Ontslag en ziekte, een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Beroep op de reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte wordt verworpen. Werknemer is twee jaar arbeidsongeschikt geweest en niet te verwachten is dat zij binnen een half jaar weer arbeidsgeschikt zal zijn. Daarom is er geen reden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Er zijn voldoende gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden. De arbeidsongeschiktheid ligt in de risicosfeer van de werknemer. Werkgever is geen vergoeding verschuldigd

Het hof is van oordeel dat nu ervan moet worden uitgegaan dat werknemer de bedrijfsarts heeft mishandeld, deze gedraging op grond van art. 7: 678 lid 2 sub e BW een reden voor een ontslag op staande voet oplevert, waarbij de bedrijfsarts , nu hij in het bedrijf van werkgever spreekuur hield, in dezen als een medewerker van werkgever in de zin van genoemd wetsartikel moet worden aangemerkt. Er is immers niet gebleken van feiten en/of omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat werknemer gezien alle relevante omstandigheden van het mishandelen van de bedrijfsarts geen verwijt te maken valt althans dat gezien alle relevante feiten en omstandigheden een ontslag op staande voet als een te zware sanctie moet worden aangemerkt….

Vast staat dat werknemer volledig arbeidsongeschikt is en dat sinds de eerste dag van arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaren zijn verstreken. Uit artikel 7:670, lid 1 onder a BW volgt, dat gedurende die periode de arbeidsovereenkomst niet mag worden opgezegd. Het verzoek is wel binnen die termijn ingediend. Gelet daarop, alsmede de zogenoemde reflexwerking van het opzegverbod dient het verzoek dan ook te worden afgewezen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

Werkgever voert in dat verband aan dat werknemer bewust de confrontatie met werkgever heeft opgezocht en dat zij daarmee haar verplichtingen uit hoofde van haar ziekte heeft overtreden. Daarnaast zijn er dusdanige bijzondere omstandigheden dat van werkgever redelijkerwijs niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die omstandigheden zijn dat collega’s van werknemer door de incidenten bang voor haar zijn en dat klanten zullen wegblijven indien werknemer als caissière terugkeert. Door toedoen van werknemer is een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan.

De kantonrechter volgt werkgever hierin niet. Uit niets blijkt dat het werknemer ten tijde van haar winkelbezoeken in januari 2011 verboden was de winkel te betreden en om met collega's en klanten te praten tijdens haar bezoeken. De bedrijfsarts heeft weliswaar op enig moment geadviseerd om geen contact tussen werkgever en werknemer te laten plaatsvinden, omdat dit de situatie zou kunnen laten escaleren, maar geenszins valt hier een verbod om de winkel te betreden in te lezen. Dit advies is door de bedrijfsarts voorts in oktober 2010 gegeven. De bezoeken van werknemer vonden ruim twee maanden later plaats. Door werknemer is daarnaast gesteld dat haar bezoeken ten doel hadden om, in het kader van haar herstel tijdens 'verlof', behalve het doen van boodschappen, wat vertrouwde gezichten te zien. Zij heeft zich er steeds van vergewist dat de heer werkgever niet aanwezig zou zijn; dit omdat zij het advies van de bedrijfsarts heeft geïnterpreteerd als dat zij beter geen contact met de heer werkgever zou kunnen hebben en niet met de supermarkt en al wat en wie daarbij horen.

Gelet hierop en op de omstandigheid dat door werkgever overigens geen omstandigheden zijn gesteld waaruit zou blijken dat werknemer een verplichting uit hoofde van haar ziekte heeft overtreden, is niet aannemelijk dat werknemer verplichtingen heeft overtreden dan wel bewust de confrontatie met werkgever heeft opgezocht. Overigens zou indien er wel sprake zou zijn van overtreding van een dergelijk verbod, een loonsanctie eerder aangewezen zijn, zo volgt uit arresten van de Hoge Raad

De kantonrechter begrijpt dat de redenen voor het verzoek mede zijn gelegen in de incidenten die hebben plaatsgevonden in september 2010 en januari 2011 op zich. Volgens werkgever heeft werknemer op 8 september 2010 een collega met een mes bedreigd, klanten aangesproken op hun koopgedrag, tijdens haar bezoek aan de supermarkt begin januari 2011 zowel aan supermarktpersoneel als aan klanten negatieve verhalen verteld over de heer werkgever en tijdens haar bezoek aan de supermarkt op 18 januari 2011 geschreeuwd en is zij meerdere malen intimiderend op X afgelopen, een kerstpakket opeisend. Toen X haar verzocht de winkel te verlaten, was zij daartoe pas bereid op het moment dat X de politie belde.

Werknemer betwist deze geschetste gang van zaken op meerdere details. Zij erkent dat zij een collega achterna is gelopen, op luide toon heeft gesproken, één klant op het aankoopgedrag heeft aangesproken, op 18 januari 2011 een aantal malen naar A is gelopen, haar kerstpakket opeisend, en niet direct bereid was de winkel te verlaten. Zij stelt dat (ook) dat gedrag weliswaar niet correct is, maar dat dat gedrag voortkwam uit (de terugval in) haar psychische conditie.

De kantonrechter is van oordeel dat ook al zou de door werkgever geschetste gang van zaken de juiste zijn, dat geschetste gedrag van werknemer in het onderhavige geval geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Daartoe wordt het volgende overwogen. De kantonrechter is van oordeel dat het door werkgever geschetste gedrag van werknemer op zich zelf bezien tot een verstoorde arbeidsrelatie kan leiden. Van een 'normaal' handelend werknemer behoeft een werkgever dat gedrag niet te accepteren. Echter, uit de overgelegde verklaring van 17 februari 2011 van de behandelend artsen van werknemer leidt de kantonrechter af dat dit geschetste gedrag haar oorzaak vindt in de psychische stoornis van werknemer en met andere woorden voortkomt uit haar ziekte. Overigens valt ook uit de beschrijving van het gedrag van werknemer tijdens de incidenten die in de overgelegde verklaringen van collega's wordt gegeven -veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van die door werkgever overgelegde verklaringen, nu de juistheid van de daarin beschreven gang van zaken door werknemer wordt betwist-, af te leiden dat werknemer niet in orde was. Zo wordt aangegeven dat zij 'flipte', 'uit het niets agressief' werd en dat zij 'zodanig tekeer ging dat iedereen daar bang van werd'. Daarbij betrekt de kantonrechter tevens dat niet is ontkend dat werknemer van nature introvert en rustig is. Gelet daarop kan de kantonrechter werkgever niet volgen waar hij stelt dat het verzoek geen verband houdt met ziekte, nu de incidenten voortvloeien uit de ziekte.

De kantonrechter acht voorts van belang dat niet (deugdelijk gemotiveerd) is ontkend dat werknemer op 6 september 2010 aan de hoofdcaissière heeft gemeld dat het niet goed met haar ging en dat zij zich ziek wilde melden. Omdat deze aangaf dat dit niet goed uitkwam omdat er geen vervanging was, is werknemer door blijven werken. Zij heeft zich derhalve -ten koste van haar zelf, zo blijkt thans- als goed werknemer opgesteld. Uit de overgelegde verklaringen van de collega's over het incident van 8 september 2010 blijkt, in onderling verband bezien, daarnaast dat zij werknemer hebben zitten provoceren. Tenslotte overweegt de kantonrechter dat niet is onderbouwd, noch aannemelijk gemaakt dat collega’s niet met werknemer durven samen te werken als zij weer volledig hersteld zal zijn. Evenmin is onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de vaste klanten weg zullen blijven, indien werknemer, na haar herstel, terugkeert op de werkvloer. Nu deze bekend zijn met de situatie van werknemer en -zo is op de zitting onbetwist gesteld- betrokken bij haar zijn, ligt dat ook niet voor de hand. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval dan ook geen sprake van bijzondere omstandigheden die een gewichtige reden voor ontbinding vormen.

Werkgever verzoekt ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van het gedrag van de werknemer. De kantonrechter acht het aannemelijk dat het gedrag van werknemer wordt veroorzaakt door de bipolaire stoornis waaraan werknemer lijdt en derhalve verband houdt met ziekte. Omdat geen andere omstandigheden zijn gesteld die een gewichtige reden voor ontbinding vormen, is het verzoek afgewezen

Artikel 7:670b lid 3 BW, uitzondering op opzegverbod tijdens ziekte. Werkneemster heeft geweigerd mee te werken aan de tweemaal door een deskundige gegeven (second) opinion dat zij haar eigen arbeid weer moest gaan verrichten. Verzoek om de arbeidsovereenkomst eerder te ontbinden dan het moment waarop de twee jaar verstreken zijn wordt door de kantonrechter afgewezen. Dat moment is 14 februari 2012. Een ontbinding, al dan niet voorzien van een vergoeding zou niet eerder in werking treden dan de voorlaatste week van januari 2012. Het belang om drie weken eerder een eind te maken dienstverband is door werkgever onvoldoende aannemelijk gemaakt

Heeft werknemer recht op de gefixeerde schadevergoeding zoals bedoeld in art. 7:677 BW als de werkgever (na verkregen toestemming van de CWI) de arbeidsovereenkomst opzegt tegen een eerdere datum dan de tussen partijen geldende, terwijl op het moment van opzegging (en de datum waartegen is opgezegd) de werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid succesvol is gere-integreerd in het tweede spoor

Het hof neemt in aanmerking dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd na verkregen toestemming van het UWV WERKbedrijf nadat werknemer ruim 3 jaar derhalve (ruim) langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was. Werkgever heeft gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid het salaris van werknemer volledig doorbetaald. Nu gelet op het feit dat de arbeidsongeschiktheid niet door het werk is veroorzaakt en niet is komen vast te staan dat werkgever in haar re-integratieverplichtingen is tekort geschoten doen zich geen omstandigheden voor die, ook bezien in samenhang met de overige door werknemer aangevoerde feiten en omstandigheden - waaronder de duur van het dienstverband - de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Aan werknemer kan worden toegegeven dat de gevolgen van het ontslag groot zijn voor haar: zij heeft een moeilijke positie op de arbeidsmarkt gelet op haar lichamelijke beperkingen, leeftijd, opleiding en eenzijdige en langdurige werkervaring. Doch deze omstandigheden zijn zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien gelet op het voorgaande onvoldoende

om tot het oordeel te komen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.

verplichtingen werkgever vanwege arbeidsongeschiktheid Gegeven de door werknemer zelf aangevoerde volledige arbeidsongeschiktheid gedurende de periode vanaf aanvraag ontslagvergunning tot afloop van de opzegperiode, vermag het hof niet in te zien hoewg uitvoering had moeten geven aan hetgeen werknemer werkgever verwijt te hebben nagelaten. Begeleiding naar vergelijkbaar werk ten aanzien waarvan werkgever op zich succesvol is gebleken voor zover het andere personeelsleden betrof was ook in het licht van de door werknemer geopperde mogelijkheden als outplacement, omscholing of coaching, ten aanzien van werknemer niet mogelijk, althans werknemer heeft niet aangegeven op welke wijze daaraan vorm gegeven had dienen te worden gezien zijn volledige arbeidsongeschiktheid. werknemer heeft voorts niet aangegeven welke andere mogelijkheden concreet hadden kunnen worden benut. Voorts is gesteld noch gebleken dat werknemer werkgever daarop heeft aangesproken. De verwijzing naar HR 21 mei 2010 snijdt geen hout nu in die uitspraak van de werkgever werd verwacht herplaatsing binnen het eigen concern te overwegen. werkgever maakte geen onderdeel uit van een concern en voerde een bedrijf dat werd beëindigd.
Het hof is van oordeel dat werkgever in dit opzicht dan ook geen verwijt treft en werknemer ook hierdoor geen schade heeft geleden.

Vervolgens dienen de overige door werknemer aangevoerde omstandigheden te worden bezien en tevens te worden beoordeeld of deze omstandigheden, ondanks hetgeen hierboven is geoordeeld, met zich brengen dat de gevolgen van de opzegging voor werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Anders geformuleerd: had vanwege de gevolgen voor werknemer werkgever, nu zij geen enkele financiële vergoeding aan werknemer heeft aangeboden, als goed werkgever de opzegging van de arbeidsovereenkomst in de gegeven omstandigheden, zowel de reeds besproken omstandigheden als de hierna te bespreken omstandigheden gezamenlijk beschouwd, achterwege moeten laten? Had zij niet, toen zij wel overging tot opzegging, minst genomen een bedrag ter vergoeding moeten aanbieden aan werknemer?

Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden afgewezen. Het ontslagverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is immers in alle opzichten van kracht en van belang. De wetgever in de vorm van de regering (kabinet en Staten-Generaal) heeft in de laatste 17 jaar het beleid ontwikkeld dat oorspronkelijk gedurende zes weken en vervolgens gedurende een jaar en vervolgens gedurende twee jaar een loondoorbetalingsverplichting tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bestaat, met de in artikel 7:629 BW genoemde mogelijke uitzonderingen. Die doen zich hier niet voor.
Het gaat enkel om een verzoek dat is ingegeven door de omstandigheid dat de werkgever het loon niet meer kan betalen.

Nu het bepaalde in artikel 7:629 BW een verbijzondering is van het bepaalde in artikel 7:628 BW moet ervan worden uitgegaan dat het niet kunnen voldoen aan de betaling van loon een risico is dat volledig in de sfeer van de werkgever ligt. Enige uitzonderingen die op grond van jurisprudentie over de uitleg van het bepaalde in artikel 7:628 BW zijn aanvaard en die het risico meer of geheel bij de werknemer leggen, zijn niet aangevoerd en ook niet aannemelijk gemaakt. De kantonrechter hecht er ten slotte ten overvloede - nog aan op te merken dat werkgever zelfs niet heeft gemeld hoe hoog de premie zou uitvallen van een verzekering die tegen het voormelde risico zou kunnen worden afgesloten (en waarom hij die premie niet zou kunnen dragen).

Ontvangst aanvraag ontslagvergunning door CWI en ziekmelding van de wn op dezelfde dag. Ziekmelding na sluiten kantoor; aanvraag door CWI ontvangen tijdens kantooruren, gaat voor

Zoals de Raad eerder heeft geoordeeld heeft de wetgever met een benadelingshandeling als vorenbedoeld in het bijzonder het oog gehad op situaties waarin de werknemer zijn recht op loon prijs geeft op een moment dat het arbeidsongeschiktheidsrisico is ingetreden.

Met het op 27 juli 2006 ondertekende keuzeformulier heeft werknemer in reactie op de brief van de werkgever van 15 mei 2006 aangegeven per 7 september 2006 deel te willen nemen in het Employability Center voor de vastgestelde duur van (maximaal) 18 maanden, derhalve tot 7 maart 2008. Op grond van de hiervoor weergegeven CAO wordt het dienstverband na afloop van deze periode meteen beëindigd. Met het ondertekenen van het keuzeformulier op 27 juli 2006 is naar het oordeel van de Raad dan ook de overeenkomst met de werkgever tot beëindiging van het dienstverband per uiterlijk 7 maart 2008 tot stand gekomen. De op 29 oktober 2007 gesloten beëindigingsovereenkomst dient in dat kader - mede gelet op hetgeen hiervoor onder III.4 van de CAO staat aangegeven - gelet op zijn bewoordingen gezien te worden als een bevestiging van de eerder gemaakte afspraak en beoogt geen materiële wijziging van de rechtsverhouding tussen partijen tot stand te brengen en is daarmee dan ook niet bepalend voor het voor artikel 45, eerste lid, onder j, van de ZW, van belang zijnde beoordelingsmoment. Nu werknemer op 21 mei 2007 arbeidsongeschikt is geworden, is er geen sprake van een benadelingshandeling in vorenbedoelde zin. Het Uwv heeft dan ook ten onrechte besloten tot blijvende en gehele weigering van de ZW-uitkering vanaf 7 maart 2008.

Voorwaardelijk verzoek tot onbinding op grond van een dringende reden: herhaalde weigering werkhervatting. Situatieve arbeidsongeschiktheid. Bedrijfsarts is van oordeel dat werknemer arbeidsgeschikt is, de huisarts dat hij arbeidsongeschikt is. Werknemer heeft geen deskundigenoordeel UWV gevraagd, terwijl hij daarop wel door de werkgever is gewezen. Geen ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Derhalve geen verband met opzegverbod. Beoordeling dringende reden. HR 27-06-2008, LJN:BC7669 (Mak/SGBO). Geen loonbetalingsverplichting op grond van 7:628 BW. Bijkomende omstandigheden: loonsanctie en herhaalde waarschuwing voor consequenties, waaronder ontslag op staande voet. Ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden

De kantonrechter is van oordeel dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en kent een vergoeding toe van € 75.000,-. Daarbij is met name van belang dat de werkgever zelf keuzes heeft gemaakt waardoor zij niet meer aan haar re-integratieverplichtingen zou kunnen voldoen, door de functie van werkneemster door een ander te laten vervullen. Voorts acht de kantonrechter het feit dat de werkgever tijdens arbeidsongeschiktheid van de werkneemster heeft getracht te komen tot een beëindiging van haar dienstverband en haar vervolgens onredelijke re-integratievoorstellen heeft gedaan zeer zwaarwegend.

Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer. Er heeft bij werkgever een reorganisatie plaatsgevonden, waarbij de functie van werknemer is vervallen. Werknummer is 60 jaar en heeft een lang dienstverband bij werkgever. Werknemer heeft zich de tweede werkdag na de gedane mededeling ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft geconstateerd na enkele maanden dat zij volledig arbeidsongeschikt is. Werkgever heeft gesteld dat er geen passende functie voor werknemer voorhanden is binnen haar bedrijf. Aan werknemer is een vergoeding conform het sociaal plan voorgesteld, wanneer werknemer ontslag zou indienen. Dit heeft zij geweigerd. Een alternatieve functie bij het reintegratiebedrijf heeft werknemer eveneens geweigerd. De verzoek van werkgever wordt afgewezen, omdat de gewichtige reden (tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) die werkgever stelt, onvoldoende aannemelijk is geworden

Ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een purser omdat deze de regels omtrent alcoholgebruik voor en tijdens de werkzaamheden heeft overtreden. KLM stelt geen vertrouwen meer te hebben in de werknemer, omdat deze al eerder is berispt in verband met alcoholgebruik tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden en KLM hem toen volledig heeft ondersteund bij het overwinnen van zijn alcoholverslaving. Ook verwijt KLM de werknemer dat hij geen open kaart heeft gespeeld. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk dat de alcoholverslaving van de werknemer en de omstandigheid dat hij de situatie jegens KLM rooskleuriger heeft voorgesteld dan deze in werkelijkheid was, in direct verband staat met de psychische aandoening (bipolaire II stoornis) waaraan hij lijdt. Omdat het wegvallen van het vertrouwen van KLM rechtstreeks voortvloeit uit de ziekte van de werknemer, heeft het opzegverbod tijdens ziekte gelding. KLM wordt niet ontvankelijk verklaard

De kantonrechter heeft zich als eerste de vraag gesteld of het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. Dat zou het geval kunnen zijn indien na de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid en na toekenning van een WGA-uitkering in september 2009, de inhoud van de arbeidsovereenkomst zou zijn gewijzigd en de latere uitval in januari 2010 als een nieuwe ziekmelding gezien moet worden. Die situatie is evenwel niet aan de orde. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de arbeidsovereenkomst inhoudelijk niet is gewijzigd. werknemer heeft ter zitting benadrukt de arbeidsovereenkomst in omvang niet terug te willen brengen naar de door haar gewerkte 20 uur, om verdere opbouw van uren tot het oorspronkelijk overeengekomen aantal uren mogelijk te laten. Verder weegt mee dat de ziekmelding in januari 2010 dezelfde oorzaak heeft als de eerdere ziekmeldingen.

Werknemer heeft zich voorts beroepen op haar toekomende bescherming op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (Wgbhcz), stellende dat haar ziekte, obesitas morbide, als chronische ziekte aangemerkt kan worden. In de wet is niet nader gedefinieerd wat onder handicap of chronische ziekte begrepen moet worden. De kantonrechter gaat er van uit dat obesitas morbide als een chronische ziekte gezien kan worden, nu deze een herhaald medisch ingrijpen noodzakelijk heeft gemaakt. Dit impliceert dat werknemer als gevolg van haar ziekte op terugkerende basis belemmeringen ondervindt bij de uitvoering van haar werkzaamheden. De Commissie Gelijke Behandeling heeft in haar oordeel 2010-131 met een verwijzing naar de heersende medische opvattingen voorts geoordeeld dat obesitas morbide als zodanig als een chronische ziekte moet worden gezien.

In de Wgbhcz is in artikel 4 onder b bepaald, dat het verboden is onderscheid te maken bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding. Nu werkgever in de kern genomen de (terugkerende) arbeidsongeschiktheid aan de gewenste ontbinding ten grondslag legt, is artikel 4 Wgbhcz van toepassing. Het feit dat werknemer zich kan beroepen op de aanwezigheid van dit bijzonder opzegverbod staat echter niet automatisch aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg, omdat partijen volgens artikel 7:685 BW te allen tijde het recht hebben bij de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Ontbinding kan dan in ieder geval plaatsvinden als geen verband met het opzegverbod bestaat, maar ook dan als voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer in het belang is van de werknemer of indien een situatie ontstaat die niet langer werkbaar is, of die een onevenredige belasting voor werkgever vormt, hetzij door organisatorische problemen, hetzij door andere omstandigheden. In dat geval is sprake van gewichtige redenen die ontbinding rechtvaardigen. Wel noopt de aanwezigheid van het bijzondere opzegverbod tot terughoudendheid.

In dezen is thans reeds sprake van terugkerend ziekteverzuim over de periode van ruim vier jaar en staat vast dat in de komende jaren nog een aantal operaties moet plaatsvinden. De praktijk heeft uitgewezen dat het verloop van het verzuim steeds grillig is geweest en veel langer heeft geduurd dan voorzien door complicaties als gevolg waarvan – meer dan eens – weer extra operaties nodig waren. Werkgever heeft gesteld dat de duur van deze periode en het grillig verloop leidt tot roosterproblemen en dat zij thans geen mogelijkheid voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst meer ziet, te meer niet daar sprake is van beperkingen die maken dat werknemer ook in de uren dat zij wel kan werken niet volwaardig kan worden ingeroosterd, zo dienen bij nachtdiensten, die wel tot het normale werk behoren, altijd ook collega’s ingeroosterd te worden terwijl anderen deze dienst alleen kunnen draaien. In de woorden van werkgever is de rek uit de organisatie èn uit de mensen die met het verzuim te maken hebben en legt ook de begeleiding van werknemer een onevenredig beslag op de organisatie.

Met werknemer is de kantonrechter van mening dat uit het verzoek en de bijlagen daarbij de roostertechnische problemen niet volgen. Ook is ter zitting vast komen te staan dat werkgever werknemer niet (eerder dan op 5 juli 2011) over de roosterproblemen heeft geïnformeerd. Anderzijds is gelet op de duur en frequentie van afwezigheid in thans reeds een periode van ruim vier jaar geen andere conclusie te trekken dan dat zich wel problemen moeten voordoen met de inzet van een medewerker die ook nu nog in de periodes dat zij kan werken, niet volledig zelfstandig alle diensten kan draaien. De kantonrechter is daarbij ook van mening dat gelet op alle reeds verrichte inspanningen, die blijken uit het gegeven overzicht van verzuimbegeleiding in de afgelopen vier jaar, van werkgever niet meer verlangd kan worden dat zij verdergaande aanpassingen in haar organisatie doorvoert, waarbij de kantonrechter in aanmerking neemt dat er geen relatie bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid en dat de periode van arbeidsongeschiktheid (4 jaar), afgezet tegen de duur van het dienstverband (10 jaar), als bijzonder lang gekwalificeerd moet worden, terwijl op korte termijn geen volledig herstel verwacht kan worden.

Gelet op het voorgaande zal het verzoek van Huisartsenpost tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden worden toegewezen

De kantonrechter is, anders dan werknemer, van oordeel dat het onderhavige verzoek geen verband houdt met het bestaan van het opzegverbod tijdens ziekte, ook al is werknemer thans (weer) ziek. Onmiskenbaar speelt ook de veelvuldige afwezigheid wegens ziekte een rol, maar het lijkt er op dat werkgever, die daar natuurlijk in eerste instantie vrij machteloos tegenover stond, ook al in de tijd dat de heer R werknemers meerdere was, alsook daarna, met de beste bedoelingen heeft geprobeerd om samen met werknemer naar middelen te zoeken om dit terug te dringen. Dit is ook een redelijk verlangen. Een conflict is pas ontstaan toen werkgever, nadat werknemer, ondanks kennelijk belastende privé-omstandigheden, niet bereid was gebleken structureel minder te gaan werken en in 2009 het ziekteverzuim hoog bleef, in het kader van haar streven, maar ook in het belang van werknemer, diens werktijden aan de orde ging stellen. Uit dit conflict, het feit dat het niet mogelijk bleek met werknemer over zijn werktijden en aanwezigheid constructief afspraken te maken en de vertrouwensbreuk die als gevolg hiervan tussen partijen is ontstaan, is het huidige verzoek ontsproten.

Dat er met werknemer geen goede afspraken vielen te maken, blijkt uit de bovenstaande feiten genoegzaam. Uit de stukken én het verhandelde ter zitting is de kantonrechter ook overigens tot de overtuiging gekomen, dat de goede verstandhouding, noodzakelijk voor een verdere samenwerking tussen partijen, blijvend is komen te ontbreken. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden wegens veranderingen in de omstandigheden.

Resteert de vraag of aan werknemer een vergoeding moet worden toegekend en zo ja hoe hoog. Dit is vooral afhankelijk van het antwoord op de vraag in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond is gelegen resp. of en in welke mate sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van één van de partijen of over en weer.

Uitgangspunt is dat een werkgever zich ten opzichte van een zieke werknemer terughoudend behoort op te stellen. De kantonrechter ziet echter in het feit dat werknemer zelf bijzonder weinig informatie over zijn medische toestand heeft verstrekt een bevestiging voor het vermoeden dat de vele ziekmeldingen van werknemer niet altijd hun bron hebben gevonden in medische onmogelijkheid om de bedongen arbeid te verrichten. Over de laatste jaren lijkt in ieder geval een patroon zichtbaar dat zodra van werknemer een concreet initiatief werd verwacht juist in het kader van beperking van zijn ziekteverzuim, hij in dezelfde klacht vluchtte. Werknemer moet hebben beseft dat dit, en het zich steeds maar weer verschuilen achter privé-omstandigheden, voor iedere werkgever op den duur onaanvaardbaar is.

Deze instelling kan echter wijzen op een geestelijke gesteldheid die een werkgever ertoe moet brengen enige omzichtigheid in acht te nemen. Op zichzelf is begrijpelijk dat werkgever, waarschijnlijk niet alleen om werknemer tegen zichzelf te beschermen, maar ook om meer grip op zijn werktijden te krijgen en te controleren of werknemer (in niet-ziekteperioden) voldoende uren maakte en omdat zij niet wenste te berusten in een situatie waarin werknemer naar eigen goeddunken zijn dienstverband invulde, zijn werktijden aan de orde ging stellen. Bovendien valt niet goed in te zien waarom, zeker gezien de geldende flexibele werktijden, werknemer zo veel weerstand bood tegen het streven hem gewoon naar de arbeidstijden volgens zijn contract terug te brengen. Maar dat werknemer in feite van de ene dag op de andere verplicht werd om als enige elke dag zijn binnenkomst en vertrek per e-mail aan zijn directe meerdere te melden – wat nog iets anders is dan door het traditionele in- en uitklokken de werktijden in een geautomatiseerd registratiesysteem te laten vastleggen – is een maatregel die gezien de in acht te nemen terughoudendheid erg ver ging en zeker ook dat werkgever daar zo strikt aan vast hield toen werknemer daar grote moeite mee bleek te hebben. Per slot heeft werkgever ook niet gesteld dat werknemer kwantitatief te weinig werk afleverde en heeft zij hem zelf vele jaren van vrijheid gegund. Hier lagen minder vergaande of geleidelijkere maatregelen voor de hand. In zoverre is de ontbindingsgrond ook in geringe mate mede in de risicosfeer van werkgever gelegen.

Tijdens de mondelinge behandeling is voldoende aannemelijk geworden dat werknemer meermalen op zijn functioneren is aangesproken door werkgever, de leidinggevende collega kok de heer werkgever jr. en de bedrijfsleidster mevrouw X. Deze waren eveneens aanwezig op de mondelinge behandeling en hebben hierover informatie gegeven. De kritiek op het functioneren van werknemer ging om het bereiden van de maaltijden conform de aanwijzingen van de chef-kok, om eenvormigheid en constante kwaliteit te waarborgen en om de omgang met collega’s. werknemer volgde de aanwijzingen over de wijze waarop de maaltijden bereid moesten worden keer op keer niet op. Verder veroorzaakte werknemer met zijn houding en gedrag in de keuken spanningen met collega’s. Dit is op zichzelf niet bestreden door werknemer. Werknemer voert echter aan dat de wijze waarop hij de maaltijden bereidde ook goed was en dat spanning in de keuken nu eenmaal onvermijdelijk is.

Werknemer miskent daarmee de bevoegdheid van de werkgever om te bepalen op welke wijze de werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd. Niet werknemer, maar de werkgever bepaalt op welke wijze maaltijden bereid dienen te worden. Dat enige spanning onvermijdelijk is in de keuken van een restaurant wil de kantonrechter best geloven, maar door werknemer is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de spanning in dit geval bovenmatig was en door zijn gedrag werd veroorzaakt. Uit hetgeen werknemer hierover op de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, volgt wel dat hij ook thans niet wil inzien dat hij deze aanwijzingen van zijn werkgever heeft op te volgen.
Daarmee staat vast dat, voorshands geoordeeld, werknemer op verschillende punten in ernstige mate onvoldoende functioneerde.

Tijdens de mondelinge behandeling is eveneens aannemelijk geworden dat werknemer zich op 15 juni 2011 te laat heeft ziek gemeld. Vast staat dat ziekmeldingen voor 9 uur ’s ochtends plaats dienden te vinden op grond van de arbeidsovereenkomst. De ziekmelding op 1 juni 2011 had ook al niet bij werkgever maar bij een collega van werknemer plaatsgevonden. Werknemer is er toen op gewezen dat hij zich bij werkgever ziek dient te melden en niet bij een willekeurige collega, met name in verband met de planning van de werkzaamheden en eventuele vervanging. Werknemer voert aan dat hij zich op 15 juni 2011 om een uur of 9, maar dat kan ook half tien zijn geweest, heeft ziek gemeld bij collega Y werknemer voert aan dat werkgever niet te bereiken was. Werkgever stelt dat hij juist werknemer niet te pakken kon krijgen en dat de ziekmelding pas om 12 uur werd gedaan. Dit laatste is niet voldoende aannemelijk gemaakt. Wel staat vast dat werknemer zich pas na 9 uur heeft ziek gemeld. Ook staat vast dat 15 juni 2011 de drukste dag van het jaar was voor werkgever en dat de late ziekmelding door werknemer hem ernstig in de problemen heeft gebracht.

Op zichzelf is het niet naleven van ziekteverzuimregels onvoldoende grond om een dringende reden te vormen. Een en ander in samenhang beschouwd, het disfunctioneren en de late ziekmelding bij een collega, kan dit echter wel een dringende reden opleveren. De kantonrechter acht in dit geval bovendien relevant dat de arbeidsovereenkomst pas twee maanden duurde en dat de werkgever onbetwist heeft getracht het functioneren van werknemer te laten verbeteren en hem ook heeft getracht te begeleiden bij de aanpak van zijn alcoholisme.
Al met al is de kantonrechter dan ook voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. De vorderingen van werknemer zullen worden afgewezen. werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld

Art. 7:670b lid 3 sub b BW Het gaat om de vraag of een (voor het eigen werk) arbeidsongeschikte werkneemster zonder redelijke grond geweigerd heeft om passende werkzaamheden te verrichten. Volgens werkneemster was sprake van een, door de werkgever veroorzaakte, onwerkbare situatie waardoor zij bedoelde werkzaamheden niet kon uitvoeren. Het hof oordeelt, dat werkneemster niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat zij, mede gelet op het op verzoek van de kantonrechter uitgebrachte deskundigenbericht (dat zwaarder weegt dan het oordeel van de bedrijfsarts), in staat moest worden geacht de aangeboden aangepaste werkzaamheden te verrichten. Het oordeel van het UWV wordt buiten beschouwing gelaten, omdat, gelet op de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, de desbetreffende verzekeringsarts het onderzoek van werkneemster niet naar behoren heeft verricht.

Enkele feit dat werknemer ziek is betekent, anders dan werknemer aanvoert, niet dat het verzoek om die reden moet worden afgewezen. Verzoek wordt toegewezen nu de werknemer geen ander inhoudelijk verweer heeft gevoerd

Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of artikel 7:611 BW na het einde van het laatste contract nog van toepassing was en of op basis van dat artikel dan wel op grond van artikel 6:248 BW in verbinding met de door werknemer gestelde duurovereenkomst, geoordeeld zou dienen te worden dat in zijn algemeenheid niet plotseling mag worden gestopt met het aanbieden van een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd.
Voor zover dat het geval zou zijn, is het hof namelijk van oordeel dat werkgever in dit concrete geval niet gehouden was om werknemer in 2009 een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. Werknemer heeft pas op 14 mei 2009, derhalve ruim na het moment waarop een nieuwe arbeidsovereenkomst zou zijn ingegaan, bij werkgever geprotesteerd tegen het feit dat deze hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl hij daarvan al in januari 2009 op de hoogte was. Mogelijk heeft hij gewacht met protesteren tot hij weer arbeidsgeschikt was. werknemer heeft echter niet betwist dat werkgever op 14 mei 2009 haar personeelsbestand en bedrijfsprocessen al had afgestemd op de behoefte voor het komende seizoen (zoals werkgever stelt in de conclusie van dupliek, punt 17). Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon van werkgever niet worden verwacht dat zij werknemer in mei 2009 alsnog een arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl zij inmiddels geen werk (meer) voor hem had.

Daarbij komt nog dat in dit geval sprake is van de bijzondere omstandigheid dat werknemer tijdens de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (in 2008) ziek is geworden en dat die ziekte heeft geduurd tot medio mei 2009. werknemer was dus zowel in januari 2008 (toen werkgever aangaf werknemer geen nieuw contract aan te bieden) als per maart 2009 (het moment waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd normaliter zou zijn ingegaan) niet in staat om te werken. Onder die omstandigheden kon van werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden verwacht dat zij werknemer in 2009 een nieuw contract zou aanbieden. Dat zou betekenen dat werkgever werknemer zou dienen te betalen, terwijl daar reeds vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst geen arbeid tegenover zou staan. Dat zou eerder passen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die nu juist niet tussen partijen bestond. Werkgever mocht op grond van het voorgaande besluiten om werknemer in 2009 geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Werknemer heeft niet gesteld en/of onderbouwd op welke (andere) gronden werkgever na meer dan een jaar in 2010 nog gehouden was om hem een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Overigens heeft werkgever gemotiveerd betwist dat de leeftijd en/of arbeidsongeschiktheid van werknemer een rol hebben gespeeld bij de beslissing om hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Ontbinding arbeidsovereenkomst overtollige werknemer. Afwijzing op grond van reflexwerking opzegverbod tijdens ziekte, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat de arbeidsongeschiktheid is ontstaan in de werksfeer, en dat ondanks een advies van de bedrijfsarts op initiatief van de werkgever geen aanvang is gemaakt met de re-integratie. Verder zijn geen stukken overgelegd over de re-integratiemogelijkheden, plan van aanpak e.d. Ook de mogelijkheden in het tweede spoor zijn kennelijk in het geheel niet onderzocht

Werknemer heeft al enige tijd geen declarabele werkzaamheden meer verricht voor de werkgever, een detacheringsbureau voor juristen. Werknemer heeft geweigerd om niet-juridische werkzaamheden te verrichten op het kantoor van werkgever. Voorts is zij ziekgemeld, terwijl de arbo-arts, ook na second-opinion heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van ziekte maar van een arbeidsconflict. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder toekenning van een gematigde vergoeding

Overleggen van een deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7:629a BW niet vereist in kort geding, zeker niet nu de werkgever de arbeidsongeschiktheid van de werknemer nimmer eerder heeft betwist. Het versturen van een kaart aan de werkgever met een afbeelding van Hitler in vol ornaat die de gelijknamige groet brengt, levert in de gegeven omstandigheden voor de werkgever een dringende reden op voor ontslag op staande voet. De vordering van de werknemer tot loondoorbetaling tijdens ziekte wordt gedeeltelijk toegewezen, omdat de loonopschorting van de werkgever niet volledig opgaat, nu hij niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht ex artikel 7:629 lid 7 BW.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat in beginsel uiterst terughoudend moet worden omgegaan met een ontslag op staande voet vanwege de dringende reden dat de werknemer niet meewerkt aan re-integratie. Zeker in geval tussen werkgever en werknemer een dispuut is over de vraag of de van de werknemer verlangde werkzaamheden in het licht van de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen passend zijn kan een ontslag op staande voet voorbarig zijn. Daarvan is hier sprake werknemer na zijn ziekmelding in september 2010 zich eind oktober 2010 opnieuw ziek meldde, omdat hij bezwaar maakte tegen de van hem verlangde werkzaamheden, terwijl niet is vastgesteld, noch op initiatief van werkgever noch op initiatief van werknemer dat de bezwaren van werknemer terecht waren. Daar komt bij dat werknemer met overlegging van de brief van de fysiotherapeut van 5 november 2010 voorshands genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zijn klachten verergerd waren. Ook de bedrijfsarts die werknemer op 25 januari 2011 heeft gezien heeft zulks geconstateerd, gelet op de door hem beschreven benutbare mogelijkheden. Welke re-integratie-inspanningen van werknemer mochten worden verwacht is dus niet vastgesteld.
Voor zover werkgever betoogt dat vorenbedoeld initiatief op de weg van werknemer lag, gaat werkgever voorbij aan de aanwijzing onder 10 in de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter waarin het initiatief tot het doen van nader onderzoek naar de vraag of de werkzaamheden passend zijn in beginsel van de werkgever mag worden verwacht. Dat werknemer reeds tegen een loonsanctie was aangelopen maakt niet dat dit initiatief bij werknemer kwam te liggen. Het ontslag op staande voet zal om deze reden dus naar verwachting geen stand houden.

De andere dringende reden is volgens de ontslagbrief werkweigering omdat werknemer niet op 28 januari 2011 maar op 31 januari 2011 heeft gereageerd op de oproep van werkgever om in de winkel te verschijnen. Deze reden kan het ontslag voorshands ook niet rechtvaardigen. Aan werkgever kan worden toegegeven dat het feit dat werknemer de brief van werkgever van 26 januari 2011 niet op tijd heeft gelezen voor zijn risico komt, maar werknemer verscheen wel op de eerstvolgende werkdag in de winkel. In het licht van de omstandigheid dat werknemer reeds enkele maanden niet op het werk was verschenen, geen loon ontving en volgens zijn verklaring ter zitting vanwege geldgebrek bij zijn ouders verbleef, behoefde werknemer zonder gelijktijdige telefonische waarschuwing waarover niets is gesteld, er in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat hij belangrijke post van zijn werkgever zou missen.

Werkgever voert nog aan dat werknemer zich niet beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden zodat de nietigverklaring van het ontslag geen doel treft. De kantonrechter gaat hieraan voorbij nu werknemer volledig arbeidsongeschikt is geoordeeld en onder die omstandigheden het zich beschikbaar houden voor de werkzaamheden feitelijke noch juridische betekenis toekomt.

Dit alles betekent dat er voorshands voldoende grond is om ervan uit te gaan dat het ontslag op staande voet in een bodemzaak geen stand houdt. werknemer maakt derhalve terecht aanspraak op doorbetaling van zijn loon vanaf 31 januari 2011. Dit is toewijsbaar zij het dat ex artikel 7:629 lid 1 BW en artikel 7.1 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst werknemer aanspraak heeft op 70% van het hem toekomende salaris.

Daarnaast vordert werknemer ook doorbetaling van zijn salaris over de maanden december 2010 en januari 2011. werknemer heeft de loonsanctie niet expliciet ter discussie gesteld maar nu niet is vastgesteld of de aangepaste werkzaamheden in het licht van de vastgestelde beperkingen passend waren, heeft voorshands te gelden dat ook de loonsanctie voorbarig is gegeven en in een bodemzaak geen stand houdt. Ook hier zal 70% worden toegewezen.

Werkgever heeft werknemer met gebruikmaking van een verleende ontslagvergunning ontslagen. Werknemer stelt dat het ontslag nietig is daar hij ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was. Aan de door werknemer in het geding gebrachte second opinion van het UWV komt, gelet op het feit dat die slecht is onderbouwd en gelet op de overige omstandigheden van het geval, onvoldoende betekenis toe voor de conclusie dat eiser arbeidsongeschikt was ten tijde van de opzegging. De in samenhang hiermee ingestelde loonvordering wordt afgewezen