte vooropleiding en taalbeheersing. Dit leidt tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden

Werknemer heeft zich vervolgens per 10 maart 2010 (volgens [verweerster]: 17 maart 2010) ziek gemeld. Dat er op het moment van die ziekmelding wèl sprake was van een arbeidsgeschil is onvoldoende gebleken. Werknemer ontkent dat en werkgever is niet consistent genoeg in haar stellingen dienaangaande, temeer daar werkgever ter zitting het standpunt heeft ingenomen dat de arbeidsrelatie eerst tijdens het re-integratietraject verstoord geraakt is. Werknemer kan dan ook bezwaarlijk verweten worden dat zij bij haar eerste contact met de bedrijfsarts (naar aanleiding van de ziekmelding van 10 (of 17) maart 2010) geen melding gemaakt heeft van een (op dat moment niet bestaand, althans onvoldoende aannemelijk te achten) arbeidsgeschil. Zij heeft in ieder geval wel melding gemaakt van “stress (…) zowel zakelijk als privé” hetgeen spoort met het door werknemer aangevoerde argument waarom zij bij werkgever heeft verteld een andere baan te gaan zoeken.

Partijen zijn het er in wezen over eens dat er eerst een arbeidsgeschil ontstaan is tijdens het re-integratietraject. Aanvankelijk heeft werknemer hervat in haar eigen werk met ingang van week 17 (26 tot en met 30 april) voor 4 x 4 uur, waarbij conform de “Bijstelling plan van aanpak WIA” het de bedoeling was dat werknemer in week 18 4 x 6 uur zou gaan werken en in week 19 weer volledig zou hervatten. Weliswaar kan [verweerster] een verwijt gemaakt worden dat zij tijdens die fase van het re-integratietraject te laat op de afspraak met de bedrijfsarts verschenen is, maar niet valt in te zien dat en waarom dit gegeven een rol heeft gespeeld in het later ontstane arbeidsgeschil. Werknemer heeft bovendien een plausibele verklaring gegeven waarom zij te laat verschenen is. Werknemer heeft zich vervolgens op 6 mei 2010 ziek gemeld, twee dagen na voornoemde bijstelling. Omdat werkgever (gesteund door de bevindingen van de bedrijfsarts) van mening was dat werknemer niet (volledig) arbeidsongeschikt was, heeft zij de betaling van het loon opgeschort, hetgeen zij werknemer bij brief van 6 mei 2010 medegedeeld heeft. werkgever heeft daarbij werknemer tevens gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een deskundigenoordeel. In het vervolgens door werknemer aangevraagde deskundigenoordeel van 10 juni 2010 wordt door arbeidsdeskundige geconcludeerd dat werknemer “per geschildatum” ongeschikt is voor het eigen werk vanwege de binnen de functie voorkomende “stresserende aspecten” maar haar wel geschikt geacht voor passende arbeid conform de door hem opgestelde functionele mogelijkheden. Zowel werkgever als werknemer kan van het voorgaande weinig tot niets verweten worden. Enerzijds kan het werkgever niet verweten worden dat zij naar het middel van loonopschorting grijpt op het moment dat zij, ondersteund door de bevindingen van de bedrijfsarts, van mening is dat werknemer zich ten onrechte heeft ziek gemeld. Anderzijds kan werknemer niet worden verweten dat zij zich op 6 mei 2010 ziek gemeld heeft, daar uit het deskundigenoordeel van 10 juni 2010 genoegzaam blijkt dat zij (achteraf gezien) inderdaad niet in staat was haar eigen werkzaamheden, doch wel aangepaste arbeid, te verrichten. Dat door deze gang van zaken een (begin van een) verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, is alleszins begrijpelijk en, zoals reeds gezegd, valt partijen hiervan weinig tot niets te verwijten.

Vervolgens heeft werkgever aan werknemer per 14 juni 2010 passende arbeid aangeboden.
werknemer heeft zich daarna op 17 juni 2010 wederom ziek gemeld.
Partijen zijn het er over eens dat het door werknemer als passende arbeid te verrichten monotone werk zonder afleiding en stress (“ombeugelen” in het magazijn) de re-integratie van werknemer heeft doen mislukken en de arbeidsrelatie verder en blijvend verstoord heeft.
werkgever stelt dat zij naar eer en geweten zo goed als mogelijk invulling gegeven heeft aan hetgeen door arbeidsdeskundige als passende arbeid voor werknemer is aangemerkt. De kantonrechter ziet in hetgeen door werknemer daartegen aangevoerd is onvoldoende aanleiding aan die stelling te twijfelen nu vaststaat (althans onvoldoende betwist is) dat de door werkgever aangeboden arbeid passend is te achten conform de door arbeidsdeskundige daarvoor gegeven richtlijnen. Voorts is werkgever een relatief klein bedrijf met kennelijk weinig mogelijkheden om passende arbeid aan te bieden. Dat werknemer een en ander anders ervaren heeft kan wel zo zijn, maar er is geen grond om aan de versie van werknemer die kort gezegd inhoudt dat werkgever haar bewust isoleerde van haar overige werknemers, doorslaggevende betekenis toe te kennen, temeer daar werkgever dit ter zitting voldoende betwist heeft.
werkgever stelt dat zij aanzienlijke twijfels heeft gehad over de vraag of de door arbeidsdeskundige geadviseerde wijze van re-integreren per 14 juni 2010 wel de juiste aanpak was aangezien werknemer die een verantwoordelijke functie binnen werkgever verrichte en een HBO-opleiding heeft genoten, vervolgens binnen werkgever zeer eenvoudige werkzaamheden zonder afleiding (en stress) diende te verrichten. werkgever verwijt werknemer dan ook terecht niet dat zij deze werkzaamheden maar een paar dagen volgehouden heeft. werkgever’s betoog dat zij zich gedwongen voelde zich te conformeren aan de door arbeidsdeskundige voorgestelde wijze van re-integratie van werknemer omdat zij anders het risico liep van een verlengde loondoorbetalingsverplichting, is plausibel te achten. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op deze overwegingen niet gezegd kan worden dat één der partijen een doorslaggevend verwijt gemaakt kan worden van het blijvend verstoord raken van de arbeidsverhouding.

Op grond van het vorenstaande zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden worden ………..

Op 10 september 2001 is werkneemster wegens voetklachten uitgevallen voor haar werk als filiaalhoudster voor 36 uur bij werkgever. Nadien heeft werkneemster haar bedongen werkzaamheden in aangepaste vorm hervat voor aanvankelijk 20 en later 30 uur per week. Met ingang van 9 september 2002 is haar een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar de mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25%.

Werkneemster is op 5 april 2005 uitgevallen wegens een hersenbloeding. Na een gedeeltelijke werkhervatting is zij op 4 september 2006 weer volledig uitgevallen in verband met dystrofie aan haar voet. Naar aanleiding van de aanvraag van betrokkene om toekenning van een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) heeft het UWV bij besluit van 29 september 2006 aan betrokkene meegedeeld dat de aanvraag wordt afgewezen, omdat zij een loondoorbetalingsverplichting heeft aangezien werkneemster langer dan vijf jaar bij haar in dienst is. Bij besluit van 8 juni 2007 heeft het UWV het besluit van
29 september 2006 ingetrokken en aan betrokkene meegedeeld dat per 4 september 2006 geen ZW-uitkering wordt toegekend aan de werkneemster op grond van artikel 29, eerste lid, van de ZW.

Bij besluit van 3 december 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft het UWV het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 8 juni 2007 ongegrond verklaard, onder de overweging dat voor werkneemster noch per 5 april 2005, noch per 4 september 2006 recht bestaat op een ZW-uitkering omdat niet voldaan wordt aan de limitatieve voorwaarden, genoemd in artikel 29, tweede lid, van de ZW……

…………vervolg; Dit wordt in beroep en hoger beroep bevestigd. Hier dus geen loon en geen uitkering

Voor de beantwoording van die vraag dient vastgesteld te worden wat de bedongen arbeid van werknemer was. Uit de stukken blijkt dat [verweerder] in het kader van zijn reïntegratie reeds werkzaamheden op het call service centre deed voordat zijn functie als uitvaartconsulent vervallen was. Omdat door het verval van zijn functie van uitvaartconsulent, hij die arbeid definitief niet meer kon verrichten, gold zijn passende arbeid op de call centre services als de bedongen arbeid. Hierbij is tevens van belang dat de werkzaamheden bij het call centre services vanaf begin 2008 een structureel karakter hadden. De oorzaak van het feit dat werknemer de van hem bedongen arbeid niet meer kan verrichten ligt in het feit dat het call centre services is opgeheven. Gegeven deze oorzaak is werknemer boventallig in de zin van het Sociaal Plan.

Werknemer heeft zijn vordering tot loondoorbetaling gebaseerd op de door hem gestelde schending van de verplichting van werkgever als werkgeefster tot doorbetaling van het loon aan hem bij ongeschiktheid wegens ziekte en heeft gesteld dat werkgever de loonbetaling vanaf loonperiode 5 van 2009 ten onrechte heeft stopgezet.

Vaststaat dat werknemer sedert 22 juni 1998 niet meer de oorspronkelijk overeengekomen arbeid heeft verricht. In zijn arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij op 8 januari 1996 bij werkgever is begonnen in de functie van “sloper”, Feitelijk bestonden zijn werkzaamheden na verloop van tijd voor 20% uit sloopwerkzaamheden en voor 80% uit timmerwerkzaamheden. Het bezwaar van werknemer tegen de exacte benaming van de functie is in zoverre niet van belang dat tussen partijen vaststaat dat, nadat werknemer op 22 juni 1998 wegens ziekte (rug- en knieklachten) arbeidsongeschikt was geworden, hij in maart 1999 in het kader van zijn beoogde re-integratie passende werkzaamheden voor werkgever is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bij aanvang van de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid: het werk als sloper is geheel komen te vervallen en de werkzaamheden als timmerman konden in het eigen tempo van werknemer worden verricht. Vanaf medio oktober 2002 zijn de klachten van werknemer verergerd en heeft werknemer de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen verricht. Vanaf 18 maart 2003 is werknemer verder aangepaste werkzaamheden gaan verrichten.

Het geschil draait om de door de kantonrechter voorshands bevestigend beantwoorde vraag of de passende arbeid in het kader van de re-integratie van werknemer als de bedongen arbeid is gaan gelden. Als dat het geval is, dan behoudt werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid wegens ziekte voor een periode van 104 weken recht op loondoorbetaling. Als dat niet het geval is dan is van een doorbetalingsverplichting van werkgever geen sprake.

werkgever voert tegen het oordeel van de kantonrechter aan dat de bedongen arbeid nooit is gewijzigd: de salarisstroken vermelden als functie van werknemer nog steeds “bouwvakhelper” en van een nieuwe arbeidsovereenkomst is geen sprake, De werkzaamheden van werknemer vonden vanaf maart 1999 steeds plaats in het kader van zijn re-integratie: de passende werkzaamheden zijn nooit bedongen arbeid geworden, ook niet stilzwijgend. De taakomschrijving, hiervoor vermeld aan het slot van rechtsoverweging 5.4, heeft een praktische achtergrond en is geen functiebeschrijving. Er is volgens werkgever geen sprake van een omslagpunt….

De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, tegen welk oordeel niet is gegriefd.
Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.

Tegen deze achtergrond staat op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vast dat de door werknemer als passende werkzaamheden verrichte arbeid de bedongen arbeid is geworden. In zijn memorie van antwoord (alinea 41) heeft werknemer gesteld dat de re-integratie al op 21 juni 1999, althans op 19 december 2001 was afgerond. Het hof volgt werknemer daarin niet. De enkele hervatting van werkzaamheden tegen loonwaarde van 60% kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Evenmin kan die conclusie worden verbonden aan het in eigen tempo gaan verrichten van full-time timmerwerkzaamheden vanaf 19 december 2001, nu werkgever gemotiveerd heeft betwist, dat de aard en de omvang van die werkzaamheden niet ter discussie heeft gestaan. Zoals is vermeld, is werknemer vanaf 18 maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. Twee dagen later, op 20 maart 2003, is aan werkgever met betrekking tot werknemer door OCA Nederland te Amersfoort een offerte aangeboden voor een “werkhervatting- of re-integratieonderzoek naar herstelmogelijkheden naar de arbeidscapaciteit, functiedifferentiatie en advies”. Het OCA-traject heeft volgens werkgever tot diep in 2004 geduurd.
Op 26 maart 2003 is een werkplekonderzoek uitgevoerd (productie 14 werkgever), dat leidde tot een aanbeveling werkplekaanpassingen aan te brengen om licht timmerwerk mogelijk te maken.

Het was de bedoeling van partijen dat werknemer voor de helft van de werktijd timmerwerkzaamheden zou verrichten en voor de andere helft werkzaamheden in het magazijn. Dit blijkt uit de op 29 april 2003 door partijen ondertekende beschrijving van taken (productie 5 bij inleidende dagvaarding), waarin onder andere is vermeld:
“Ge (opmerking hof: werknemer) voert per dag vier uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.”.
Volgens werkgever zijn de re-integratie-inspanningen echter nimmer gestopt. Volgens de brief van werknemer uit februari 2004 beriep hij zich voor wat zijn functievervulling betreft op zijn medische toestand. De bouwkundige werkzaamheden zijn uiteindelijk licht timmerwerk geworden. Het verslag van een gesprek dat op 14 juli 2006 tussen werknemer en werkgever, in de persoon van Marco van Jaarsveld, werd gevoerd (productie 14 van werkgever) bevestigt de stelling van werkgever dat de functievervulling van werknemer in de loop der jaren steeds verder is beperkt en uiteindelijk slechts betrekking had op magazijnwerkzaamheden. Het verslag vermeldt onder meer: “Op dit moment werkt Ge alleen in het magazijn, maar kan daar heel beperkt werkzaamheden uitvoeren. Hij zit voor 75 procent van de tijd en neemt wat gereedschap in en geeft het uit.”.
werkgever heeft verder gesteld dat het steeds moeilijker werd werknemer arbeid aan te bieden. Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om de deelname van werknemer aan het arbeidsproces bij werkgever mogelijk te maken. Het hof komt voorshands oordelend tot de conclusie, dat geen situatie is ontstaan, waarin werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan. werknemer heeft nog bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof wijst dat aanbod af omdat het kader van het kort geding zich niet voor bewijslevering leent.
De conclusie is het principaal hoger beroep slaagt.

Nu aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is voldaan, zal het hof dit laatste bespreken. Grondslag voor de vordering in het incidenteel hoger beroep is de stelling van werknemer dat hij weliswaar met werkgever ooit de functie van bouwvakhelper is overeengekomen, maar dat werkgever hem, aldus werknemer, ten onrechte in die functie heeft geplaatst, alleen vanwege het lagere loon dat daarmee correspondeert.
Daarom dient het hof voor werknemer de functie van sloper vast te stellen, aldus nog steeds werknemer. werkgever de stellingen van werknemer gemotiveerd betwist.

De vordering in het incidenteel hoger beroep komt erop neer dat werknemer een verklaring voor recht vordert, inhoudende dat werkgever hem bij aanvang van het dienstverband in een onjuiste functiecategorie heeft geplaatst. Een voorziening in kort geding leent zich echter niet voor het geven van een verklaring voor recht betreffende de rechtsverhouding tussen partijen. Daarom kan het incidenteel hoger beroep niet slagen.

Tekst niet vrij op internet beschikbaar

Vast staat dat werknemer, in verband met hartklachten, gedurende (meer dan) 20 jaren voor werkgever (en haar rechtsvoorganger), in plaats van zijn oorspronkelijke 40-urige werkweek, gedurende 5 dagen per week 4 uren per dag tegen verminderde loonwaarde heeft gewerkt. Deze situatie is tot november 2006 niet veranderd. Niet gesteld of gebleken is dat de rechtsvoorganger van werkgever in de periode na 1984, hetzij na december1995, erop heeft aangestuurd dat werknemer op enig moment zijn werk weer voor 40 uur per week zou hervatten. Tevens is niet gesteld of gebleken dat (de leiding van) werkgever - die vanaf 2003 het bedrijf heeft overgenomen - op enigerlei wijze daarop heeft aangestuurd; ook niet in 2006, toen werkgever wél erop heeft aangedrongen dat werknemer zijn werkzaamheden ’s middags in plaats van ’s ochtends zou gaan verrichten. Ook is niet gesteld of gebleken dat, vanwege de aard van de klachten van werknemer, te verwachten was dat hij op enig moment weer zijn oorspronkelijke bedongen arbeid zou kunnen hervatten. Integendeel, gelet op de aard van de klachten van werknemer zoals deze is beschreven in de hiervoor onder 3 geciteerde stukken, kon kennelijk niet meer verwacht worden dat hij die oorspronkelijke bedongen arbeid weer zou kunnen hervatten. werkgever heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat zij na 1984 iets heeft ondernomen waaruit werknemer heeft moeten afleiden dat het werk dat hij laatstelijk verrichtte niet zijn - nieuw - bedongen arbeid is. Goed werkgeverschap brengt mee dat werkgever werknemer had moeten informeren indien zij van mening was dat dat niet zo was, althans actie had moeten ondernemen om duidelijkheid te scheppen in de situatie. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst in die zin is gewijzigd dat de bedongen arbeid bestond in het 4 uren per dag voor 5 dagen per week verrichten van zijn werkzaamheden als heftruckchauffeur (tegen verminderde loonwaarde). Onder deze omstandigheden mocht werknemer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen stilzwijgend in die zin is gewijzigd dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid is geworden.

Gelet op het hiervoor overwogene dient de ziekte van werknemer met ingang van 4 december 2006 beschouwd te worden als een nieuw ziektegeval, waarvoor de termijn van artikel 7:629 lid 1 BW is gaan lopen. Hieruit volgt dat werkgever op grond van artikel 7:629 lid 1 BW met ingang van 4 december 2006 verplicht was om het loon van werknemer door te betalen.

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer volledig inzetbaar is om zijn werkzaamheden als Ramp Agent te vervullen. De enige beperking die werknemer heeft is dat hij niet kan werken vóór 11.00 uur in de ochtend. De vraag die dan ook ter beantwoording voor ligt is of, gelet op artikel 2 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH), aanpassing van het rooster in verband met de beperking van werknemer voor werkgever een onevenredige belasting vormt.

In november 2009 heeft werkgever, zo is door haar onweersproken gesteld, haar personeelsbestand moeten laten inkrimpen en was op grond van de vermindering van de afhandeling van het aantal vliegtuigen een reorganisatie noodzakelijk. Het huidige rooster is hier een gevolg van. Werkgever stelt dat het voor haar niet mogelijk is om werknemer hierin te laten meedraaien. Volgens werknemer heeft werkgever de verplichting het rooster zodanig aan te passen dat hij met zijn beperking kan blijven werken.
Uit de toelichting van werkgever op het huidige rooster blijkt dat wordt gewerkt met zes teams met een vaste bezetting. Elk team bestaat uit een Flight Handling Coördinator, een Ramp Equipement Specialist en drie Ramp Agents. Bij de indeling van de teams is gekeken naar onder meer de kwaliteiten van de verschillende medewerkers en hun leeftijd. Op basis van deze zes teams wordt gewerkt met een rooster van zes regels. Indien werkgever rekening zou houden met de beperking van werknemer dat hij niet vóór 11.00 uur kan beginnen, zal een rooster van 19 regels nodig zijn, waarbij werknemer zijn vroege diensten zal moeten ruilen met collega’s die op de avonddiensten zijn ingedeeld. Dit staat niet tussen partijen ter discussie.

Werknemer heeft onvoldoende weersproken dat een rooster van 19 regels zal betekenen dat de teamsamenstelling zoals werkgever die voor ogen heeft, niet meer kan worden gehanteerd en dat continue moet worden geschoven in het rooster. Met werkgever is de kantonrechter van mening dat het rooster op die manier om werknemer heen wordt gebouwd en niet, zoals de inzet van werkgever is, om de vliegtuigen die moeten worden afgehandeld. De kantonrechter is van oordeel dat een zodanig aangepast rooster niet van werkgever kan worden gevergd.

Werknemer heeft in dit kader aangevoerd, onder verwijzing naar de lijst met handtekeningen, dat er genoeg collega’s zijn die bereid zijn hun ochtenddienst te ruilen met de avonddienst. Dit aanbod verandert echter niets aan het feit dat werkgever moet afwijken van haar beleid dat werknemers in een vast teamverband werkzaam zijn, terwijl werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de indeling in een vast team voor de organisatie belangrijke voordelen met zich meebrengt, zoals het terugdringen van het ziekteverzuim, vermindering van diefstalgevoeligheid en een evenrediger belasting van het werk door indeling naar leeftijd. De kantonrechter heeft begrip voor het standpunt van werknemer dat het niet zo kan zijn dat hij moet wijken voor werknemers die verdacht zijn geweest van diefstal, maar overweegt hierbij dat de diefstalgevoeligheid maar één van de aspecten is waarmee rekening wordt gehouden bij de vaste teamindelingen.

Voor het oordeel van de kantonrechter is voorts van belang dat na de invoering van het nieuwe rooster nog is geprobeerd om rekening te houden met de beperking van werknemer (en die van andere werknemers) door het tijdelijk hanteren van het water- en toiletrooster, maar dat dit niet succesvol bleek.
Voorts moet het, mede gelet op de tijdspanne die ligt tussen het moment waarop werknemer van zijn werk is vrijgesteld en het moment waarop het verzoek tot ontbinding is ingediend, ervoor worden gehouden dat werkgever serieus heeft onderzocht of en zo ja hoe met de beperking van werknemer rekening kan worden gehouden.
Ten slotte heeft werkgever werknemer een outplacement-traject aangeboden. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat werkgever zich niet als een goed werkgever gedragen heeft.

Het verweer van werknemer dat werkgever onvoldoende heeft aangetoond dat er voor hem geen andere functie bij werkgever beschikbaar is, wordt gepasseerd. Gelet op de reorganisaties die werkgever heeft moeten doorvoeren en de ontslagen die hebben plaatsgevonden, ligt het niet in de rede dat werkgever nog vacatures heeft. Werknemer heeft ook niet aangegeven welke functie hij nog bij werkgever zou kunnen uitvoeren.

Met betrekking tot de vraag of met een medische urenbeperking van vier uur per dag/20 per week de belastbaarheid van werknemer op juistheid is gewaardeerd, overweegt de Raad dat hij in de rapporten van internist, van verzekeringsarts en in het gegeven dat werknemer in 2007 een door haar beproefde urenuitbreiding naar 20 uur per week - in het eigen werk als management-assistente - niet heeft kunnen volhouden, voldoende aanknopingspunten ziet om te oordelen dat het UWV die belastbaarheid heeft overschat. Met name de door Schouten geschetste zeer ernstige vermoeidheidsklachten en de relatief korte tijdspanne die gelegen is tussen de door werknemer ondergane therapieën en de datum in geding zijnde 21 november 2006, hebben voor de Raad daarbij de doorslag gegeven.

Gesteld noch gebleken is dat partijen in 1984 of nadien uitdrukkelijk een nadere overeenkomst hebben gesloten waarbij de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst is gewijzigd in die zin dat de sinds 1984 door werknemer verrichte passende werkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn. Het hof leest in de stellingen van werknemer dat hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat een dergelijke overeenkomst wel tot stand is gekomen.
Vast staat dat werknemer, in verband met hartklachten, gedurende (meer dan) 20 jaren voor werkgever (en haar rechtsvoorganger), in plaats van zijn oorspronkelijke 40-urige werkweek, gedurende 5 dagen per week 4 uren per dag tegen verminderde loonwaarde heeft gewerkt. Deze situatie is tot november 2006 niet veranderd. Niet gesteld of gebleken is dat de rechtsvoorganger van werkgever in de periode na 1984, hetzij na december1995, erop heeft aangestuurd dat werknemer op enig moment zijn werk weer voor 40 uur per week zou hervatten. Tevens is niet gesteld of gebleken dat (de leiding van) werkgever - die vanaf 2003 het bedrijf heeft overgenomen - op enigerlei wijze daarop heeft aangestuurd; ook niet in 2006, toen werkgever wél erop heeft aangedrongen dat werknemer zijn werkzaamheden ’s middags in plaats van ’s ochtends zou gaan verrichten. Ook is niet gesteld of gebleken dat, vanwege de aard van de klachten van werknemer, te verwachten was dat hij op enig moment weer zijn oorspronkelijke bedongen arbeid zou kunnen hervatten. Integendeel, gelet op de aard van de klachten van werknemer zoals deze is beschreven in de hiervoor geciteerde stukken, kon kennelijk niet meer verwacht worden dat hij die oorspronkelijke bedongen arbeid weer zou kunnen hervatten. werkgever heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat zij na 1984 iets heeft ondernomen waaruit werknemer heeft moeten afleiden dat het werk dat hij laatstelijk verrichtte niet zijn - nieuw - bedongen arbeid is.
Goed werkgeverschap brengt mee dat werkgever werknemer had moeten informeren indien zij van mening was dat dat niet zo was, althans actie had moeten ondernemen om duidelijkheid te scheppen in de situatie. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst in die zin is gewijzigd dat de bedongen arbeid bestond in het 4 uren per dag voor 5 dagen per week verrichten van zijn werkzaamheden als heftruckchauffeur (tegen verminderde loonwaarde). Onder deze omstandigheden mocht werknemer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen stilzwijgend in die zin is gewijzigd dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid is geworden.
Gelet op het hiervoor overwogene dient de ziekte van werknemer met ingang van 4 december 2006 beschouwd te worden als een nieuw ziektegeval, waarvoor de termijn van artikel 7:629 lid 1 BW is gaan lopen. Hieruit volgt dat werkgever op grond van artikel 7:629 lid 1 BW met ingang van 4 december 2006 verplicht was om het loon van werknemer door te betalen. Voor wat betreft de vordering tot wedertewerkstelling geldt het volgende. werknemer heeft aangevoerd dat er passende arbeid bij werkgever voorhanden is, en heeft zich bereid verklaard tot het verrichten van zijn eigen werkzaamheden in de middaguren. werkgever heeft betwist dat passend werk voorhanden is.
Vast staat dat werknemer op grond van het verzekeringsgeneeskundig oordeel met ingang van 1 januari 2007 80-100% arbeidsongeschikt is verklaard. Niet gesteld of gebleken is dat werknemer hiertegen bezwaar heeft gemaakt. Voor het door werknemer aangeboden bewijs dat hij op 12 april 2007 arbeidsgeschikt was en in staat zijn werk te hervatten - het hof leest de datum “12 april 2008” als een kennelijke verschrijving - is derhalve geen plaats. Nu werknemer volledig arbeidsongeschikt is en geen feiten zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat daarin nog wijziging zal optreden, kan van werkgever - mede in verband met mogelijke gezondheidsrisico’s voor werknemer - niet verwacht worden dat zij werknemer tewerkstelt. Op dit punt is de vordering van werknemer dan ook niet toewijsbaar.
Voor wat betreft de omvang van de verplichting tot loondoorbetaling heeft werkgever niet bestreden dat op grond van haar personeelshandboek gedurende het eerste ziektejaar 80% van het loon moet worden doorbetaald. De WAO-uitkering die werknemer ten tijde van zijn ziekmelding op 4 december 2006 reeds ontving valt niet aan te merken als door de werkgever betaald loon. Bij de berekening van de loondoorbetalingsverplichting moet derhalve worden uitgegaan van 80% van het door werkgever, voor de 20 uur per week die werknemer laatstelijk werkte, aan hem betaalde loonbedrag. Hierop dient ingevolge artikel 7:629 lid 5 BW de WAO-uitkering, voor zover deze ten gevolge van de toename van de arbeidsongeschiktheid van werknemer meer bedroeg dan vóór 1 januari 2007 in mindering te worden gebracht.

Het geschil gaat er in de kern om of Werkgever aan werknemer voldoende gelegenheid heeft geboden om haar - gelet op werknemers beperkingen - te laten re-integreren en of werknemer aan die re-integratie ten onrechte onvoldoende heeft meegewerkt. Alleen indien beide vragen bevestigend worden beantwoord liggen de vorderingen voor afwijzing gereed.

Vooropgesteld wordt dat de door werkgever aangeboden vervangende werkzaamheden in de ogen van zowel de bedrijfsarts als UWV als passend worden aangemerkt en dat er geen urenbeperking (ten opzichte van de overeengekomen 15 uur per week) van toepassing was.

Naar het oordeel van het hof heeft werknemer voorts onvoldoende gesteld om te oordelen dat het tempo waarin door Werkgever van haar werd verwacht dat zij haar 15 uur weer zou gaan oppakken haar mogelijkheden te boven ging. Het voorgaande geldt evenzo wanneer daarbij wordt betrokken dat werknemer in verband met medicijngebruik niet zoals voorheen met de auto kon reizen, hetgeen circa 25 minuten enkele reis vergt, maar was aangewezen op het openbaar vervoer, hetgeen volgens de overgelegde en niet weersproken OV-informatie - van deur tot deur - circa 2 ¼ uur enkele reis vergt. Immers, blijkens bedoelde brief blijkt dat Werkgever haar voor wat de extra reistijd gedurende de eerste drie maanden vergaand is tegemoetgekomen. Dat in een dergelijke situatie sprake zou zijn van een haar grenzen te bovengaande belasting is in het licht van het bovenstaande naar het oordeel van het hof door haar onvoldoende onderbouwd.

Nu werkgever werknemer voorts heeft aangeboden om haar - zodra zij op het werk zou verschijnen - een voorschot te verstrekken voor de reiskosten openbaar vervoer, vermag het hof niet in te zien dat die kosten voor werknemer een rechtens houdbare reden vormden om niet te komen werken. Dat zij de kosten voor één enkele reis niet zou kunnen voorschieten is - mede gelet op het feit dat de kosten voor reizen met de auto niet behoefden te worden gemaakt en het feit dat haar partner haar door de week niet kon brengen omdat hij dan naar zijn werk moest - door haar niet onderbouwd, hoewel dat wel van haar had mogen worden verlangd.

Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat werknemer - nadat door werkgever voormelde reistijdcompenatie werd aangeboden - overeenkomstig het bepaalde in art. 7:660a BW in actie had moeten komen en ook zelf initiatief had moeten nemen om de passende werkzaamheden daadwerkelijk te (kunnen) gaan verrichten. Welke stappen zij in dat kader heeft ondernomen - eventueel met haar partner en/of haar advocaat - heeft zij in het geheel niet aangevoerd. Ook heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd dat en waarom zij in dat verband tot geen enkele actie in staat was. Als werknemer behoefte zou hebben gehad aan meer sturing van de kant van Werkgever dan had zij daarom - concreet en constructief - kunnen vragen. Dat zij dat heeft gedaan is door haar niet gesteld, zodat het hof het ervoor houdt dat zij dat niet heeft gedaan en dit argument dus geen hout snijdt.

Een en ander brengt mee dat hierboven bedoelde vragen door het hof - met ingang van 23 oktober 2006 bevestigend worden beantwoord. Aldus wordt naar het oordeel van het hof voldoende rekening gehouden met het deskundigenoordeel van UWV, het daarna gedane reistijdcompensatie aanbod van werkgever en een redelijke termijn voor werknemer - mede gelet op de herfstvakantie van haar kinderen in de week van 16 oktober 2006 - om haar re-integratie-uren daadwerkelijk in te vullen.

Het verwijt van werknemer dat geen sprake zou zijn van een "plan van aanpak" en dat dit aan haar re-integratie daadwerkelijk in de weg zou hebben gestaan, snijdt in dit geval geen hout, nu de concrete inhoud van de aanpak in de brieven van de kant van werkgever - die onweersproken aansluiten bij hetgeen haar door werkgever en de bedrijfsarts is meegedeeld en uitgelegd - naar het oordeel van het hof (meer dan) voldoende vastliggen.

Aan werkgever moet onmiddellijk worden toegegeven dat werknemer verplicht was en is om tijdens zijn ziekte passende vervangende werkzaamheden te verrichten, voor zover hij daartoe in staat is. Aan werkgever moet eveneens worden toegegeven, dat bij hardnekkige weigering aan die verplichting te voldoen een ontslag op staande voet op die grond gerechtvaardigd kan zijn, met name als een langdurige loonsanctie geen effect ressorteert. Aan werkgever moet tenslotte worden toegegeven, dat de bedrijfsarts en de keuringsarts/arbeidsdeskundige van het UWV eenstemmig tot de beredeneerde conclusie zijn gekomen, dat werknemer ondanks zijn medische beperkingen in staat moet worden geacht de hem opgedragen vervangende werkzaamheden te verrichten.

In het onderhavige geval is de kantonrechter er echter niet gerust op, dat het door werknemer ondervonden en geuite klachtenpatroon, dat naar het zich laat aanzien niet alleen van somatische aard is, wel voldoende is meegewogen bij het oordeel, dat hij deze werkzaamheden kan verrichten. Bij gelegenheid van de terechtzitting heeft de kantonrechter een persoon aangetroffen, die om welke reden dan ook nauwelijks kon lopen, een trillende motoriek vertoonde en overigens een zieke en overspannen indruk maakte. Dat werknemer deze klachten simuleert blijkt uit niets. Ook al zou sprake zijn van meer of minder ernstige vorm van aggravatie, hetgeen bij gebreke van een aantoonbaar somatische afwijking kan worden vermoed, dan nog neemt dat niet weg dat van iemand in die toestand normaal gesproken geen arbeidsinzet wordt verwacht, dit laatste des temeer omdat de werkzaamheden bij werkgever, zoals de kantonrechter ambtshalve uit een eerdere procedure inzake een arbeidsongeval bekend is, niet ongevaarlijk zijn, althans behoorlijke oplettendheid bij en rondom de machines vereisen.
In elk geval mag niet worden uitgesloten dat werkgever, door al te voortvarend aan te dringen op het verrichten van vervangende werkzaamheden, onvoldoende oog heeft gehad voor de psychische gevolgen daarvan voor werknemer, die (mede) tengevolge daarvan lijkt te zijn weggezakt in een toestand van psychische overspannenheid. Overigens mag evenmin worden uitgesloten, dat er alsnog een somatische oorzaak wordt gevonden van de door werknemer ondervonden pijnklachten, hetgeen eveneens een ander licht zou kunnen werpen op de weigering van werknemer om te komen werken.
Het komt de kantonrechter voor dat werkgever de verdere voortgang van het ziekteproces vooralsnog had kunnen en moeten afwachten en begeleiden, in plaats van de bezwaren van werknemer te negeren en aan te sturen op gedwongen, aangepaste werkhervatting.

Hoewel het wat vreemd voorkomt dat een nieuwe bedrijfsarts twee weken na het advies van W ineens tot een geheel andere beoordeling komt van de mogelijkheden van werknemer om aangepaste werkzaamheden te verrichten, gaat de kantonrechter – bij gebreke van een andersluidend deskundigenoordeel van het UWV of een andere medische onderbouwing – uit van dit laatste advies van de bedrijfsarts en is hij derhalve vooralsnog van oordeel dat werknemer vanaf 17 november 2009 ten onrechte heeft geweigerd de afgesproken re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Een volledige opschorting van het loon acht de kantonrechter echter niet gerechtvaardigd. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 april 2005 (LJN nummer AT5977) overweegt de kantonrechter dat artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW niet meebrengt dat, in geval een werknemer zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten aangepaste arbeid verricht, hij geheel geen recht meer heeft op loon. De werknemer blijft in dat geval recht houden op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij nog arbeidsongeschikt was en heeft uitsluitend geen recht op loon over de uren per dag of per week dat hij, conform het advies van de bedrijfsarts, aangepaste werkzaamheden had moeten verrichten

Tevens staat vast dat werkgever op 3 november 2008 met werknemer naar aanleiding van zijn ziekmelding op 28 oktober 2008, heeft gesproken over de invulling van zijn werkzaamheden. Naar aanleiding van de door werknemer geuite beperkingen is door werkgever een verbeterplan met aangepaste werkzaamheden opgesteld. De werkzaamheden zoals opgenomen in het verbeterplan waren erop gericht de door werknemer gestelde spanningen weg te nemen.

Het hof verwerpt de stelling dat het verbeterplan niet voldoet aan de eisen zoals neergelegd in artikel 7:658a BW. Vast staat dat de in het verbeterplan opgenomen werkzaamheden in ieder geval op 3 november 2008 met werknemer zijn doorgenomen. Daarnaast heeft werkgever aangeboden om het verbeterplan voor aanvang van de werkzaamheden op 4 december 2008 met werknemer door te nemen. Werknemer heeft daarvan echter geen gebruik gemaakt en heeft zijnerzijds in de hiervoor vermelde periode geen tegenvoorstellen over de inhoud van het verbeterplan gedaan.

Voorts heeft werknemer aangevoerd dat de in het verbeterplan vermelde werkzaamheden niet passend waren. Ook aan deze stelling gaat het hof voorbij, aangezien de door werkgever voorgestelde werkzaamheden in het verbeterplan naar het oordeel van zowel de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundige van het UWV passend waren en werknemer geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het oordeel van het UWV en de verzekeringsarts onjuist is.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat werknemer op 4 december 2008 niet verhinderd was de door werkgever voorgestelde werkzaamheden, zoals opgenomen in het verbeterplan, te verrichten. Aangezien werkgever onverwijld de grond voor haar weigering om loon te betalen aan werknemer heeft meegedeeld (artikel 7:629 lid 7 BW), was werkgever op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c BW gerechtigd met ingang van 4 december 2008 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst de loonbetaling aan werknemer te staken.

De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of werkgever aan werknemer in voldoende mate kansen heeft gebonden om te re-integreren mede in aanmerking moet worden genomen dat sprake is van een zeer lang dienstverband, te weten thans ruim 34 jaar.

Werkgever heeft zich er onder meer op beroepen dat werknemer in de periode vanaf haar arbeidsongeschiktheid tot 2008 te zeer in de luwte heeft gehouden, te weinig initiatief heeft ontplooid en ten onrechte geen WW-uitkering heeft aangevraagd. werknemer heeft op al deze punten gemotiveerd verweer gevoerd. De kantonrechter zal in het midden laten of de verwijten van Werkgever juist zijn. Beide partijen zijn wellicht tekortgeschoten. Ter zitting is namens werkgever verklaard dat de omstandigheid dat men werknemer min of meer uit het oog verloren was mede te maken had met het feit dat werkgever destijds eigen risicodrager was. Naar het oordeel van de kantonrechter komt deze omstandigheid voor risico van werkgever. Ook het verwijt dat werknemer geen WW heeft aangevraagd kan geen rol spelen. Het had op de weg van Werkgever gelegen hierover contact op te nemen met werknemer. De kantonrechter zal derhalve alleen acht slaan op hetgeen vanaf het oppakken van de re-integratie in 2008 is voorgevallen.

In twee deskundigenoordelen, te weten die van 27 mei 2009 en van 19 oktober 2009, heeft UWV aangegeven dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de vraag of er passende functies voor werknemer binnen werkgever waren. In de arbeidsdeskundige rapportages noch in de andere stukken van de zijde van werkgever is daar voldoende gemotiveerd op ingegaan. Uit de rapportages van de arbeidsdeskundige van werkgever valt af te leiden dat het enige argument voor de conclusie dat er geen passend werk is gelegen is in de omstandigheid dat sinds de overname door een investeringsmaatschappij de werkattitude sterk verzakelijkt is en de nadruk wordt gelegd op capaciteiten. Met een dergelijke algemene opmerking kan echter niet worden volstaan. Het had op de weg van (de arbeidsdeskundige van) werkgever gelegen aan de hand van functieomschrijvingen aan te tonen dat er inderdaad geen passend werk voorhanden was. Hierbij komt dat gezien de lange periode van uitval het meer op de weg van werkgever lag haar standpunt te onderbouwen dat er geen passend werk was, dan het op de weg van werknemer had gelegen aannemelijk te maken dat (en welk) passend werk wél voorhanden was…

Werkgever beroept zich er ook op dat werknemer tijdens haar stagewerkzaamheden zou hebben aangegeven dat de werkzaamheden haar zwaar vielen. Werknemer heeft dit op onderdelen weersproken. Ter zitting heeft werknemer in ieder geval onweersproken gesteld dat zij op het laatst op 2 dagen 6 uur per dag heeft gewerkt. Verder acht de kantonrechter van belang dat niet gebleken is van begeleiding tijdens de werkstage alsmede evaluatie daarvan door de bedrijfsarts. Dit had wel voor de hand gelegen, nu de bedrijfsarts in de FML geen beperking in arbeidsduur heeft vermeld, terwijl werknemer volgens Werkgever met betrekking tot de werkstage aangegeven zou hebben dat zij wel een zodanige beperking had….

Kennelijk was Werkgever er steeds van uitgegaan dat zij kon volstaan met een niet op re-integratie bij werkgever gerichte werkstage, voorafgaand aan beëindiging op korte termijn van de arbeidsovereenkomst. Zoals uit het voorgaande volgt is dit uitgangspunt naar het oordeel van de kantonrechter onjuist. Het had temeer op de weg van werkgever gelegen de mogelijkheden van passend werk nader te onderzoeken, of in ieder geval de mogelijkheid van uitbreiding van het aantal te werken uren in het kader van een werkstage, nu de door haar aangevraagde ontslagvergunning geweigerd was. Werkgever is er echter - ten onrechte - steeds op voorhand van uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn ten einde zou lopen.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat het voor werkgever en werknemer duidelijk was dat er op 13 november 1997 tussen hen afspraken zijn gemaakt over wat, in de gegeven omstandigheden, voor werknemer als passende arbeid kon worden aangemerkt. Het hof gaat er daarbij vanuit, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, dat overeenkomstig de omschrijving in art. 7:658a lid 4 BW door partijen onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van werknemer is berekend.

Ingevolge art. 7:629 lid 12 BW blijft de arbeidsovereenkomst in stand indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht. De bepaling stelt daarmee buiten twijfel dat de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer, die de bedongen arbeid definitief niet meer kan verrichten maar wel andere passende arbeid, in stand blijft als hij die andere passende arbeid gaat verrichten. Die arbeid heeft dan te gelden als de bedongen arbeid.

In het onderhavige geval is werknemer de passende arbeid gaan verrichten vanaf 11 november 2002. Werknemer heeft deze arbeid vervolgens gedurende een periode van circa anderhalf jaar verricht. Aldus moet worden geoordeeld dat, toen werknemer zich op 4 mei 2004 volledig ziek meldde, het deze arbeid was die werknemer op dat moment definitief verrichtte. Deze arbeid had op dat moment te gelden als de bedongen arbeid. Toen werknemer zich op 4 mei 2004 ziek meldde, ving er dan ook een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid van werknemer aan. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd tegen 1 januari 2006. Op dat moment waren er nog geen twee jaar sedert die ziekmelding verstreken. De opzegging door werkgever was dan ook in strijd met art. 7:670 lid 1 sub a BW en is dientengevolge nietig.

Op een door werknemer op 21 maart 2003 ingevulde ’eigen verklaring ZW’ heeft hij aangegeven vanaf 1 mei 2003 zijn werk te kunnen hervatten. Het UWV heeft daarop in het interne registratiesysteem ZW de datum 1 mei 2003 als hersteldatum aangemerkt en 2 mei 2003 als uitsteldatum met de opmerking: telefonische controle op 2 mei 2003. Uit deze registratie d.d. 1 juli 2003 is voorts op te maken dat volgens een telefonische mededeling van de directeur van werkgever, deze de werknemer toen op 2 mei 2003 nog steeds ongeschikt tot werken achtte en dat er volgens hem iets was misgegaan. Per 1 juli 2003 is werknemer op basis van een (derde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar (wederom) aansluitend bij werkgever in dienst getreden als telefonisch acquisiteur alsmede productverkoper. Vanaf 2 februari 2004 is werknemer volgens hetzelfde registratiesysteem door de werkgever hersteld gemeld. Werknemer heeft tot 2 februari 2004 ziekengeld ontvangen.

Na een telefonische mededeling van 6 april 2004 van de echtgenote van werknemer aan een medewerker van het UWV, inhoudende dat werknemer in mei 2003 het werk op arbeidstherapeutische basis en in juni of juli 2003 het werk volledig zou hebben hervat en dit nooit aan het UWV zou hebben gemeld terwijl hij wel ziekengeld kreeg, is door het UWV nader onderzoek ingesteld.

Uit nader verkregen informatie van werknemer en zijn echtgenote en van de werkgever is onder meer gebleken dat de echtgenote van werknemer de financiën beheerde en werknemer onkundig heeft gehouden van het ontvangen van ziekengeld. Werknemer heeft voorts verklaard dat hij ook na de contractaanpassing per 1 juli 2003 naar 28 uur per week onverminderd 36 uur per week heeft doorgewerkt. Werkgever heeft bij monde van D aangegeven dat werknemer bij wijze van voorschot op nog te ontvangen ziekengeld volledige loonbetaling heeft ontvangen omdat werknemer had aangegeven van het UWV geen ziekengeld te ontvangen.

Voor de Raad staat vast dat werknemer in de periode in geding heeft gewerkt en daarvoor van werkgever een volledig loon heeft doorbetaald gekregen. De Raad wijst er op dat dit overeenkomt met de salarisspecificaties van juni en september 2003 en met de jaaropgave over 2003, waarop geen ziektedagen of loon tijdens ziekte of voorschotten op loon worden vermeld. Er is ook geen correspondentie van werkgever met werknemer, het UWV of derden voorhanden, waaruit naar voren komt dat werknemer in die periode, al dan niet gedeeltelijk, op basis van arbeidstherapie heeft gewerkt of dat de salarisbetalingen voorschotten op nog te ontvangen ziekengeld betroffen.

De Raad overweegt verder dat werkgever bij het terugkomen op de herstelmelding per 1 mei 2003 geen informatie heft verschaft waaruit kon worden afgeleid waarom de werknemer toch en met terugwerkende kracht ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid. Dat het UWV hier niet expliciet om heeft verzocht, kan hieraan niet afdoen.

Voorts is van belang dat werkgever met werknemer op 1 juli 2003 een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan en dat in die overeenkomst niets wordt vermeld over die bijzondere situatie. Ook weegt de Raad mee dat werkgever – uitgaande van werk op therapeutische basis – geen arbodienst heeft ingeschakeld en niet heeft gehandeld volgens de voorschriften die aan de werkgever zijn opgelegd bij de re-integratie in het arbeidsproces van een zieke werknemer.

De Raad is met het UWV en de rechtbank van oordeel, dat aannemelijk is te achten dat werknemer op 1 mei 2003 volledig zijn arbeid heeft hervat. Eventuele twijfel over de aard en omvang van de arbeidsprestatie van werknemer in de periode in geding dient in deze bijzondere situatie en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor rekening en risico van werkgever te worden gebracht

De kantonrechter overweegt het volgende.
In artikel 7:629, twaalfde lid BW is bepaald dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a, vierde lid BW verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft.
Het is dus de bedoeling dat, als de werknemer tijdelijk niet in staat is om zijn eigen werkzaamheden uit te oefenen, aan hem tijdelijk ander passend werk kan worden aangeboden, waarbij de werknemer aanspraak behoudt op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie. Dit sluit verder aan bij het uitgangspunt bij re-integratie van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, waarbij wederinschakeling in eigen werk bij de eigen werkgever voorop staat, en pas als dat (om medische redenen) niet mogelijk blijkt, passend werk bij de eigen werkgever, en ten slotte passend werk bij een andere werkgever.

Vaststaat dat partijen niet expliciet de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst hebben gewijzigd dan wel een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, noch nadat werknemer vanaf 1998 timmerwerkzaamheden is gaan verrichten, noch nadat hij vanaf maart/april 2003 50% lichte timmerwerkzaamheden en 50% magazijnwerkzaamheden is gaan verrichten.

In het geval een werknemer, van wie vaststaat dat hij de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden definitief niet meer kan verrichten, in het kader van zijn re-integratie passende werkzaamheden bij zijn eigen werkgever gaat verrichten, mag van een goed werkgever op een gegeven moment verwacht worden dat deze de werknemer een op de nieuwe werkzaamheden toegesneden arbeidsovereenkomst aanbiedt.
Aan de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 BW (Kamerstukken I 2001-2002, 27 678, nr. 37a, p. 27) kan in dat verband het volgende worden ontleend:
“Als wordt vastgesteld, dat een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf ander passend werk voorhanden is, ligt het in de rede, dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan.”. Vergelijk ook Van Slooten, Arbeid en loon, Kluwer 1999, p. 297: “Is er sprake van blijvende ongeschiktheid, dan is het zaak (indien mogelijk) zo snel mogelijk tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst te komen. Dat kan leiden tot een ander loon”.
Voorwaarde daarvoor is wel dat gedurende zekere tijd de passende werkzaamheden naar behoren zijn verricht en er geen aanwijzingen zijn voor hernieuwde uitval binnen afzienbare tijd, ofwel: dat gesproken kan worden van een geslaagde re-integratie. Indien deze periode te kort wordt genomen leidt dat tot het ongewenste effect dat de werkgever zich geconfronteerd ziet met de aanvang van een nieuwe periode van 104 weken waarin het loon bij ziekte (opnieuw) moet worden doorbetaald. Indien deze periode te lang wordt genomen of indien er in het geheel (ten onrechte) geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangenomen ziet de werknemer zich ermee geconfronteerd dat bij hernieuwde uitval zijn loon niet wordt doorbetaald. Op enig moment zal echter sprake zijn van een omslagpunt.

In het onderhavige geval stelt de kantonrechter vast dat werknemer sinds maart/april 2003 volgens de in de functieomschrijving aangegeven werkzaamheden is gaan verrichten. Omtrent de periode 2003-2006 heeft werkgever niets gesteld, behoudens overlegging van het vermelde verslag van 18 juli 2006. Dit verslag vermeldt weliswaar dat de timmerwerkzaamheden steeds moeizamer gaan, maar er is niet uit af te leiden in welke mate dat het geval is geweest en of dit geleid heeft tot ziekmeldingen. Voorts acht de kantonrechter van belang dat met betrekking tot deze periode niet is gesteld of gebleken dat in en na 2003 een plan van aanpak gold, dat er een casemanager was aangesteld en wie dat was, dat er een re-integratiedossier werd bijgehouden, en dat dit regelmatig werd geëvalueerd. Evenmin is er een melding gedaan dat de re-integratie was mislukt. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn ook niet overgelegd. Onder deze omstandigheden mocht werknemer erop vertrouwen dat er ook volgens werkgever niet langer sprake was van een “lopende re-integratie” en dat de door hem sinds 2003 verrichte werkzaamheden de bedongen arbeid zijn geworden. Hieraan doet in onvoldoende mate af dat volgens werkgever in juli 2006 het werk steeds moeizamer ging. Ter zitting heeft werkgever weliswaar in algemene zin gesteld dat werknemer regelmatig uitviel, maar werknemer heeft dit gemotiveerd betwist en werkgever heeft hieromtrent geen gegevens overgelegd. Het is dus niet eens duidelijk of werkgever bedoeld heeft te stellen dat ook in de periode 2003-2006 zou zijn uitgevallen. Overigens heeft werkgever evenmin gesteld dat zij het loon tijdens de door haar gestelde perioden van arbeidsongeschiktheid (ook) niet heeft doorbetaald.
In de gegeven omstandigheden had het op de weg van werkgever als goed werkgever gelegen vóór juli 2006 het initiatief te nemen om met werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden of de arbeidsovereenkomst in onderling overleg aan te passen. Het eerdergenoemde omslagpunt was in juli 2006, nadat werknemer ruim drie jaar de nieuwe werkzaamheden had verricht, zeker bereikt. Ten overvloede wijst de kantonrechter erop dat het omslagpunt volgens sommige auteurs reeds na een vrij korte periode is bereikt (vgl. C.J. Frikkee, Sociaal Recht 2008 nr. 11 p. 321).

….. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de bedrijfsarts weliswaar had aangegeven dat werkneemster tot (gedeeltelijke) werkhervatting in staat was. Echter, door en namens werkneemster is na iedere sommatie aangeven dat zij daar niet toe in staat was, waarbij onder meer is gewezen op het feit dat haar klachten niet alleen werk gerelateerd waren, maar tevens een oorzaak in haar privé situatie hadden, dat deze door de gelegde druk om het werk te hervatten toenamen, alsmede dat mede de reistijd van 4 uur per dag een te grote aanslag zou zijn. Daarnaast heeft de huisarts op 26 juni 2007 gemeld werkneemster te behandelen voor een 'forse burn-out', was gemeld dat werkneemster op 11 juli 2007 haar eerste consult bij een psycholoog zou hebben en zich ook niet in staat achtte (wederom) een second opinion aan te vragen én was een afspraak gepland met het bedrijfsmaatschappelijk werk. Gelet daarop kan de kantonrechter niet inzien waarom op 2 juli 2007 niet eerst is volstaan met de sanctie van het stopzetten van de loonbetaling, gelet op de ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet en derhalve de extra druk die een ontslag op staande voet met zich brengt.

Het verwijt dat B maakt ter zake van het van twee/drie walletjes eten snijdt geen hout. Nu immers werknemer geen inkomsten genoot gedurende het derde ziektejaar, stond het haar vanzelfsprekend (meer dan) vrij een (voorlopige) WW-uitkering aan te vragen. Datzelfde geldt nog sterker voor het aanvaarden van de werkzaamheden bij C en D, omdat dat nu juist het doel van de re-integratie via het tweede spoor was. Van twee of drie walletjes eten kan geen sprake zijn, omdat BAS geen salaris betaalde en werknemer dus wel genoodzaakt was eerst een (voorlopige) WW-uitkering aan te vragen (welke zij overigens thans bruto dient terug te betalen) en later de functies te aanvaarden om in haar levensonderhoud te voorzien. ……….

Dat werknemer haar arbeidsovereenkomst niet heeft willen opzeggen kan haar niet met vrucht worden tegengeworpen, nu zij zich aanvankelijk heeft gericht op een terugkeer binnen (de rechtsvoorganger van) B in één van de door haar geduide functies; die terugkeer genoot haar grote voorkeur. Haar kan niet worden verweten dat zij uiteindelijk elders functies heeft aanvaard, zonder de arbeidsovereenkomst met B - waarin zij geen beloning genoot - op te zeggen. Het aanvaarden van een functie of functies elders wil immers niet, althans zeker niet zonder meer zeggen, dat geen aanspraak meer op een functie binnen B kon worden.

Wellicht ten overvloede merkt de kantonrechter nog op, dat het feit dat er sprake is van een uiteindelijk succesvol verlopen re-integratie via het tweede spoor, er in de omstandigheden van het onderhavige geval niet aan in de weg staat dat aan werknemer voornoemde vergoeding wordt toegekend, met name ook niet, omdat bij een correct handelen van G (dat aan B als opvolgend werkgever is toe te rekenen) en van B zelf die re-integratie binnen G/B zeer zeker tot de mogelijkheden had behoord. Daarmee zou het reeds vanaf 1994 bestaande dienstverband van werknemer met (de rechtsvoorgangers van) B niet tot een (door werknemer in feite niet gewild) einde hebben hoeven komen en zou de re-integratie via het tweede spoor in het geheel niet nodig zijn geweest.

De Raad stelt voorop dat de gemachtigde van betrokkene, desgevraagd, heeft bevestigd dat het onderwerp van geschil in de procedure in hoger beroep uitsluitend betreft het antwoord op de vraag of het UWV in de FML met recht heeft afgezien van een urenbeperking.

De Raad beantwoordt die vraag, met het UWV, en anders dan de rechtbank, in bevestigende zin. De Raad verwijst daartoe primair naar de weergegeven gronden van het UWV, welke de Raad in hoofdzaak tot de zijne maakt. Ook naar het oordeel van de Raad kan uit de door en namens betrokkene in het geding gebrachte stukken niet (geobjectiveerd) worden afgeleid dat acht uur werken in de door het UWV voor betrokkene als passend geselecteerde werkzaamheden, de energetische belastbaarheid van betrokkene te boven gaat. De Raad voegt daaraan toe dat het laten vallen van de urenbeperking, naar zijn oordeel, ook niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van willekeur. In dat verband merkt de Raad op dat het UWV in beginsel niet de bevoegdheid kan worden ontzegd om terug te komen van een in het verleden ingenomen standpunt, ook al zijn de feitelijke omstandigheden niet gewijzigd. Vereist is natuurlijk wel dat voor die wijziging van standpunt een voldoende draagkrachtige motivering wordt gegeven. In het onderhavige geval heeft het UWV aangegeven dat de medisch toestand van betrokkene de eerste tijd na het ongeval nog niet stationair was, terwijl bij de eerstejaars herbeoordeling betrokkene niet is gezien door de verzekeringsarts, maar de urenbeperking is gecontinueerd op basis van het dossier. Van belang acht de Raad verder dat van meet af de prognose (op langere termijn) als goed is aangemerkt. Het oordeel dat er geen indicatie (meer) is voor een urenbeperking mits de aangegeven belastbaarheid niet wordt overschreden is gebaseerd op een uitgebreid persoonlijk onderzoek door de verzekeringsarts L. Informatie van derden is door L bij zijn beoordeling betrokken. In het licht van dit alles kan, naar het oordeel van de Raad, niet worden gezegd dat het laten vallen van de urenbeperking in strijd komt met het rechtszekerheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of werknemer vanaf 24 april 2009 in het geheel geen recht heeft op loon dan wel uitsluitend geen recht heeft op loon over de uren per dag dat hij, conform het advies van de bedrijfsarts, aangepaste werkzaamheden had moeten verrichten.
Met het Hof Amsterdam (7 april 2005, JAR 2005/111) is de kantonrechter van oordeel dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de uitzondering van artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW op de regel van het eerste lid van genoemd artikel slechts betrekking heeft op het deel van de bedongen of aangepaste arbeid dat de werknemer, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond niet heeft verricht. Dit laat derhalve het recht van werknemer op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt was onverlet. Met andere woorden: artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW brengt niet mee dat, in geval een werknemer zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten bedongen of aangepaste arbeid verricht, hij geheel geen recht meer heeft op loon. De werknemer blijft in dat geval recht hebben op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt was.
Dit vloeit reeds voort uit de tekst van de wet, met name uit de woorden ‘voor de tijd gedurende welke’: de werknemer kan slechts met een weigering van loonbetaling worden geconfronteerd ‘voor de tijd’ (lees: de uren) waarin hij geen werkzaamheden verricht, hoewel hij daartoe wel in staat geacht wordt. Bovendien zou een andere uitleg van artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW - in die zin dat een werknemer die zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten bedongen of aangepaste arbeid verricht, geheel geen recht meer heeft op loon – met name in de beginfase van het herstel (met de vaak voorkomende korte gewennings- en aanpassingsperioden) tot disproportionele sancties leiden.
Nu werknemer in de periode vanaf 24 april arbeidsgeschikt was voor aangepast werk gedurende twee uur per dag en hij niet heeft gewerkt, mocht werkgever per werkdag twee uur loon inhouden.

In navolging van het Hof Amsterdam is de kantonrechter van oordeel dat uit de wetgeschiedenis noch uit de tekst van het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub c BW volgt dat de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer zijn recht op doorbetaling voor de uren dat hij nog arbeidsongeschikt is verliest, indien hij voor het gedeelte dat hij arbeidsgeschikt wordt verklaard, niet hervat in zijn eigen dan wel passend werk. De door werkgever geciteerde tekst uit de handelingen van de TK heeft naar het oordeel van de kantonrechter geen betrekking op de onderhavige situatie, waarin een arbeidsongeschikte werknemer gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt verklaard. Uit het voorgaande volgt dat werknemer in de periode van 15 oktober tot 4 december 2007 recht heeft op het loon over de uren dat hij arbeidsongeschikt was…..

De periode vanaf 4 december 2007 tot 11 januari 2007. In deze periode stelt werknemer bereid en beschikbaar te zijn geweest passend werk. Dit betrof twee uur eenvoudig veegwerk per dag. Werknemer maakt in deze periode aanspraak op loon op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW voor de uren dat hij niet arbeidsgeschikt is verklaard en op grond van het bepaalde in artikel 7:628 BW voor de uren dat hij geschikt is verklaard en zich beschikbaar heeft gesteld, maar werkgever hem geen passend werk heeft aangeboden.

Uit de - eveneens niet betwiste - brief van De Kroon van 9 januari 2008 aan werknemer volgt dat werknemer zich tijdens het gesprek met de case-manager wel beschikbaar heeft gesteld voor het veegwerk dat werkgever al eerder had aangeboden. Ook volgt uit deze brief dat werknemer aan de hervatting specifieke voorwaarden stelde. Deze voorwaarden kon werkgever - zoals volgt uit genoemde brief - niet inwilligen. Voorts stelt werkgever in deze brief dat aan werknemer op 4 december 2007 al was meegedeeld dat hij direct kon hervatten en dat hij geen oproep van werkgever hoefde af te wachten.

Met werkgever is de kantonrechter van oordeel dat er in de geschetste feiten en omstandigheden geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW. Immers, werknemer had al op 4 dan wel 5 december 2007 kunnen hervatten in het aangeboden veegwerk, indien hij dit aan zijn case-manager kenbaar had gemaakt. Daarentegen heeft werknemer diverse voorwaarden verbonden aan het hervatten, waardoor werkgever zich niet genoodzaakt voelde om werknemer wederom een officiële oproep te sturen. Nu werknemer in de periode door eigen toedoen 10 uur per week geen werkzaamheden heeft verricht, is er sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:627 BW.

De kantonrechter stelt voorts vast dat werkneemster zich tegen de door werkgever gehanteerde "proefperiode" van zes maanden heeft verzet, hetgeen blijkt uit de gespreksverslagen. Weliswaar heeft werkgever als reden voor de gehanteerde proefperiode aangevoerd de vrees dat werkneemster haar functie op de lange duur mogelijk niet aan zou kunnen, mede gelet op haar medische geschiedenis met knieklachten, hartfalen en problemen met het middenrif. Maar het advies van de bedrijfsarts H bevat geen aanwijzing dat de vrees van werkgever ten aanzien van de duurzaamheid van het herstel van werkneemster, gegrond zou kunnen zijn. Gesteld noch gebleken is dat op advies van, dan wel in overleg met de bedrijfsarts tot het hanteren van de proefperiode is besloten. Het had dan ook op de weg van werkgever gelegen de noodzaak van de proefperiode aannemelijk te maken, maar hierin is zij niet geslaagd. Het enkel overleggen van de verzuimgeschiedenis van werkneemster is hiertoe onvoldoende. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de door werkgever gehanteerde proefperiode op een wankele basis lijkt te berusten. Bovendien zijn ten tijde van de hersteld melding per 1 juni 2008 reeds zeven maanden verstreken na aanvang van de re-integratie van werkneemster.

Ten aanzien van die hersteld melding per 1 juni 2008 overweegt de kantonrechter als volgt. Uit het verslag van de bespreking op 29 mei 2008 blijkt dat werkgever en werkneemster het er over eens zijn dat de re-integratie is geslaagd. Op grond daarvan is het aannemelijk dat werkneemster op laatstgenoemde datum weer volledig in staat was haar eigen werk als facilitair medewerkster voor 24 uren per week uit te oefenen. Hersteld melding door werkgever heeft echter plaatsgevonden per 1 juni 2008. Werkneemster stelt dat dit slechts om administratieve redenen is gebeurd. Werkgever heeft dit niet met zoveel woorden weersproken, maar verweert zich met de stelling dat juist met werkneemster is afgesproken dat zij op 1 juni 2008 hersteld zou worden gemeld en dat werkgever conform die afspraak heeft gehandeld. Hoe dit ook zij, de kantonrechter stelt vast dat de ziekmelding op 27 juni 2008 heeft plaatsgevonden binnen vier weken na de hersteld melding per 1 juni 2008, terwijl indien zou worden uitgegaan van 29 mei 2008 als de dag waarop werkneemster volledig hersteld moet worden geacht, met de ziekmelding op 27 juni 2008 een nieuwe loondoorbetalingstermijn van in beginsel 104 weken zou zijn aangevangen

In het arbeidsdeskundige rapport bij het op 20 augustus 2008 uitgebrachte deskundigenoordeel van het UWV is gerapporteerd dat de vanaf 15 oktober 2007 gedurende 40 uren per week “in het tweede spoor” verrichte functie van kraanmachinist “een niet passende functie” is. Dat bijna tien maanden later opgestelde rapport is niet van doorslaggevend belang omdat voorshands moet worden aangenomen dat partijen er in het kader van de re-integratie van [geïntimeerde] naar streefden hem vanwege zijn ongeschiktheid voor de eigen arbeid van service-medewerker structureel te werk te stellen in de voor hem toen passend geachte functie van kraanmachinist. De tussen partijen gemaakte omscholingsafspraak en het feitelijk gevolgde omscholingstraject, bevestigen ook het toenmalige voornemen van partijen om hun arbeidsverhouding zodanig te wijzigen dat de eigen arbeid van werknemer zou wijzigen van service-medewerker in kraanmachinist. Partijen hebben aan dat voornemen vervolgens ook uitvoering gegeven met de feitelijke tewerkstelling van werknemer in de functie van kraanmachinist per 15 oktober 2007, die nog is gevolgd door een op 30 november 2007 gehouden functioneringsgesprek over het functioneren van werknemer in die functie. Werkgever biedt getuigenbewijs aan van haar stelling dat werknemer de functie van kraanmachinist nooit volwaardig heeft vervuld. Het kort geding leent zich echter niet voor een dergelijke bewijsvoering en het door partijen ondertekende verslag van het op 30 november 2007 gehouden functioneringsgesprek biedt overigens voor die stelling geen, althans onvoldoende, steun. Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat de functie van kraanmachinist op 15 oktober 2007 de eigen arbeid van werknemer is geworden

Naar het oordeel van de Raad heeft de bezwaarverzekeringsarts inzichtelijk gemotiveerd waarom een urenbeperking niet medisch geïndiceerd is. Met het UWV is de Raad van oordeel dat de aanwezigheid van een uitzonderingssituatie bezien op zichzelf niet leidt tot de noodzaak voor betrokkene een urenbeperking vast te stellen. Voor een urenbeperking is eerst aanleiding, indien met het stellen van beperkingen op andere onderdelen van de FML niet op voldoende wijze aan de door appellant erkende problemen van betrokkene tegemoet kan worden gekomen. Hiervan is geen sprake. De Raad heeft in de stukken geen objectief medische aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat het UWV de (duur)belastbaarheid van betrokkene ten tijde in geding heeft overschat.

Voorts is aan de orde of bij de beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van werknemer voor zijn eigen werk terecht is uitgegaan van het werk als assemblagemedewerker bij D. Uitzendbureau heeft hierover gesteld dat de overeengekomen werkzaamheden niet de werkzaamheden bij D waren maar werkzaamheden als assemblagemedewerker in het algemeen. Daarbij is gesteld dat uit de Functionele Mogelijkhedenlijst zoals die door de verzekeringsgeneeskundige is opgesteld en waarop het oordeel van de arbeidsgeschiktheid van arbeidsdeskundige is gebaseerd, blijkt dat werknemer beperkingen ondervond voor tillen en dragen en hoofdbewegingen maken, terwijl juist bij assemblagewerkzaamheden gedragen en getild moet worden. Uit de rapportages blijkt volgens Randstad dus in ieder geval niet dat werknemer per 22 maart 2007 bij andere opdrachtgevers dan D aan het werk kon als assemblagemedewerker. Nu bij alle betrokkenen bekend was dat werknemer niet meer bij DAF kon terugkeren, is voor de beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van werknemer voor de bedongen werkzaamheden een breder onderzoek noodzakelijk dan uitsluitend de geschiktheid voor de werkzaamheden bij D.

De kantonrechter is van oordeel dat er inderdaad, gelet op de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Uitzendbureau, niet van kan worden uitgegaan dat de assemblagewerkzaamheden bij D als de eigen werkzaamheden van werknemer kunnen worden aangemerkt, te meer daar het bekend was dat bij D geen mogelijkheden voor werknemer tot terugkeer bestonden. Daarmee is dus niet komen vast te staan dat werknemer per 22 maart 2007 geschikt was voor zijn eigen werkzaamheden als assemblagemedewerker. Werknemerkan dan ook over de periode van 22 maart tot 6 juli 2007 geen aanspraak maken op betaling van loon.

Vaststaat dat werknemer op 6 juli 2007 weer heeft hervat in productiewerk en daarmee in andere werkzaamheden dan de bedongen werkzaamheden van assemblagemedewerker. Van de totstandkoming van een nieuwe arbeidsovereenkomst met betrekking tot de productiemedewerker is niet gebleken. Nu werknemer niet heeft hervat in zijn eigen werkzaamheden en evenmin een hersteld verklaring voor die werkzaamheden voorligt, is niet een nieuwe wachttijd in de zin van artikel 7:629 BW ingegaan en is Uitzendbureau na de uitval uit de passende werkzaamheden niet gehouden het loon door te betalen

Vastgesteld moet worden wat in casu onder de bedongen arbeid moet worden verstaan. Tussen partijen staat vast dat werknemer bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst op 28 juli 1970 in dienst is getreden in de functie van monteur. Eveneens staat vast dat hij als zodanig ook werkzaam is geweest totdat hij in 1995 tengevolge van een auto-ongeval arbeidsongeschikt is geworden. Nadat werknemer vanaf eind 1996 bij werkgever gedurende halve dagen rugbesparende werkzaamheden had verricht, zijn er op 13 november 1997 door werkgever, werknemer en de arbeidsdeskundige van GAK Nederland B.V. nadere afspraken gemaakt. Deze hielden in dat de arbeid die werknemer op dat moment verrichtte, was te beschouwen als passende arbeid, uitgezonderd dan het tillen, dragen, duwen van gewichten boven de tien kilogram. Daarvoor kon en moest werknemer de hulp van collega’s inroepen. Voorts zou de arbeidsduur van werknemer – die tot dan halve dagen werkzaam was – weer worden opgebouwd; eerst naar zes uur en per 1 januari 1998 naar de, naar het hof begrijpt, voltijdse achturige werkdag. Met instemming van werkgever heeft werknemer vervolgens tot 11 november 2002 toch steeds halve dagen gewerkt. Per laatstgenoemde datum ging werknemer acht uren per dag werken, overeenkomstig het in november 1997 afgesproken belastbaarheidspatroon. Werknemer is, afgezien van enkele periodes van gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, tot 4 mei 2004 aldus werkzaam geweest.

Het betreft hier afspraken die zijn vastgelegd in een brief aan werknemer die in kopie aan werkgever is verzonden, zodat voor partijen duidelijk was dat en wanneer de afspraken zijn gemaakt. Voor partijen was ook duidelijk wat de afspraken inhielden. Nadat werknemer tot 11 november 2002 steeds halve dagen had gewerkt, is hij per 11 november 2002 immers, naar vaststaat, voltijds overeenkomstig het in november 1997 afgesproken belastbaarheidspatroon gaan werken en wel gedurende ongeveer anderhalf jaar tot zijn volledige ziekmelding op 4 mei 2004.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat het voor werkgever en werknemer duidelijk was dat er op 13 november 1997 tussen hen afspraken zijn gemaakt over wat, in de gegeven omstandigheden, voor werknemer als passende arbeid kon worden aangemerkt. Het hof gaat er daarbij vanuit, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, dat overeenkomstig de omschrijving in art. 7:658a lid 4 BW door partijen onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend

De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst betreft de functie van Senior Airport Services Agent voor 20 uur per week. Niet gesteld of gebleken is dat partijen met elkaar afspraken hebben gemaakt, in die zin dat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie voor 12 uur per week is gesloten. De omstandigheid dat [eiseres] al geruime tijd dezelfde, aan haar mogelijkheden aangepaste werkzaamheden heeft verricht, kan niet tot de conclusie leiden dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd. Zo’n stilzwijgende wijziging mag immers niet snel worden aangenomen. Onvoldoende daartoe is tevens
de omstandigheid dat werkgever geen of onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om werknemer in haar (volledige) functie te re-integreren. Uit hetgeen hierover op de zitting over en weer is gesteld leidt de kantonrechter af dat geen van partijen zich actief met re-integratie heeft bezig gehouden. Waarom dat niet is gebeurd, is in dit kort geding niet duidelijk geworden. Het gaat echter te ver om reeds op grond daarvan te concluderen, dat tussen partijen een overeenkomst tot wijziging van de oorspronkelijke bedongen arbeid tot stand is gekomen. De door werknemer genoemde wijziging van haar salaris en veranderingen op haar loonstrook kunnen evenmin steun bieden aan haar stelling name, omdat deze aanpassingen rechtstreeks volgen uit artikel 7:629 lid 5 BW

Voor de vraag wat de bedongen arbeid was op het moment van de uitval wegens knieklachten op 17 januari 2000 is bepalend wat tussen partijen daaromtrent is afgesproken bij de arbeidsovereenkomst die op 3 maart 1999 tussen partijen is gesloten. Uit de in eerste aanleg overgelegde producties blijkt afdoende dat zulks blokkensteller/lijmer was. Het hof verwijst daartoe naar de melding basisregistratie arbeidsverhouding aan sfb-diensten d.d. 22 maart 1999 waarop vermeld staat dat het beroep van werknemer is elementensteller. Voorts wijst ook het standpunt van de uitvoeringsinstelling SFB van 15 januari 2001 - hiervoor onder 1.4 geciteerd - dat de maatman de blokkenlijmer/steller was, erop dat dit de bedongen arbeid vormde. Ook de loonstroken, waarop als functie is vermeld elementensteller, vormen hiervoor een aanwijzing. In eerste aanleg heeft werknemer deze stelling van de aannemer ook niet betwist…………………..

…….Derhalve is de vraag relevant welke de bedongen arbeid was bij de op 1 april 2002 aangegane arbeidsovereenkomst. Ook in dit geval heeft de aannemer verzuimd om te voldoen aan de verplichting een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te stellen. Werknemer werkte vanaf 1 april 2002 uitsluitend als metselaar. Dat uitdrukkelijk is overeengekomen dat desondanks de bedongen arbeid op 1 april 2002 die van elementensteller/lijmer was, is niet gesteld. Indien de aannemer zulks beoogde had het op haar weg gelegen dit te bedingen, zoals zij er ook voor had moeten zorg dragen dat dit in de arbeidsovereenkomst werd vastgelegd. Dat op de loonstroken na 1 april 2002 nog immer als functieaanduiding die van elementensteller is vermeld, is op zich onvoldoende om aan te nemen dat ook na 1 april 2002 zulks de bedongen arbeid vormde. Bovendien staat hier weer tegenover dat in de verklaring van de Arbo-Unie van 3 november 2004 de functie van werknemer wordt aangeduid als die van metselaar.

Mitsdien gaat het hof er vanuit dat vanaf 1 april 2002 de werkzaamheden als metselaar de bedongen arbeid vormden

Het betoog van werknemer dat met ingang van de WAO-toekenning de bedongen arbeid is gemodelleerd naar maximaal 40 uur per week met woensdag als recuperatiedag, stuit af op de rapportage van de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid waarin tot uitdrukking komt dat de visie van werknemer is dat hij hoopt zo spoedig mogelijk volledig te hervatten, dat men adequaat bezig is om te komen tot volledige re-integratie en dat 4 dagen per week vooralsnog maximaal wordt aangemerkt. De arbeid die werknemer na zijn re-integratie in 1998 is gaan verrichten moet derhalve worden beschouwd als passende werkzaamheden en niet als bedongen arbeid.

De vraag die nog voorligt is of partijen na 1998 uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen dat als de bedongen arbeid te beschouwen is dat werknemer als kraanmachinist werkzaam is gedurende maximaal 40 uur per week met woensdag als dag waarop niet door werknemer wordt gewerkt, dan wel dat werknemer dat op grond van verklaringen of gedragingen van werkgever redelijkerwijs heeft mogen begrijpen.

Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn door werknemer onvoldoende feiten gesteld om te kunnen aannemen dat partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen dat werknemer gedurende maximaal 40 uur per week zou werken. Werknemer zelf voert aan dat van een dergelijke nadere overeenkomst geen sprake was. Voor zover hij betoogt dat hij redelijkerwijs mocht begrijpen dat dit was overeengekomen, stuit dit betoog af op de niet uitdrukkelijk weersproken stelling van werkgever dat zij steeds heeft aangestuurd (en dat ook kenbaar heeft gemaakt) op hervatting van de bedongen arbeid van kraanmachinist gedurende 47 uur per week verdeeld over vijf dagen per week. Bovendien zou werknemer naar het voorlopig oordeel van het hof uit bijvoorbeeld de brief van de arbeidsdeskundige, de UWV-rapportage herbeoordeling 2004 en het re-integratieverslag hebben moeten afleiden dat de door hem verrichte arbeid beschouwd werd als passende en niet als bedongen arbeid.

Hoewel de kanonrechter graag wat meer duidelijkheid had verkregen omtrent de mate waarin de ziekte van werknemer diens nalatigheid op het punt van de re-integratie veroorzaakt, kan uit het Rapportage Interventieonderzoek van 19 april 2006 in elk geval worden afgeleid dat er een relatie tussen zijn ziekte en zijn nalatigheid bestaat. Het rapport vermeldt immers onder meer: ‘Door de aard van zijn psychische problemen voelt de werknemer zich al lange tijd niet meer bij machte zijn problemen aan te pakken en op te lossen, integendeel. Zijn problemen stapelen zich op en verergeren steeds meer, een negatieve spiraal is het gevolg.’ Uit het verloop van de gebeurtenissen zowel voor als na de zitting van 6 maart 2006 blijkt dat werknemer zijn genezing en zijn re-integratie (weer) op hun beloop laat en zijn problemen niet aanpakt en tracht op te lossen. Dat hangt blijkbaar samen met de aard van zijn psychische problemen.

De nalatigheid van werknemer ten aanzien van zijn eigen re-integratie vormt de grondslag van het verzoek tot ontbinding. Nu mag worden aangenomen dat tussen die nalatigheid en de ziekte van werknemer een samenhang bestaat en gesteld noch gebleken is dat werknemer inmiddels geheel of gedeeltelijk arbeidsgeschikt is verklaard, dient in dit geval aan het opzegverbod tijdens ziekte reflexwerking te worden toegekend.

Daar komt bij dat blijkens HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259 (Vixia/Gerrits) opzegging van een arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, bestaande in het niet-nakomen van controlevoorschriften van de werkgever, niet mogelijk is tenzij bijkomende omstandigheden aanwezig zijn. Die bijkomende omstandigheden zijn in dit geval gesteld noch gebleken. Blijkens de conclusie van A-G mr. Timmerman en de door hem geciteerde parlementaire geschiedenis (Memorie van Toelichting) is loonopschorting in de visie van de wetgever ook het aangewezen instrument indien de werknemer zijn eigen re-integratie niet serieus oppakt. Niet valt in te zien waarom de in bedoeld arrest geformuleerde regel niet ook geldt in het geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het niet nakomen van de re-integratieverplichting wordt verzocht terwijl bijkomende omstandigheden niet aanwezig zijn.

Allereerst merkt de Raad op dat een medisch oordeel inzake de beperkingen van een verzekerde gebaseerd dient te zijn op een volledig en voldoende medisch onderzoek. Volgens vaste jurisprudentie - verwezen wordt naar de uitspraak van de Raad van 3 februari 2004, LJN AO5188 - kan het niet inwinnen van informatie bij de (voorheen) behandelend arts(en) meebrengen dat het onderzoek niet aan deze eis voldoet, maar het niet inwinnen van deze informatie brengt niet zonder meer in alle gevallen mee dat het onderzoek als onzorgvuldig moet worden beoordeeld. In het onderhavige geval is de Raad van oordeel dat het niet inwinnen van informatie bij de behandelend arts(en) leidt tot de conclusie dat de medische grondslag van besluit 2 onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en dat de aangenomen urenbeperking onvoldoende is onderbouwd. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat de per einde wachttijd aangenomen urenbeperking met name werd ondersteund door de brief van de huisarts van 14 mei 2004. Nu de onderhavige beoordeling betrekking heeft op de gezondheidssituatie van de werknemer per 28 juni 2006 en de aangenomen urenbeperking expliciet als tijdelijk was bestempeld, had het voor de hand gelegen dat in ieder geval de bezwaarverzekeringsarts – die immers op de hoogte was van het feit dat appellante de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer betwistte, hetgeen de verplichting meebrengt om een besluit zorgvuldig, goed onderbouwd en inzichtelijk te motiveren – inlichtingen had ingewonnen bij – in elk geval – de huisarts van de werknemer teneinde zich een juist beeld te kunnen vormen van de gezondheidstoestand van de werknemer op de datum bij besluit 2 in geding

Uit hetgeen onder 1 is weergegeven blijkt dat het UWV in het onderhavige geding als ‘zijn arbeid’ de functies, die aan werknemer zijn voorgehouden in het kader van de eerdere WAO-beoordeling, heeft aangemerkt. In dit kader heeft de Raad overwogen dat uit de gedingstukken is gebleken werknemer na de intrekking van haar WAO-uitkering per 12 januari 2005 in de periode van 10 mei 2005 tot en met 4 juli 2005 arbeid heeft verricht. Deze arbeid betrof werkzaamheden in de functie van interieurverzorgster bij C voor ongeveer 10 uur per week in dienst van een uitzendbureau. Hieruit volgt dat sprake is van hervatting in enig werk. Naar het oordeel van de Raad is echter niet komen vast te staan dat werknemer in het laatst verrichte werk dusdanig matig heeft gefunctioneerd dat niet van een reële arbeidsprestatie kan worden gesproken. De enkele verwijzing van verzekeringsarts Baartse naar de visie van werknemer, op grond waarvan hij heeft geconcludeerd dat de laatst verrichte werkzaamheden niet als passend zijn aan te merken, en de nadere motivering – waarbij is verwezen naar de rapportages van de verzekeringsarts en de bezwaarverzekeringsarts – die het UWV desgevraagd in hoger beroep heeft overgelegd, acht de Raad onvoldoende.

Vaststaat dat werknemer in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot eiseres staat. Het eindigen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt beheerst door het civiele recht. Van het eindigen van een dienstbetrekking is sprake in het geval van opzegging (waaronder een ontslag op staande voet), ontbinding door de kantonrechter, het verstrijken van een bepaalde termijn en beëindiging met wederzijds goedvinden. Vaststaat dat geen van deze situaties aan de orde is. Gezien dit gesloten stelsel van wijzen van beëindiging van een dienstbetrekking, ziet de rechtbank geen ruimte om met een beroep op de wetsgeschiedenis van de ZW te oordelen dat het geval van werknemergelijk te stellen is met beëindiging van de dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onder c, van de ZW. Naar het oordeel van de rechtbank valt werknemer dan ook niet onder artikel 29, tweede lid, onder c, van de ZW. ……

Partijen strijden over de vraag of artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming van gevallen bevat waarin ziekengeld wordt uitgekeerd.
De rechtbank constateert dat de gebruikte bewoordingen van artikel 29, tweede lid, van de ZW duiden op een limitatieve opsomming. Verder stelt de rechtbank vast, dat de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte het volgende vermeldt:
“De betekenis van het eerste lid is dat indien wordt vastgesteld dat bij ziekte recht bestaat op loon, er geen ziekengeld door de bedrijfsvereniging wordt uitgekeerd. Indien bij ziekte geen recht bestaat op loon, betekent dit echter niet automatisch dat de betrokkene recht heeft op ZW-uitkering. Het tweede lid geeft namelijk de situaties aan waarin wel wettelijk ziekengeld wordt uitgekeerd.” Uit deze passage leidt de rechtbank af, dat -anders dan door eiseres is betoogd- artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming van gevallen bevat.

Dit heeft -zoals eiseres met juistheid heeft opgemerkt- tot gevolg dat in een geval als dat van [werknemer] geen aanspraak gemaakt kan worden op loon en evenmin op een ZW-uitkering. Bij de vraag hoe dit gevolg zich verhoudt tot het gegeven dat de ZW bedoeld is als vangnetvoorziening voor die groepen werknemers, die in een zuiver civielrechtelijk systeem onvoldoende tegen het ziekterisico beschermd worden (zie pagina 6 van de memorie van toelichting), overweegt de rechtbank dat het haar voorkomt dat de wetgever zich een geval als waarvan hier sprake is, niet heeft gerealiseerd bij het opstellen van artikel 29, tweede lid, van de ZW. De rechtbank verwijst hierbij naar pagina 11 van de memorie van toelichting, waarin is overwogen “Voor de tijd dat het loon moet worden doorbetaald, komt de aanspraak op ziekengeld geheel te vervallen. Voor werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht wordt de huidige collectieve ziekengeldregeling aldus geheel vervangen door een privaatrechtelijke regeling, terwijl de bescherming van de zieke werknemer in stand blijft: zolang zijn arbeidsovereenkomst voortduurt, heeft hij recht op doorbetaling van (70% van) het loon.” Anders dan de regering hier heeft overwogen, bestaat onder omstandigheden geen loonbetalingsverplichting meer voor de werkgever, terwijl de arbeidsovereenkomst voortduurt. Van een dergelijk geval is hier sprake: eiseres heeft reeds 104 weken loon doorbetaald en een nieuwe loonbetalingsplicht lijkt niet te zijn ontstaan.

De rechtbank onderkent, dat niet bedoeld kan zijn aan werknemers als werknemer in geval van ziekte een inkomen te ontzeggen. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een lacune in de wetgeving. De rechtbank is echter van oordeel dat het niet aan haar is om deze lacune op te vullen, maar aan de wetgever, nu de wetgever heeft gekozen voor een limitatieve opsomming van gevallen en gezien de gedetailleerde afstemming van wettelijke bepalingen tussen het civiele recht en het bestuursrecht op dit punt. Dit betekent dat de beroepsgrond faalt. Aan de vraag of aan werknemerziekengeld moet worden uitgekeerd, komt de rechtbank nu niet meer toe.

Wat betreft artikel 29, vijfde lid, van de ZW overweegt de rechtbank allereerst dat het een weigeringsgrond betreft. Verder overweegt de rechtbank als volgt. Het artikellid vermeldt de term “ongeschiktheid tot werken”. De beleidsregels van verweerder, waarop eiseres zich heeft beroepen, verruimen dit begrip in zoverre dat bij uitval uit passende arbeid deze weigeringsgrond niet wordt toegepast. De rechtbank kan uit dit beleid echter niet afleiden dat daarmee tevens een weigering die is gebaseerd op artikel 29, eerste en tweede lid, van de ZW wordt aangetast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verruiming van het vijfde lid van artikel 29 van de ZW door verweerders beleidsregels alleen betekenis voor diegene die valt onder artikel 29, tweede lid, van de ZW.
In dit verband verwijst de rechtbank nog naar de uitspraak van de CRvB van 28 november 2007 (LJN: BC0042), waarin de CRvB heeft overwogen dat hij geen grond ziet om aan te nemen dat toepassing van het vijfde lid van artikel 29 van de ZW pas aan de orde is nadat is beoordeeld of het tweede lid van dat artikel van toepassing is. Hieruit volgt dat het eerste en tweede lid van artikel 29 van de ZW enerzijds en het vijfde lid van artikel 29 van de ZW anderzijds los van elkaar kunnen worden bezien en toegepast. Reeds daarom faalt deze beroepsgrond

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomst noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend is gewijzigd. Werkgever stelt met het werk bij ASML passende arbeid te hebben aangeboden als bedoeld in artikel 7:658a BW. Nu werknemer het passend zijn van de arbeid op zichzelf niet heeft betwist, dient daarvan te worden uitgegaan. Ingevolge artikel 7:629 lid 12 BW blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst onverkort in stand. De herstelverklaring van 18 juli 2006 ziet daarmee op de passende arbeid; werknemer was op die datum nog steeds ongeschikt voor haar eigen werk als callcentermedewerkster. De termijn van artikel 7:629 lid 1 BW is derhalve niet doorbroken en geëindigd op 18 juli 2007. Dat werknemer in maart/april 2007 voor de passende werkzaamheden is uitgevallen wegens polsklachten, is niet van belang.

In die context is naar het oordeel van de Raad item 6.4 van de FML niet bedoeld als een (verkapte) duurbeperking. Gelet op de aard van betrokkenes problematiek, die als een zeer kwetsbare vrouw wordt beschreven, die onder toenemende druk al snel kampt met een oplopend angst- en agressieniveau, neemt de Raad aan dat de verzekeringsarts heeft willen uitdrukken dat de reguliere middagpauze voor betrokkene noodzakelijk is om enige afstand te kunnen nemen in verband met tijdens een werkochtend oplopende spanningen. Dit strookt met door de betrokkene behandelende psychiater op 10 oktober 2008 afgegeven verklaring, waarin valt te lezen:

“Ik reageer op het verzoek (..) om een toelichting te geven op urenbeperking en de mogelijkheid om pauzes van ½ uur na twee uur aaneengesloten werk. De pauze is nodig in geval er een incident zich heeft voorgedaan waardoor u in de stress geraakt bent. Indien alles ontspannen verloopt kunt u uiteraard uw werkzaamheden voortzetten”.

Anders dan de rechtbank ziet de Raad geen reden om het advies van de
(bezwaar)verzekeringsarts dat voor een duurbeperking geen medische gronden bestaat zolang de arbeid volgens de in de Arbeidstijdenwet voorgeschreven werktijden en pauzes worden verricht, voor onjuist te houden

De Raad kan uit deze verzekeringsgeneeskundige rapportages niet anders afleiden dan dat het UWV betrokkene in staat heeft geacht gemiddeld ongeveer 30 uur per week te werken. Het UWV heeft derhalve een zekere marge in aanmerking genomen en heeft er bewust vanaf gezien om een precies aantal werkuren per week als maximum aan te geven. De Raad is van oordeel dat deze handelwijze aanvaardbaar moet worden geacht en niet in strijd komt met zijn jurisprudentie, zoals onder meer zijn uitspraak van 11 maart 2003 (LJN AF8482).

Het hof oordeelt dat de bedongen arbeid bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst 40 per week bedroeg. Tussen partijen staat vast dat daarna nimmer uitdrukkelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan, noch in schriftelijke noch in mondelinge vorm. De werkzaamheden van werknemer zijn na de aanvang van zijn ziekte niet wezenlijk gewijzigd, behoudens dat de werkgever hem in de gelegenheid heeft gesteld een groot gedeelte van zijn werkzaamheden thuis te verrichten.

Voorts heeft werknemer bij de memorie van antwoord, verder ongemotiveerd, gesteld dat zijn loon werd verlaagd. Uit het als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegd "resultaat onderzoek arbeidsdeskundige" van GAK Nederland B.V. volgt dat tussen 1 april 2001 en 1 september 2001 is geprobeerd om werknemer weer meer uren per week te laten werken, doch dat gebleken is dat dit bovenmatig belastend is. Hieruit leidt het hof af dat in ieder geval in die periode geen sprake was van een arbeidsovereenkomst die in duur teruggebracht was. Ook de werknemer bij de memorie van antwoord in het geding gebrachte loonstroken wijzen er niet op dat een aanpassing van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Hieruit valt af te leiden dat de WAO-uitkering voor werknemer aan werkgever werd uitbetaald, die deze vervolgens, tezamen met het loon over de gewerkte uren, als één bedrag uitbetaalde aan werknemer. Indien sprake zou zijn van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week had het voor de hand gelegen dat de WAO-uitkering rechtstreeks aan werknemer zou zijn uitbetaald. Werknemer heeft geen toereikende feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat op enig moment na 1 september 2005 de arbeidsovereenkomst, waar het betreft de overeengekomen arbeidsduur per week, stilzwijgend is gewijzigd

Nadat werknemers functie was gewijzigd in die van kwaliteitscontroleur, is werknemer naar aanleiding van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid gere-integreerd in het arbeidsproces, tot hij zes uur per dag werkte. Hoewel dit niet ondubbelzinnig uit de stellingen van partijen volgt gaat de kantonrechter ervan uit dat werknemer vanaf september 1995 bij wijze van aangepast werk de functie van distributor is gaan uitoefenen. Uit de brief van het GAK van blijkt immers dat werknemer ongeschikt werd geacht voor de uitoefening van de functie van kwaliteitscontroleur. Op 31 maart 1998 is door werkgever aan werknemer meegedeeld dat hij werd aangesteld als distributor. Werknemer werd overgeplaatst naar een ander organisatieonderdeel en kreeg andere leidinggevenden. Daarbij is niet aan werknemer meegedeeld dat de aanstelling onder een voorwaarde geschiedde of dat nog altijd sprake was en zou blijven van passende arbeid in de zin van 7:658a BW. De aanstelling als distributor geschiedde, naar KLM niet heeft betwist, in het kader van een reorganisatie. Dat de overplaatsing verband hield met [eiser]s arbeidsongeschiktheid is gesteld noch gebleken. In de persoonlijke overzichten die werkgever in 1998, 2000 en 2001 aan werknemer heeft toegestuurd is als functieomschrijving opgenomen: Distributor, respectievelijk: Document Distributor. In deze overzichten wordt evenmin melding gemaakt van de omstandigheid dat sprake was van passende arbeid in bovengenoemde zin. Verder is van belang dat werkgever geen enkele poging heeft ondernomen om werknemer te laten re-integreren in de functie van kwaliteitscontroleur, hetgeen voor de hand zou liggen wanneer die functie nog altijd als de bedongen arbeid zou hebben te gelden. Anderzijds ligt in de rede dat, voor zover sprake is van blijvende ongeschiktheid van werknemer voor het verrichten van de functie van kwaliteitscontroleur, hem een nieuwe functie wordt aangeboden. Voor zover dit niet de bedoeling van werkgever is geweest volgt niettemin uit alle bovengenoemde omstandigheden dat met de aanstelling op 31 maart 1998 van werknemer in de functie van distributor de bedongen arbeid is gewijzigd

Blijkens de rapportage bestaan bij werknemer medisch objectiveerbare beperkingen die voor hem beperkingen opleveren bij het verrichten van arbeid. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige die het betreffende deskundigenoordeel heeft uitgebracht, blijkt voorts dat de arbeidsdeskundige de aangeboden arbeid in zijn totaliteit niet passend acht. In de door B uitgebrachte rapportage werkplek onderzoek zijn ook die storingen in relatie tot de belastbaarheid van werknemer als aandachtspunt naar voren gebracht. De kantonrechter ziet geen aanleiding om het oordeel van de arbeidskundige in dat opzicht niet te volgen. Werkgever heeft achteraf, na het deskundigenoordeel, in feite de aangeboden, aangepaste arbeid alsnog onderverdeeld in taakbestanddelen/werkzaamheden die wel en niet passend zijn. Werkgever heeft werknemer vervolgens een loonbetaling gedaan voor de taakbestanddelen die niet passend waren. Een dergelijke benadering is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet juist. Een functie bestaat uit een samenstel van werkzaamheden. Indien een werknemer een deel van de werkzaamheden van de aangeboden functie niet kan verrichten is die functie niet passend. Een aangeboden functie kan niet alsnog passend worden gemaakt door op papier functiebestanddelen waarvoor bij deskundigenonderzoek een medische/arbeidskundige beperking blijkt te bestaan, met terugwerkende kracht te schrappen.

Het is vaste jurisprudentie dat, wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken recht heeft op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid passend gedeelte van dit loon (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). In geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer dient de werkgever zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven ter zake duidelijkheid te verschaffen (HR 17 januari 2003, NJ 2006, 533).
Ingevolge artikel 8 lid 1, eerste volzin Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA), zoals deze luidde ten tijde van belang, rustte op de werkgever de verplichting om de interne re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen.

Het UWV GAK is in 2001 na onderzoek tot het oordeel gekomen dat er bij werkgever geen passende arbeid voor Werknemer was. De arbodienst heeft na eigen onderzoek in 2003 geoordeeld dat de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” mogelijk voor werknemer als passend kan worden beoordeeld, mits de werkgever bereid is te investeren in opleiding, coaching en begeleiding en ze niet direct geheel zelfstandig haar werkzaamheden zal moeten uitvoeren.

Het hof stelt vast dat het onderzoeksresultaat van de arbodienst niet is bestreden. Evenmin is betwist dat werknemer niet voldeed aan de gestelde functievereisten en twee tot drie jaar scholing zou moeten volgen om zich voor voormelde functie te kwalificeren. Werknemer functioneerde op LBO-niveau en voormelde functie vereiste een MBO-opleidingsniveau. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” niet als passend voor werknemer kan worden aangemerkt. Voorts was er - onbetwist - geen vacature voorhanden. Van werkgever kon redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij werknemer in staat zou stellen zich gedurende twee tot drie jaar om te scholen naar de betreffende functie, dat zij het loon gedurende die jaren zou doorbetalen en de opleidingskosten zou dragen, terwijl daar geen arbeid tegenover stond.

In de conclusie van dupliek heeft werkgever onbetwist gesteld dat zij werknemer steeds op de hoogte heeft gehouden van het onderzoek naar de interne re-integratiemogelijkheden door toezending van de rapporten aan de gemachtigde van Werknemer. Daarin is eveneens onbetwist gesteld dat werkgever werknemer duidelijkheid heeft verschaft over het niet voorhanden zijn van passend werk binnen haar onderneming.

Werkgever heeft derhalve op deugdelijke gronden werknemer niet in staat gesteld passende arbeid binnen haar onderneming te verrichten.

De rechtbank heeft verwezen naar vaste jurisprudentie van de Raad - onder meer volgend uit de uitspraak van 18 juni 1997 (LJN: ZB6959) - op grond waarvan artikel 29, tweede lid (oud), van de ZW, thans artikel 29, vijfde lid, van de ZW, niet kan worden tegengeworpen indien hervat is in ander werk en de ongeschiktheid kennelijk voortvloeit uit een andere oorzaak. De rechtbank heeft overwogen dat niet duidelijk is geworden of het werk waarin betrokkene in november 2003 heeft hervat ander werk is dan dat van waaruit zij eerder was uitgevallen. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat appellant behoorlijk feitenonderzoek naar en vergelijking van het oude en het nieuwe werk heeft verricht.

Tussen partijen staat vast dat eiseres op 14 februari 2000 bij gedaagde in dienst is getreden. Haar functie is Officemanager. Eiseres heeft zich met ingang van 26 februari 2003 ziek gemeld. Sindsdien heeft zij geen werkzaamheden meer voor gedaagde verricht. Gedaagde heeft vanaf die datum niet het gehele salaris voldaan. Tussen partijen is debat ontstaan over de aanpassing van de arbeidsduur van eiseres na terugkeer van haar bevallingsverlof.

……Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat zij medio 2002 aan gedaagde te kennen heeft gegeven dat zij na haar aanstaande zwangerschaps- en bevallingsverlof parttime wilde gaan werken, 20 uur in plaats van 40 uur per week. Tot haar verbazing zou gedaagde tegen het einde van het verlof te kennen hebben gegeven dat zij helemaal niet meer op haar werk behoefde te verschijnen, omdat er een andere medewerkster in haar plaats was aangenomen en er voor eiseres geen plaats meer was. Op 18 februari 2003 is eiseres aan het werk gegaan na een oproep van gedaagde. Door ander werk en allesbehalve plezierige werkomstandigheden is eiseres op 26 februari 2003 arbeidsongeschikt geworden…..

Eiseres heeft zich zoals gezegd per 26 februari 2003 ziek gemeld. Zij is sindsdien voor haar werk bij gedaagde onbetwist arbeidsongeschikt gebleven. Volgens artikel 7:629, lid 1 BW (oud, geldend tot 1 januari 2004) behoudt een werknemer gedurende 52 weken recht op doorbetaling van 70 % van zijn loon, met als minimum het voor hem geldende wettelijk minimumloon.

In het onderhavige geval wilde eiseres minder, namelijk parttime gaan werken. Gedaagde kon daarmee niet instemmen omdat de functie van eiseres volgens haar niet parttime kan worden uitgevoerd, mede in verband met de omvang van het bedrijf (er zijn maximaal 3 personen werkzaam). Ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 12 van de Wet aanpassing arbeidsduur dient een werkgever, als er geen CAO op dit punt van toepassing is, een regeling te treffen met betrekking tot het recht van de werknemer(s) op aanpassing van de arbeidsduur. Tussen partijen is geen regeling getroffen, zodat de arbeidsovereenkomst in beginsel op de oude voorwaarden is voortgezet. Het standpunt van gedaagde, voor zover nog gehandhaafd, dat eiseres zelf minder wilde gaan werken en dus ook minder aanspraak op loon heeft gaat niet op. Bij gebreke van overeenstemming over aanpassing van de arbeidsduur blijven bestaande (loon)verplichtingen in beginsel van kracht. Voor het geval dat dit bezwaarlijk was voor gedaagde had zij om die reden de arbeidsovereenkomst mogelijk kunnen ontbinden. Zij heeft daar echter niet voor gekozen, wellicht afgeschrikt door het feit dat eiseres ziek was. ………..

... Dat betreft loon over de periode waaromtrent gedaagde van het UWV te horen heeft gekregen dat de loondoorbetalingsverplichting in aansluiting op de normale periode van 52 weken met vier maanden is verlengd tot en met 25 juni 2004. Gedaagde heeft tegen deze beslissing geen bezwaar aangetekend. Daarmee is echter nog niet gezegd dat gedaagde in dit geval loon e.d. aan eiseres verschuldigd is. Als grond voor de loondoorbetalingsverplichting is onder meer opgegeven dat gedaagde wordt verweten niet handelend te zijn opgetreden om eiseres tot medewerking aan haar re-integratie “te dwingen”, zoals het vragen van een deskundigenoordeel of opschorting van de betalingen. Dit verwijt komt er dus deels op neer dat gedaagde ten onrechte loon heeft doorbetaald en dat mede daardoor stagnatie is ontstaan in het re-integratie proces. Dit is voor een gewoon burger - en dus ook voor gedaagde - niet te begrijpen

Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Artikel 7:629 BW tenslotte is te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van artikel 7:628 BW, in die zin dat uit deze bepaling volgt dat verhindering de bedongen arbeid verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte gedurende 52 weken moet worden gezien als een oorzaak die in redelijkheid tot op zekere hoogte voor rekening van de werkgever komt. Zoals uit hetgeen hierboven onder 4.1.2 overwogen, was geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:629, lid 1 BW. De vraag die thans ter beantwoording voorligt, is derhalve of desondanks op 29 maart 2005 sprake was van oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Ofschoon het in art. 7A:1638d lid 1 BW (oud) neergelegde element dat de werknemer om aanspraak te kunnen maken op loon zonder dat hij arbeid heeft verricht, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, in het huidige art. 7:628 lid 1 BW niet is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat beoogd is in laatstgenoemde bepaling de bestaande rechtspraak te codificeren. Dit betekent enerzijds dat zowel volgens art. 7A:1638d lid 1 BW (oud) als volgens art. 7:628 lid 1 BW voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens beide genoemde bepalingen niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In het onderhavige geval staat vast dat hoewel werkgever had aangegeven werknemer op 29 maart 2005 weer op het werk te verwachten, werknemer aan die oproep geen gehoor heeft gegeven. Van bereidheid van werknemer het werk (desnoods ander passend werk) te hervatten is ook overigens niet gebleken. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap met zich brengen dat van werkgever zou mogen worden verlangd dat zij, nadat werknemer zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar een oplossing voor de gerezen problemen, leidt er niet toe dat werknemer gerechtigd was de werkhervatting op te schorten tot een oplossing zou zijn gevonden.

Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ziektewet bepaalt dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van zijn dienstbetrekking recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7: 629 van het BW.
Artikel 7: 629, eerste lid, van het BW verplichtte ten tijde in geding de werkgever, indien de werknemer wegens ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten, gedurende 52 weken het loon door te betalen. Blijkens jurisprudentie van de burgerlijke rechter (Hof, JAR 2002/49) is bij gedeeltelijke hervatting van de bedongen arbeid, al dan niet op arbeids-therapeutische basis, sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7: 629 van het BW. Blijkens deze jurisprudentie is voorts sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid indien een werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid volledig het werk hervat, maar binnen vier weken na de hervatting weer arbeidsongeschikt wordt.

In aanmerking genomen dat werknemer niet eerder dan op 1 april 2001 haar werk in volle omvang heeft hervat, is gelet op voormelde jurisprudentie ten tijde in dit geding van belang, sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 van het BW vanaf 1 december 1998. Werknemer is immers op 1 december 1998 volledig arbeidsongeschikt geworden en heeft haar arbeid op 1 december 1999 slechts gedeeltelijk in aangepaste vorm op arbeids-therapeutische basis hervat. Per 1 maart 2000 verrichtte zij de bedongen arbeid nog steeds niet in volle omvang, aangezien slechts voor 14 uur een reële loonwaarde aan haar werk werd toegekend en daarnaast sprake was van werk op therapeutische basis. Per 1 juni 2000 bleef werknemer slechts voor 14 uur per week werkzaam, terwijl zij vanaf die datum tevens voor het verlies van 7,6 arbeidsuren een gedeeltelijke werkloosheidsuitkering ontving.

Met betrekking tot de door werkneemster gevorderde (door)betaling van loon is de kantonrechter voorts van oordeel dat niet gebleken is van enig initiatief van werkneemster onmiddellijk of kort na de ontvangst van de brief van 15 november 2004, waarin Fitnesscentrum haar heeft meegedeeld dat zij na een ziekteperiode van zeven maanden geacht werd passende werkzaamheden te verrichten voor Fitnesscentrum. Ook al zou de stelling van werkneemster juist zijn, dat zij de brief van de Arbo-dienst waaruit blijkt dat op 27 oktober 2004 is vastgesteld dat zij geacht wordt passend werk voor Fitnesscentrum te verrichten nooit onder ogen heeft gehad, dan mocht toch van haar worden verwacht dat zij adequaat zou reageren op de brief van Fitnesscentrum Roden van 15 november 2004, waarin haar een gebrek aan medewerking aan een passende reïntegratie werd voorgehouden en een loonstop werd aangekondigd. werkneemster had zich in elk geval bij Fitnesscentrum kunnen melden en zich beschikbaar kunnen houden voor het verrichten van passende werkzaamheden in het kader van haar re-integratie, althans met Fitnesscentrum een bespreking kunnen aangaan over de inhoud van die werkzaamheden. In elk geval is de kantonrechter van mening dat gegeven de geschetste omstandigheden voor de gevorderde betaling van achterstallig loon voldoende grond ontbreekt. Dit deel van de vordering zal daarom als ongegrond worden afgewezen.

Nu blijkens de gehouden comparitie van partijen Fitnesscentrum zich nog steeds op het standpunt stelt dat werkneemster binnen haar organisatie kan terugkeren, mits zij bereid is de aangeboden (schoonmaak)werkzaamheden, die passen binnen de functiebeschrijving van sportinstructrice, te verrichten, is de gevorderde doorbetaling van loon toewijsbaar vanaf de datum waarop werkneemster zich daadwerkelijk beschikbaar houdt voor de geboden werkzaamheden. Van Fitnesscentrum mag daarbij worden verlangd mee te werken aan het vorm en inhoud geven aan een re-integratieplan, waarin zal worden toegewerkt naar een situatie waarbij werkneemster niet alleen met schoonmaakwerkzaamheden aan het zwembad zal worden belast. Deze werkzaamheden vormen immers slechts een (ondergeschikt) onderdeel van de functie van sportinstructeur en mogen daarom naar het oordeel van de kantonrechter na de re-integratie slechts een (ondergeschikt) onderdeel vormen van de invulling van de functie van werkneemster, tenzij partijen hieromtrent andere afspraken mochten maken. Met betrekking tot het subsidiair gevoerde verweer van Fitnesscentrum dat haar loonbetalingsverplichting reeds is vervallen doordat werkneemster extra uren is gaan werken bij X merkt de kantonrechter op dat - indien de stelling dat werkneemster extra uren is gaan werken bij X al juist zou zijn - zulks hout zou kunnen snijden voor het geval er door werkneemster een voltijds baan zou zijn ingevuld bij Fitnesscentrum. In dat geval immers mag worden aangenomen dat werkneemster niet meer volledig beschikbaar is voor het aantal uren dat tussen partijen is overeengekomen. In de onderhavige situatie echter is er sprake van twee deeltijdbanen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat werkneemster niet voldoende beschikbaar is voor de invulling van (re-integratiewerkzaamheden voor) haar functie bij Fitnesscentrum.

Vast staat dat A. over de gehele periode dat hij gedeeltelijk arbeidsgeschikt was de hem aangeboden passende werkzaamheden – op enkele hiervoor opgesomde uitzonderingen na – niet heeft verricht. Volgens M brengt artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d BW mee dat A. over die periode – afgezien van voormelde uitzonderingen – in het geheel geen recht op loon heeft. Redelijkerwijs moet worden aangenomen – de wetsgeschiedenis geeft ook geen aanwijzing voor het tegendeel – dat de uitzonderingen van artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c en d BW op de regel van het eerste lid slechts betrekking heeft op het deel van de bedongen of aangepaste arbeid die de werknemer hoewel daartoe in staat zonder deugdelijke grond niet heeft verricht. Dit laat derhalve het recht van A. op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt was onverlet.

Voorop gesteld moet worden dat onomstreden is dat werknemer voor zijn werk als sloper bij V blijvend arbeidsongeschikt is beoordeeld. Het ligt dan ingevolge artikel 7:658a BW op de weg van V om aan werknemer passende arbeid aan te bieden. Het gaat daarbij om arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van Werknemer is berekend als bedoeld in het derde lid van voormeld artikel.

Tussen partijen staat evenwel vast dat er binnen de onderneming van V geen passende arbeid voor werknemer voorhanden was. Ingevolge de laatste volzin van het eerste lid van het artikel was V dan ook gehouden om passende arbeid voor werknemer bij andere werkgevers te zoeken. Indien dan voor werknemer op grond van artikel 7:658a BW bij een andere werkgever passende arbeid is gevonden, dient ingevolge het twaalfde lid van artikel 7:629 BW, zoals dat luidt sinds 1 januari 2004, de arbeidsovereenkomst met Van Hal onverkort in stand te blijven.

Niet in geschil is dat V ter uitvoering van de hierboven weergegeven verplichting en ingevolge hetgeen daartoe in het plan van aanpak d.d. 22 juli 2004 is verwoord, op zoek is gegaan naar passende arbeid voor werknemer en daartoe contact heeft gelegd met X. Vast staat verder dat V deze mogelijkheid tot hervatting aan werknemer heeft voorgelegd en dat vervolgens is bezien of de bij Werkgever beschikbaar komende werkzaamheden voor de krachten en bekwaamheden van werknemer berekend zouden zijn. Partijen hebben daarover immers gesproken en werknemer heeft daarop daarover contact gezocht met de bedrijfsarts en met hem de geschiktheid van de aangeboden werkzaamheden doorgenomen.

Dat werknemer na het bovenstaande op 27 augustus 2004 telefonisch aan V heeft laten weten bij werkgever in dienst te treden, zoals V stelt en werknemer overigens betwist, moet dan ook in de eerste plaats tegen de achtergrond van voormeld doel, te weten re-integratie bij een andere werkgever, te worden gezien. Het was immers ook voor V zonneklaar dat die hervatting in dat kader plaatsvond.

Gesteld noch gebleken is voorts dat partijen voor of bij aanvang van werknemer alternatieve werkzaamheden bij werkgever er zeker van waren dat die blijvend voor hem geschikt waren. Werknemer heeft, in het kader van zijn navraag naar de geschiktheid daarvan, deze werkzaamheden immers slechts telefonisch aan de bedrijfsarts geschetst waarna deze, zo heeft V niet bestreden, tegen werknemer heeft gezegd dat een en ander positief klonk en dat hij het maar moest proberen. Gesteld noch gebleken is dat de bedrijfsarts en/of een arbeidsdeskundige nader onderzoek naar de passendheid van de bij werkgever aangeboden arbeid hebben verricht.

V diende krachtens het bepaalde in de artikelen 7:658a jo 629 lid 12 BW dan ook vooralsnog af te wachten of werknemer’ hervatting bij Werkgever succesvol en structureel zou zijn alvorens zij een aanspraak zou hebben op beëindiging van het dienstverband met werknemer.
V mocht er dan ook niet op vertrouwen dat werknemer, in verband met zijn hervatting bij Werkgever per 30 augustus 2004, werkelijk per die datum een einde wilde maken aan zijn arbeidsovereenkomst met V. Zij diende zich dan ook met redelijke zorgvuldigheid er van te vergewissen of werknemer had begrepen wat de (juridische) gevolgen zouden zijn van de beëindiging indien naderhand zou komen vast te staan dat de arbeid bij werkgever niet passend zou zijn en/of werknemer om andere redenen tijdens de kennelijk met werkgever bedongen proeftijd ontslagen zou worden. Van zo’n onderzoek is niet gebleken.

Aangezien het voorts V is geweest die werknemer zonder aankondiging heeft bezocht op zijn werkplek bij X en hem een vooringevuld ontslagverzoek heeft voorgelegd, waarin is verwoord dat werknemer met terugwerkende kracht ontslag zou nemen, kan, tegen de achtergrond van het ontbreken van voormeld onderzoek door V, de uit zijn functie van sloper en zijn (neurologische) klachten voortvloeiende onaannemelijkheid van bijzondere kennis en vaardigheden omtrent zijn arbeidsrechtelijke positie, het doel van zijn hervatting bij X en het uit een ontslag voortvloeiend aanmerkelijk nadeel voor werknemer, vooralsnog niet gerechtvaardigd tot de conclusie worden gekomen dat werknemer enerzijds duidelijk en ondubbelzinnig en anderzijds werkelijk een einde wilde maken aan zijn arbeidsrelatie met V.

Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter dan ook tot de inschatting dat V, naar niet onaannemelijk is, met de goede bedoelingen heeft gestreefd naar de re-integratie van werknemer, maar dat noch werknemer’ indiensttreding bij X noch zijn ondertekening van een ontslagverzoek d.d. 1 september 2004, gelet op alle omstandigheden van het geval, kunnen worden opgevat als een werkelijk gewilde ontslagname. De uitkomst van het debat van partijen of werknemer op 8 september 2004 bij X is ontslagen, zoals werknemer stelt, dan wel daar zelf ontslag heeft genomen, zoals V aanvoert, maakt het voorgaande niet anders.

.. nu uit art. 7:628 BW niet zonder meer volgt dat werkgever na 2 mei 2000 nog verplicht was de WAO-uitkering van werknemer aan te vullen tot bedrag van diens volle loon, is het gegrond. Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer recht op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid passend gedeelte van dit loon. Indien de werknemer in een dergelijk geval niet concreet aangeeft tot welke andere passende arbeid hij bereid en in staat is, moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is die strookt met de in het kader van de bepaling van de mate van diens arbeidsongeschiktheid vastgestelde restverdiencapaciteit van de werknemer.

De rechtbank heeft, waar zij het verweer van werkgever dat zij werknemer geen passend werk kon aanbieden heeft verworpen, weliswaar terecht aangenomen dat werknemer op grond van art. 7:628 BW ook over de periode na 2 mei 2000 nog aanspraak heeft op loon, maar die aanspraak omvat niet meer dan het loon dat past bij de door werknemer aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid, waaromtrent de rechtbank slechts heeft vastgesteld dat werknemer zich erop beroept dat hij voor zijn “restcapaciteit” bij werkgever ten onrechte niet te werk is gesteld. Een en ander rechtvaardigt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet het oordeel van de rechtbank dat werknemer voor de periode na 2 mei 2000 aanspraak heeft op aanvulling van zijn WAO-uitkering tot het bedrag van zijn volle loon

De Hoge Raad; Het hof heeft aan zijn overweging dat de desbetreffende omstandigheid na de ontslagaanzegging speelt, de overweging toegevoegd dat niet aannemelijk is geworden dat de situatie bij het ingaan van het ontslag anders zou zijn geweest indien de Stichting haar re-integratieverplichtingen wel zou zijn nagekomen. Met deze laatste overweging heeft het hof kennelijk willen aangeven dat niet aannemelijk is geworden dat C meer dan twee lesuren per week pianoles had kunnen geven ingeval de Stichting haar re-integratieverplichting zou zijn nagekomen, een overweging die geen nadere motivering behoefde nu C zich in dit geding steeds op het standpunt heeft gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk was voor zover dit inhield dat zij niet langer twee lesuren per week pianoles mocht geven. Uit bedoelde overweging blijkt ook dat het hof de schending van de re-integratieverplichting wél heeft meegewogen maar dat het hof deze schending in dit geval – gezien de wederzijdse belangen en overige omstandigheden van het geval, waaronder met name deze dat niet aannemelijk is geworden dat de situatie bij het ingaan van het ontslag anders zou zijn geweest indien de Stichting haar re-integratieverplichtingen wel zou zijn nagekomen – niet van groot belang heeft geacht; het hof heeft bij de belangenafweging in het kader van de beoordeling van het ontslag op kennelijke onredelijkheid doorslaggevend geoordeeld dat de door C gevorderde korte aanstelling niet past in het beleid van de Stichting ook ingeval C tot het geven van die twee lesuren in staat zou zijn. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. ’s Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid te toetsen.

Partijen zijn het erover eens, dat, als gevolg van een ziekmelding van werknemer in 1997, in 1998 de eerste “wachttijd” van 52 weken ingevolge artikel 7:629, eerste lid, BW is verstreken. Voorts zijn partijen het erover eens, dat de ziekmeldingen van Werknemer op 2 juni 2003 en op 10 maart 2004 dezelfde oorzaak hadden als die in 1997. Partijen houdt aldus verdeeld de vraag of het partiële herstel van werknemer in 1998, toen zij voor een gedeelte groot 25 tot 35% arbeidsongeschikt in de zin van de WAO bleef, verhinderde dat na de ziekmeldingen van 2 juni 2003, respectievelijk 10 maart 2004 een nieuwe “wachttijd” van 52 weken is gaan lopen. Volgens werkgever moet artikel 7:629, lid 10, BW aldus worden begrepen, dat uitsluitend een volledig herstel van vier weken of langer een nieuwe “wachttijd” volgens het eerste lid van dat wetsartikel doet aanvangen. Werknemer bestrijdt die visie en is van oordeel dat bij gedeeltelijke werkhervatting gedurende vier weken of meer dat gevolg ook intreedt.

De kantonrechter is van oordeel dat het gelijk in dit dispuut aan de zijde van werkgever ligt. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ongeveer op het moment waarop zij gedeeltelijke arbeidsongeschikt is verklaard (medio 1998) ook een andere functie is gaan vervullen als gevolg van haar beperkte inzetbaarheid. Zij heeft eind 2002 of begin 2003 ook ingestemd met de vervulling van de lichtere functie, ingaande 6 mei 2003. Wat van het gewicht van die andere functies overigens ook zij, werknemer heeft niet betwist dat zij haar oorspronkelijke functie van sectormanager na de toekenning van de gedeeltelijke WAO-uitkering, en dus na ommekomst van de “wachttijd” van 52 weken, in 1998, niet meer volledig heeft vervuld als rechtstreeks gevolg van de ziekte oorzaak die haar ook op 2 juni 2003 en 10 maart 2004 noopte zich ziek te melden. Waar artikel 7:629, lid 10, BW enkel spreekt van “onderbreking” van ziekteperiodes en in dit geval die ziekteperiode nimmer (volledig) werd onderbroken, moet de conclusie luiden dat na het verlopen van de “wachttijd” van 52 weken ingevolge artikel 7:629, eerste lid, BW in 1998 geen nieuwe “wachttijd” is gaan lopen en dus thans op werkgever jegens werknemer geen verplichting meer rust tot doorbetaling van loon. De vorderingen van werknemer stuiten op dit verweer af. De overige verweren behoeven daarom geen verdere bespreking meer.

Subonderdeel 2.10 bevat ten slotte de stelling dat de aan de werknemer te stellen eisen nimmer zo ver kunnen gaan dat verlangd kan worden dat aan de hand van een medische verklaring wordt aangetoond dat hij de door hem gestelde werkzaamheden kan verrichten. Indien een werknemer gemotiveerd stelt dat hij de werkzaamheden – desnoods met de door hem aangegeven aanpassingen en/of voorzieningen – kan verrichten, terwijl geen sprake is van een evidente strijd tussen de belasting voortvloeiend uit de aangepaste functie en de beperkingen en bovendien sprake is van een zodanige aangepaste functie dat in redelijkheid van de werkgever kan worden verlangd dat deze beschikbaar wordt gesteld, moet dat voldoende worden geacht om de werknemer – en zeker een werknemer met een dusdanig lang dienstverband als werknemer had – in elk geval niet de kans te onthouden om zich in die functie waar te maken.

De klacht gaat m.i. uit van een onjuiste lezing van het vonnis, nu de rechtbank deze eis niet aan werknemer heeft gesteld. Ik haal hier nogmaals de relevante deeloverwegingen aan:
“Zij stelt bovendien niet in hoeverre deze door haar genoemde functie-onderdelen zijn te verenigen met de door het GAK vastgestelde medische beperkingen, terwijl verder een objectief-medische onderbouwing – bijvoorbeeld door middel van overlegging van een verklaring van een arts – ontbreekt.”
De rechtbank oordeelt aldus dat werknemer met een objectief-medische onderbouwing haar stellingen mogelijk afdoende had kunnen onderbouwen, waarbij de rechtbank een verklaring van een arts wel als een – voor de hand liggende – mogelijkheid indiceert, maar die niet voorschrijft.

Zodanig oordeel getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gezien de door de rechtbank aangegeven bijzondere omstandigheden van het geval. Andermaal gezien de door de rechtbank aangegeven bijzondere omstandigheden van het geval, zou mijn oordeel in casu overigens niet anders luiden, indien het vonnis van de rechtbank aldus gelezen zou moeten worden, dat met een “objectief-medische onderbouwing” (toch) een attest van een arts zou zijn bedoeld. In casu was immers van de kant van de werkgever, beroep gedaan op door het GAK medisch vastgestelde beperkingen, leidend tot volledige (WAO-)arbeidsongeschiktheid. Onder die omstandigheden acht ik, in het kader van de wederzijdse stelplichten, het verlangen van een medische contra-expertise ten aanzien van de mogelijkheid om bepaalde werkzaamheden, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Aangezien werkgever de stelling van werknemer dat de arbeidsovereenkomst per 20 mei 2002 (hervatting van 18 uur per week) dan wel per 2 augustus 2002 (beëindiging werken op therapeutische basis voor 18 uur naast de hervatting voor 18 uur op 20 mei 2002) is gewijzigd in een parttime dienstverband gemotiveerd had bestreden, lag het op de weg van werknemer om deze stelling voldoende aannemelijk te maken. Het hof is voorshands van oordeel dat deze stelling van werknemer onvoldoende aannemelijk is geworden.

Werknemer heeft geen gewijzigde arbeidsovereenkomst in het geding gebracht. Evenmin heeft zij feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat partijen per 20 mei 2002 dan wel per 2 augustus 2002 stilzwijgend de arbeidsovereenkomst hebben omgezet in een parttime dienstverband. Voor wat betreft de gestelde wijziging per 20 mei 2002 wijst het hof er voorts op dat uit de door werknemer overgelegde salarisspecificaties blijkt dat werkgever gedurende de periode 2 augustus 2001 tot en met 31 juli 2002 aan werknemer loon heeft doorbetaald op basis van een 36-urige werkweek. Deze salarisstroken zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dan ook niet te rijmen met de stelling van werknemer dat haar dienstbetrekking per 20 mei 2002 is gewijzigd in een parttime dienstverband. Daar komt bij dat vaststaat dat werknemer na afloop van het eerste ziektejaar haar loon betaald heeft gekregen op basis van de 18 uren per week die zij nog werkte en daarnaast een WW-uitkering heeft ontvangen, die gebaseerd was op het arbeidsurenverlies van 18 uren arbeid op therapeutische basis.

Deze combinatie van loondoorbetaling en WW-uitkering is gebaseerd op een dienstverband van 36-uren per week en is voorshands onverenigbaar met de stelling van werknemer dat haar dienstverband per 20 mei 2002 dan wel per 2 augustus 2002 is gewijzigd in een parttime dienstverband. Op grond van het voorgaande is het hof, anders dan de kantonrechter, voorshands van oordeel dat de bedongen arbeid 36 uren per week bedraagt.

Werknemer stelt zich op het standpunt dat na haar werkhervatting per 20 mei 2002 een onderbreking in haar arbeidsongeschiktheid heeft plaatsgevonden die langer dan vier weken heeft geduurd, namelijk van 20 mei 2002 tot en met 22 oktober 2002. Werknemer heeft in deze periode de bedongen werkzaamheden uitgevoerd voor 18 uren per week. Door deze onderbreking is per 23 oktober 2002 een nieuw ziektegeval ontstaan. Op grond van art. 7:629 lid 1 (oud) BW jo. art. 14 van de CAO is Werkgever gehouden om aan Werknemer vanaf 23 oktober 2002 gedurende 52 weken het loon door te betalen op basis van 18 uren per week, aldus werknemer.

Werkgever voert aan dat werknemer ondanks de gedeeltelijke werkhervatting van 18 uren per week doorlopend arbeidsongeschikt moet worden geacht in de zin van art. 7:629 BW, omdat arbeidsongeschiktheid in de zin van dat artikel niet deelbaar is. Aangezien werknemer niet voor een periode langer dan vier weken de bedongen arbeid (36 uren) volledig heeft hervat, is bij de volledige uitval van werknemer per 23 oktober 2002 geen sprake van een nieuw ziektegeval op grond waarvan zij gehouden zou zijn om opnieuw gedurende 52 weken loon te betalen, aldus werkgever.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het Burgerlijk Wetboek bevat geen expliciete bepaling over de loondoorbetaling bij gedeeltelijke werkhervatting tijdens het eerste ziektejaar. Aangezien art. 7:629 BW de vrucht is van de privatisering van de Ziektewet, speelt deze wet bij de interpretatie van art. 7:629 BW naar het voorlopig oordeel van het hof een belangrijke rol. Een nieuwe uitkeringstermijn van 52 weken kan in de systematiek van de Ziektewet alleen aanvangen als opnieuw arbeidsongeschiktheid intreedt. Als een verzekerde het werk gedeeltelijk hervat – dit kan zowel in uren zijn als in bepaalde taken – blijft de ongeschiktheid voortduren. Bij gebreke van een uitgewerkte wettelijke regeling in art. 7:629 lid 10 BW en gelet op de herkomst van de betreffende bepaling gaat het hof er vanuit dat onder de werking van het Burgerlijk Wetboek de regeling in hoofdzaak gelijk is aan die in de Ziektewet. Dit houdt het volgende in. Als een werknemer de bedongen arbeid, waaruit hij is uitgevallen, sedert de eerste arbeidsongeschiktheidsdag wegens ziekte of gebrek zonder onderbreking niet of niet volledig heeft kunnen verrichten, blijft sprake van arbeidsongeschiktheid voor de eigen arbeid en is de werkgever ononderbroken 52 weken loon verschuldigd.

Vanuit deze wetsystematiek is het hof voorshands met werkgever van oordeel dat werknemer ondanks de gedeeltelijke werkhervatting van 18 uren per week als doorlopend arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt in de zin van art. 7:629 BW, aangezien zij niet voor een periode van meer dan vier weken de bedongen arbeid (36 uren per week) volledig heeft hervat. Dit betekent dat werknemer vanaf de eerste ziektedag 2 augustus 2001 tot en met 22 oktober 2002 zonder onderbreking de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dit brengt mee dat werknemer ingevolge art. 7:629 lid 1 (oud) BW jo. art. 14 lid 2a van de CAO (éénmaal) recht heeft op doorbetaling van loon gedurende maximaal 52 weken, te weten over de periode van 2 augustus

De Raad overweegt dat volgens vaste rechtspraak artikel 29, vijfde lid, van de Ziektewet ook van toepassing is als een verzekerde, na gedurende een tijdvak van 52 weken ziekengeld te hebben ontvangen, arbeid gaat verrichten welke de maatstaf vormde voor het aannemen van arbeidsongeschiktheid in het eerdere tijdvak en betrokkene sedertdien onafgebroken arbeidsongeschikt is gebleven tot het verrichten van die arbeid. Daarbij is van belang of de nieuwe arbeid qua belastende factoren met de oude arbeid gelijk is te stellen.

De Raad stelt vast dat in casu zowel de oude als de nieuwe arbeid wordt gevormd door de functie van produktie- medewerkster conservenindustrie aan de lopende band bij Coroos. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat uit informatie van de (ex) werkgeefster van werknemer blijkt dat zij in beide functies sorteerwerkzaamheden aan de lopende band heeft verricht en dat deze werkzaamheden in de loop der jaren niet zijn veranderd. Volgens de werkgeefster bevat de nieuwe functie niet de door appellante aangegeven afwisseling. De Raad heeft geen reden de mededelingen van de werkgeefster daaromtrent voor onjuist te houden. De oude en de nieuwe arbeid kunnen daarom qua belastende factoren gelijk worden gesteld.
Voorts staat gezien de gedingstukken vast dat werknemer vanaf 21 januari 1998 bij voortduring ongeschikt is gebleven voor haar arbeid

De kantonrechter overweegt dat kennelijk werknemer na het bedrijfsongeval niet kon terugkeren in het magazijn. Werknemer heeft dat ook niet betwist. Dat stelde werkgever voor de noodzaak andere passende arbeid te vinden. Zou werknemer die arbeid vinden dan diende zij daarvoor het loon te gaan betalen dat bij die arbeid paste. In zoverre is hetgeen de kantonrechter dienaangaande in het tussenvonnis heeft overwogen onjuist en komt hij daarop terug, met name om kostbaar hoger beroep te voorkomen. De andere passende arbeid is gevonden in het opmaken van laadlijsten. Niet meer valt vast te stellen of werkgever de arbeid uit eigener beweging heeft gevonden en aangeboden, dan wel dat werknemer heeft aangeboden deze werkzaamheden te gaan verrichten. Dit kan echter in het midden blijven. In beide gevallen geldt toch dat werkgever voor dat werk niet meer hoeft te betalen dan de daarbij behorende loonwaarde, doch niet minder dan het loon dat zij zou betalen aan degenen die soortgelijk werk verrichten in haar onderneming. Werkgever heeft dit aan de orde gesteld bij werknemer nadat een jaar was verstreken sedert het voorvallen van het bedrijfsongeval. Dat werkgever dat niet eerder heeft gedaan, althans dat is niet gebleken acht de kantonrechter niet redengevend om tot een ander oordeel te komen. Immers dat had gelet op de doorbetalingsverplichting gedurende dat jaar geen zin. Werkgever heeft dus geen afstand gedaan van haar recht om tegenover passend werk ook een daarbij passende beloning te betalen. Nu werknemer evenwel weigert mee te werken aan aanpassing van het loon, dient de kantonrechter dit vast te stellen.

Loondoorbetaling over halve dagen
Voor de beoordeling van hetgeen in deze zaak tussen deze twee procespartijen onder bedongen werkzaamheden dient te worden verstaan, is van belang wat werknemer en werkgever met elkaar zijn overeengekomen. Hierbij is niet van belang op welke wijze de WAO het begrip arbeidsongeschiktheid tijdens de eerste 52 weken en in de periode daarna uitlegt.

De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst betreft die voor een fulltime dienstverband. Niet gesteld dan wel anderszins is gebleken dat partijen met elkaar andere afspraken hebben gemaakt in die zin dat een arbeidsovereenkomst voor halve dagen is gesloten. Er is dus geen sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De bedongen werkzaamheden zien dan ook op een volledig dienstverband.

Werknemer heeft eerst op 20 juli 1999 de tussen hem en werkgever bedongen werkzaamheden hervat. Tot 20 juli 1999 was hij derhalve niet arbeidsgeschikt voor de overeengekomen werkzaamheden. Nu werknemer binnen vier weken en wel op 2 augustus 1999 weer uitviel, wordt de periode voor 20 juli 1999 geacht te zijn doorgelopen en is er geen nieuwe 52 weken termijn gaan lopen. Bij deze beoordeling is niet van belang of de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van werknemer per 2 augustus 1999 een andere was dan die voor 20 juli 1999.
Loondoorbetaling voor hele dagen

De vordering van werknemer tot doorbetaling van loon voor hele dagen kan niet worden toegewezen op grond van artikel 7:629 BW; immers aan de voorwaarden voor loondoorbetaling tijdens de ziekte na 2 augustus 1999 is niet voldaan. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen die met zich brengen dat de werkgever schadeplichtig is uit hoofde van artikel 7:611 BW en deze schadeplichtigheid gesteld kan worden op de hoogte van het aan werknemer toekomende loon. Werknemer heeft echter zijn stelling dat werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen en de oorzaak van zijn ziekmelding op 2 augustus 1999 niet van voldoende feitelijke grondslag voorzien. De door werknemer gereleveerde werkomstandigheden zijn bij brief van 5 augustus 1999 door werkgever gemotiveerd weerlegd. Bij conclusie van repliek rept werknemer alleen nog over het alleen in een kas bij 40 graden werken, zonder in te gaan op de stelling van werkgever dat in door haar met name genoemde vergelijkbare zomers ook door werknemer in de kas werd gewerkt. Werknemer was vanaf 20 juli 1999 volledig arbeidsgeschikt. Op geen enkel wijze is gesteld of aannemelijk geworden dat aan die arbeidsgeschiktheidsverklaring een beperking kleefde en werknemer niet dezelfde werkzaamheden onder dezelfde omstandigheden als voorheen kon verrichten. Ook gaat werknemer in het geheel niet in op de omstandigheden waaronder hij het werk op 2 augustus 1999 heeft verlaten.

Partijen houdt verdeeld de vraag of werknemer vanaf haar uitval op 13 of 14 februari 2001 opnieuw jegens werkgever op grond van artikel 7:629 BW aanspraak kan maken op doorbetaling van loon gedurende 52 weken. Werknemer meent van wel omdat zij vanaf oktober 1999 gedeeltelijk heeft hervat in een andere functie dan de functie die bij indiensttreding tussen partijen was overeengekomen en dat deze andere functie thans als “de bedongen functie” moet worden beschouwd. Werkgever neemt het standpunt in dat de bedongen functie de functie is die Werknemer tot haar uitval op 30 januari 1999 heeft verricht en dat zij aan haar verplichting tot doorbetaling van loon gedurende 52 weken heeft voldaan.

De kantonrechter is, de voorhanden feiten in deze zaak overziende, voorshands van oordeel dat Werkgever het gelijk aan haar zijde heeft. Op de salarisspecificaties van werknemer staat nog steeds de functie redactioneel medewerkster en niet bureauredacteur. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie blijkt ook dat werknemer zelf het standpunt heeft ingenomen dat haar functie redactioneel medewerkster is gebleven. De kantonrechter houdt het ervoor dat ook thans nog als de bedongen werkzaamheden moeten worden beschouwd de werkzaamheden die zij in de functie van redactioneel medewerkster tot 30 januari 1999 heeft verricht.

Werknemer heeft in oktober 1999 voor drie dagen per week hervat in passende werkzaamheden in de functie van bureauredacteur. Zulks betekent dat werkgever op basis van artikel 7:629, lid 1 BW het loon voor de bedongen arbeid bleef doorbetalen en dat zij dat loon op grond van artikel 7:629, lid 4 BW mocht verminderen met de inkomsten die werknemer toekwamen op grond van de verrichte werkzaamheden als bureauredacteur. Voorts volgt hieruit dat aan de verplichting het loon door te betalen op 31 januari 2000 een einde kwam. Vanaf dat moment had werknemer jegens werkgever, nu zij in dienst van haar passende werkzaamheden verrichtte, aanspraak op betaling van loon voor de verrichte passende arbeid.

De loonvordering van werknemer betreft de periode vanaf 1 juli 2001. Op dat moment was zij geschikt voor het verrichten van passend werk, zoals zij dat tot 13 of 14 februari 2001 heeft verricht. Werknemer beroept zich op instemming van werkgever dat zij in afwachting van het treffen van een beëindigingsregeling niet op het werk verscheen. Werkgever heeft deze stelling gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid van het door werknemer gestelde niet kan worden uitgegaan. Op werknemer rust echter de stelplicht en bewijslast van haar stelling. De vordering van loon voor de periode 1 juli 2001 tot haar hernieuwde ziekmelding per 23 juli 2001 moet daarom worden afgewezen.

Ook vanaf 23 juli 2001 komt haar geen loon toe, omdat werkgever onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, reeds 52 weken het loon heeft doorbetaald wegens arbeidsongeschiktheid van werknemer om de bedongen werkzaamheden als redactioneel medewerkster te verrichten.

De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:629 BW dwingendrechtelijk bepaalt op welk loon de werknemer ten minste aanspraak heeft in geval van ziekte. Het staat partijen vrij bij de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst een hogere loonaanspraak overeen te komen. De minimale loonaanspraak van artikel 7:629 lid 1 BW wordt slechts in twee, in dit artikel genoemde gevallen, beperkt. Op grond van artikel 7:629 lid 8 BW kan worden bedongen dat de werknemer gedurende de eerste twee dagen van de ziekteperiode geen recht op loon heeft. Krachtens lid 9 van dit artikel worden ziekteperioden, die elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, samengeteld voor de berekening van het tijdvak van de in lid 1 genoemde 52 weken. Heeft de periode van herstel langer dan vier weken geduurd, dan kan de werknemer aanspraak maken op doorbetaling van 70% van het loon, indien geen gunstiger regeling krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst geldt.

Kernpunt van het onderhavige geschil is de vraag of er sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid dan wel een onderbreking van twee arbeidsongeschiktheidsperioden met meer dan vier weken. Alvorens deze vraag te kunnen beantwoorden dient eerst te worden vastgesteld of Werknemer zijn werkzaamheden gedurende de periode van re-integratie bij werkgever op arbeidsgeschiktheidsbasis dan wel therapeutische basis heeft verricht.

De kantonrechter is van oordeel dat werknemer zijn werkzaamheden in de re-integratieperiode op arbeidstherapeutische basis heeft verricht. Vast staat immers dat werknemer vanaf 11 mei 1998 geschikt werd geacht tot het verrichten van passende arbeid elders op de arbeidsmarkt (en dus niet bij zijn werkgever ). Voorts is niet gesteld noch is uit de stukken gebleken dat Werknemer op enig moment hersteld is verklaard om zijn eigen – in de arbeidsovereenkomst met werkgever bedongen – arbeid bij werkgever te verrichten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid gedurende de periode van re-integratie. Met het uitvallen van werknemer op 13 juli 1998 is dan ook geen nieuwe ziekteperiode ingegaan waaraan een loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 BW kan worden ontleend.

Werkgever was derhalve gerechtigd om de betalingen aan werknemer na een wachtperiode van vier weken als bedoeld in artikel 38 van de WAO te staken. Hieruit volgt dat de betalingen na 10 augustus 1998 zonder rechtsgrond zijn gedaan zodat deze onverschuldigd zijn betaald. De vordering is voor dat gedeelte dan ook in beginsel toewijsbaar.

De kantonrechter acht het echter in strijd met de redelijkheid en de billijkheid om de vordering van werkgever toe te wijzen. Zowel werkgever als Werknemer gingen er in de betreffende periode van uit dat er een loonbetalingsverplichting bestond. werkgever heeft immers betaald en werknemer hoefde, mede op grond van de onderhavige gecompliceerde en voor hem (naar valt aan te nemen) ondoorzichtige regelgeving, er niet aan te twijfelen dat hij daar ook recht op had. Hij heeft het loon – naar de kantonrechter aanneemt – aangewend om in zijn levensonderhoud te voorzien. Onder die omstandigheden acht de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar om Werknemer aan zijn terugbetalingsverplichting uit hoofde van onverschuldigde betaling te houden. De vordering in conventie zal daarom worden afgewezen.
In reconventie

…..Volgens werknemer is er na de uitval op 13 juli 1998 een nieuwe ziekteperiode ontstaan en is werkgever verplicht het loon gedurende een tijdvak van 52 weken na die datum uit te betalen.. …. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op hetgeen is overwogen, de sinds 5 december 1996 bestaande arbeidsongeschiktheid van Werknemer heeft voortgeduurd tijdens de periode van re-integratie, zodat er na de uitval op 13 juli 1998 geen nieuwe ziekteperiode is ontstaan en werkgever niet verplicht was tot loondoorbetaling.

In deze rechtsoverweging komt de Rechtbank tot het oordeel dat het ontlasten van werknemer van de werkzaamheden die hij als gevolg van de voor hem geldende beperkingen niet meer kon verrichten, door deze werkzaamheden aan collega’s over te dragen, niet van deze collega’s en evenmin van werkgever kan worden gevergd. Dit oordeel zou alleen dan begrijpelijk zijn indien de Rechtbank zou hebben vastgesteld dat de frequentie van de gevallen waarin een beroep op collega’s van werknemer zou moeten worden gedaan om werknemer te ontlasten zó hoog zou zijn dat niet van die collega’s en ook niet van werkgever zou kunnen worden gevergd dat werknemer op deze wijze zou worden ontlast van werkzaamheden die hij, gelet op zijn handicap, niet kon verrichten. Werknemer heeft ook in dit verband echter aangevoerd, dat zijn functie slechts in een gering aantal gevallen meebracht dat hij verpakte zaken met een gezamenlijk gewicht van meer dan 5 kg moest tillen of verplaatsen. Deze stelling kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als de stelling dat de frequentie van de gevallen waarin werknemer een beroep zou moeten doen op hulp van zijn collega’s niet zo hoog was dat het verlenen van medewerking niet van hen en werkgever kon worden gevergd. Nu de Rechtbank niet ervan heeft blijk gegeven dat zij deze stelling in haar beoordeling heeft betrokken, is ook haar door het onderdeel bestreden oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

De bedoeling van lid 1 van art. 7:629 B.W. is dat de werkgever bij een lange(re) periode van arbeidsongeschiktheid gedurende maximaal 52 weken 70%, dan wel (als in casu) een tussen partijen overeengekomen hoger percentage, van het salaris doorbetaalt, zonder dat daartegenover de bedongen arbeid wordt verricht. Bij opeenvolgende kortere perioden van arbeidsongeschiktheid en arbeidsgeschiktheid is krachtens het bepaalde in lid 9 van belang dat een periode van arbeidsgeschiktheid van korter dan vier weken niet leidt tot een nieuwe aanvang van de 52-weken-termijn. In dergelijke gevallen dienen de daadwerkelijke perioden van arbeidsongeschiktheid alle bij elkaar opgeteld te worden, aldus lid 9. Deze bepaling dient voor de toepassing van lid 1 aldus begrepen te worden, zo wordt algemeen aangenomen, dat de bij elkaar opgetelde perioden van arbeidsongeschiktheid eerst de som van 52 weken dient te bereiken alvorens de loondoorbetalingsverplichting vervalt. Voor de bepaling van die perioden zal zo exact mogelijk gekeken (moeten) worden naar elke daadwerkelijke periode van uitval, waarbij men niet beperkt is tot het rekenen in hele weken. Anders gezegd: bij een fulltimer met drie perioden van resp. 12 weken en 3 dagen, 17 weken en 4 dagen en 21 weken en 2 dagen is het totaal van 52 weken (en niet: 50) bereikt en vervalt de loonbetalingsverplichting.

Als in casu in de lijn met het vorenstaande even exact de perioden van arbeidsongeschiktheid bij elkaar opgeteld worden dan is de periode van 52 weken pas bereikt als rekening is gehouden met de periode van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid van 14 december 1999 tot 21 maart 2000. Over die periode is immers telkens een deel van de arbeidstijd geen sprake geweest van arbeidsongeschiktheid. Als alle perioden van arbeidsongeschiktheid (als in lid 9 voorgeschreven) bij elkaar opgeteld worden dan is het totaal van 52 weken pas bereikt na betaling van het thans door werknemer gevorderde bedrag.

De uitkomst van vorenstaande, wetssystematische redenering voldoet ook aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Werkgever betaalt niets meer dan als werknemer haar 50% arbeidsongeschiktheid had “vertaald” in om de dag een hele dag werken, in welk geval immers de toepassing van lid 9 van art. 7:629 B.W. tot een zelfde uitkomst had geleid. Bovendien ontvangt werknemer nu “loon naar werken” over de periode dat zij met 50% arbeid getracht heeft het mogelijke te doen. Tenslotte heeft werkgever als verplichting krachtens de WULBZ niet meer betaald dan waarmee zij in het algemeen bij langdurige arbeidsongeschiktheid (bv. in verband met een te verzekeren risico) rekening moet houden. Het is niet meer dan billijk dat het voordeel van de door werknemer verrichte bedongen arbeid, althans pro rata ten bedrage van het overeengekomen salaris, aan werknemer toevalt. De door werknemer bepleite tweede peildatum voor de toename van de arbeidsongeschiktheid leidt tot eenzelfde resultaat.

… dat weliswaar op de voet van het bepaalde bij artikel 7:629 BW op de werkgever in beginsel de verplichting rust om bij ziekte van zijn werknemer hem zijn loon binnen het kader van en onder de beperkingen welke in dat wetsartikel zijn aangegeven voor de duur van 52 weken c.q. 6 weken door te betalen. Maar dat deze verplichting begrensd is in die zin dat de voorziene loonuitbetaling over de betrokken periode van ziekte wordt verminderd met, kort gezegd, het bedrag van enige aan de werknemer toekomende ter zake de arbeidsongeschiktheid verstrekte uit externe bron spruitende uitkering en/of het bedrag van de inkomsten welke door de werknemer worden genoten voor gedurende die periode elders verrichte werkzaamheden. Zulks uitgezonderd het geval dat verrichting van deze laatste werkzaamheden niet is op te vatten als in de plaats te treden van de bedongen arbeid.

Deze uitzondering doet zich echter in het onderhavige geval niet voor. In redelijkheid is niet in te zien dat de door werknemer met ingang van 22 juni 1998 eigener beweging op zich genomen werkzaamheden in dienst van GWK niet werkzaamheden zijn geweest, die zij heeft verricht gedurende de tijd dat zij, zo zij daartoe als gevolg van gezegde ziekte niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten.

De onderhavige bedongen arbeid hield namelijk uitvoering in van zekere aan I uitbestede schoonmaakwerkzaamheden. Dit wordt niet anders doordat de uitvoering van deze schoonmaakwerkzaamheden in het kader van de onderhavige arbeidsovereenkomst tussen partijen door werknemer overeenkomstig de daartoe strekkende opdracht van werkgever plaats vond van 17.30 uur tot 19.00 uur. De aanwijzing van deze uren als de tijd waarin werknemer uitvoering aan de bedongen arbeid had te geven, is een bijkomstigheid die naar aard en strekking los staat van de van werknemer verlangde schoonmaakwerkzaamheden.

De omstandigheid dat niet op grond van schending door werkgever van haar verplichtingen uit de Wet (re)integratie arbeidsgehandicapten jegens werknemer is opgetreden, neemt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet weg dat werknemer een vordering kan indienen tot tewerkstelling in aangepast werk. Werknemer is in dienst getreden bij werkgever als buschauffeur die in alle voorkomende diensten kan meedoen. Als gevolg van arbeidsongeschiktheid kan werknemer deze bedongen arbeid niet meer geheel verrichten. Slechts het werk als buschauffeur in dagdienst zou hij nog kunnen doen. Onder die omstandigheden is werkgever gehouden op grond van de in artikel 7:611 BW vervatte verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, Werknemer in staat te stellen om de arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen.

Werknemer biedt aan de volledige werktijd te werken, zij het uitsluitend in dagdienst. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 december 1991, NJ 1992, 441, vloeit voort dat de werkgever onder omstandigheden verplicht is zijn arbeidsorganisatie zodanig aan te passen, dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer daar passende arbeid kan verrichten. De stelling van een werkgever dat zijn organisatie niet is ingericht op de door de werknemer aangeboden passende arbeid, is onvoldoende. Het standpunt van W dat de functie van buschauffeur die uitsluitend in dagdienst werkt niet een reguliere functie is in haar organisatie, miskent dan ook dat een goed werkgever onder omstandigheden gehouden is zijn arbeidsorganisatie zodanig aan te passen dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid kan verrichten. In de regio waarin werknemer als buschauffeur werkzaam pleegt te zijn, werken tientallen chauffeurs bij werkgever. Weliswaar zullen de meesten van hen in zodanige diensten worden ingezet dat zij tijdens spitsuren of ook in de vroege ochtend en in de avond werken, zulks neemt niet weg dat werkgever uiteraard ook in de uren waarin werknemer aanbiedt te werken buschauffeurs nodig heeft. Naar het oordeel van de kantonrechter is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de tewerkstelling van werknemer als buschauffeur uitsluitend in dagdienst voor werkgever zodanig bezwaarlijk is, dat van haar in redelijkheid niet kan worden verlangd Werknemer toe te laten tot dat werk. In de periode van juli tot medio december 1998 heeft werkgever ook kans gezien werknemer uitsluitend in dagdienst te laten werken. Weliswaar was het streven van werkgever toen nog gericht op re-integratie van werknemer in de functie van buschauffeur in alle diensten, maar dat neemt niet weg dat werknemer in die periode volledig als buschauffeur uitsluitend in dagdienst heeft kunnen werken, zonder dat dat kennelijk voor werkgever bovenmatig bezwaarlijk was. Voorshands valt niet in te zien dat die bezwaren er nu ineens wel zouden zijn, nu het streven niet meer is gericht op volledige re-integratie als buschauffeur in alle voorkomende diensten.