Actueel, Jurisprudentie rond oktober 2011

Deskundigenoordeel van het UWV luidt dat werknemer zijn eigen werk kan doen. De bedrijfsarts adviseert werkgever vervolgens om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of werknemer inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten. Werknemer vordert in kort geding dat hij volledig hersteld wordt gemeld voor zijn eigen functie

Wettelijk stelsel brengt mee dat, indien werknemer als gevolg van re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, werkgever niet gehouden is (wederom) loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 breng dat niet mee.

De Raad stelt met de rechtbank voorop dat de juistheid van de FML niet in geding is. Partijen verschillen van mening over de vraag of de functies voldoen aan de daarin opgenomen voorwaarde dat appellante nabij een toilet te werk gesteld moet worden. De Raad voegt daaraan toe dat hij, gelet op het rapport van verzekeringsarts L van 26 januari 2005, in de voorhanden informatie van de werknemer behandelend artsen onvoldoende aanknopingspunten in objectief-medische zin ziet om haar te volgen in de stelling dat zij 20 tot 30 maal per dag naar het toilet moet.

Aldus uitgaande van de juistheid van de FML ziet de Raad geen grond om over de passendheid van de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde functies anders te oordelen dan de rechtbank in de aangevallen uitspraak. De Raad onderschrijft de overwegingen van de rechtbank die tot haar oordeel hebben geleid.

Met betrekking tot het beroep van werknemer op artikel 9, aanhef en onder e, van het Schattingsbesluit overweegt de Raad als volgt. In vaste rechtspraak van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 16 maart 2007, LJN BA1633) ligt besloten dat de in deze bepaling bedoelde kenmerken op grond waarvan van een werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd hem in bepaalde arbeid te werk te stellen betrekking hebben op andere aspecten dan de aspecten die in aanmerking worden genomen bij de vraag naar de passendheid van geselecteerde functies in medisch en arbeidskundig opzicht. Naar het oordeel van de Raad is in het geval van werknemer geen sprake van een situatie als in deze bepaling bedoeld. De toiletgang van werknemer vormt naar het oordeel van de Raad niet een omstandigheid die zich met deze bepaling van het Schattingsbesluit niet verdraagt. De Raad onderschrijft het betoog van de bezwaararbeidsdeskundige dat van een werkgever in redelijkheid kan worden verlangd dat hij in een eenvoudige en niet persoonsgebonden productiefunctie een werknemer tewerkstelt die als gevolg van toiletgang de werkzaamheden met enige regelmaat moet onderbreken.

Naar het oordeel van de kantonrechter staat het niet overleggen van een deskundigenoordeel bij dagvaarding niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Veenendaal ten aanzien van de door hem gevorderde voorzieningen. Hoewel Goedhals terecht aanvoert dat dit kort geding eerst geruime tijd na het stopzetten van het salaris dient, heeft Veenendaal daar onweersproken tegenin gebracht dat het UWV – in afwachting van de uitkomst van de procedure met betrekking tot de opgelegde loonsanctie – tweemaal heeft geweigerd om op zijn verzoek een deskundigenoordeel af te geven over de vraag wat voor Veenendaal als passende arbeid kan worden aangemerkt. Gelet op voorgaande kan in redelijkheid niet van Veenendaal worden gevergd dat hij een dergelijk deskundigenoordeel over legt bij zijn eis (artikel 7:629a lid 2 BW).

Indien het UWV later beslist op de melding van de werkgever dan binnen de voorgeschreven termijn, wordt het aantal weken dat later is beslist in mindering gebracht op de uitlooptermijn van zes weken. Daardoor wordt de werkgever niet de dupe van de te late beslissing van het UWV.

Dit is geregeld in artikel 25, veertiende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Een dergelijke compensatie van de werkgever is echter niet duidelijk geregeld voor de situatie dat het UWV te laat de beschikking afgeeft waarin wordt vastgesteld dat de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en de loonsanctie derhalve wordt gecontinueerd. Want ook in dat geval ondervindt de werkgever nadelige gevolgen van de te late beslissing. Immers, ten gevolge van de aan het UWV te wijten vertraging kan de werkgever zijn re-integratie pas te laat bijsturen. Gevolg daarvan is dat hij pas later een tweede reparatiemelding kan doen, waardoor de loonsanctie uiteindelijk ook pas later zal kunnen eindigen. Met de onderhavige wijziging van het veertiende lid wordt dit hersteld. Indien alsnog herstel van de tekortkoming plaatsvindt, wordt de door het UWV in eerdere instantie veroorzaakte vertraging alsnog gecompenseerd. Indien meerdere beschikkingen met betrekking tot een zelfde periode van loondoorbetaling te laat worden afgegeven, wordt per overschrijding een korting op het tijdvak vastgesteld.”

Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen van drie van de vier door Goedhals gestelde meldingen van herstel van de tekortkoming(en) ter zake van de re-integratieverplichtingen (in de zin van artikel 25 lid 12 WIA) ook als zodanig worden aangemerkt. De brief van Goedhals d.d. 1 maart 2011 (de gestelde tweede melding) kan niet als een melding van herstel worden beschouwd, nu die brief blijkens titel en inhoud een bezwaarschrift tegen het niet verkorten van het tijdvak van de loonsanctie betreft. Nu niet is weersproken dat het UWV niet tijdig (bij de gestelde eerste melding), dan wel in het geheel geen beslissing (bij de gestelde derde en vierde melding,) heeft genomen, neemt de kantonrechter dat als vaststaand aan. Gelet op de tweede zin van artikel 25 lid 14 WIA alsmede de bijbehorende memorie van Toelichting daarbij, dient er van uit te worden gegaan dat met die tweede volzin van artikel 25 lid 14 WIA wordt bedoeld dat de duur van de overschrijdingen van de beslissingstermijn van drie weken (artikel 25 lid 13 WIA), waarin de beslissing door het UWV moet worden gegeven, in zijn geheel in mindering moet worden gebracht op het opgelegde loonsanctietijdvak van 52 weken (dat in casu loopt tot en met 2 oktober 2011).

Naar het oordeel van de kantonrechter is de overschrijding van de reactietermijn door het UWV ten aanzien van de eerste, derde en vierde melding van herstel in totaal (118 + 77 + 0 =) 195 dagen per heden. Voor wat betreft de derde melding van herstel is de kantonrechter daarbij uitgegaan van 77 dagen overschrijding (in plaats van 62 dagen), nu de overschrijding ten tijde van de uitspraak van dit vonnis weer met 15 dagen is toegenomen.

De kantonrechter zal de overschrijding ten aanzien van de vierde melding van herstel niet meetellen, nu die periode van overschrijding reeds wordt meegeteld in het kader van de overschrijding van de beslistermijn ten aanzien van de derde melding van herstel. Een dergelijke dubbeltelling, zoals door Goedhals kennelijk wordt voorgestaan, acht de kantonrechter niet redelijk.

Het voorgaande betekent dat voorshands aannemelijk is dat het loonsanctietijdvak op basis waarvan in beginsel loon is verschuldigd op grond van artikel 7:629 lid 11 BW, slechts loopt tot en met 21 maart 2011 (= 2 oktober 2011 – 195 dagen).

Vervolgens zal de kantonrechter dienen te beoordelen of werkgever de doorbetaling van loon over de (resterende) periode van 2 februari 2011 tot en met 21 maart 2011 terecht heeft stopgezet. Goedhals heeft daartoe aangevoerd dat werknemer , hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond geen passende arbeid, waartoe Goedhals hem in de gelegenheid heeft gesteld, heeft verricht (artikel 7:629 lid 3 sub c BW).

De kantonrechter is van oordeel dat werkgever het loon over de periode vanaf 2 februari 2011 tot en met 2 maart 2011 is verschuldigd aan werknemer. Gelet op artikel 7:629 lid 7 BW dient een werkgever zijn werknemer in kennis te stellen ten aanzien van de grond van de voorgenomen stopzetting van het loon, onverwijld nadat het vermoeden van het bestaan van die grond is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Goedhals is echter eerst bij brief van 2 maart 2011 overgegaan tot oplegging van de loonsanctie en mededeling van de grond waarop deze berust, terwijl de loonsanctie met terugwerkende kracht werd geëffectueerd per 2 februari 2011. Dientengevolge is stopzetting van de loondoorbetaling eerst met ingang van 3 maart 2011 mogelijk.

Naar het oordeel van de kantonrechter was de stopzetting vanaf 3 maart 2011 ook terecht. Ter zitting heeft werknemer niet meer weersproken dat hij bekend was met het oordeel van de bedrijfsarts van 24 augustus 2010, waarin hij in staat wordt geacht om gedurende twee dagdelen passende arbeid te verrichten. Nu als onweersproken vast staat dat Veenendaal zelf ook liever bij Goedhals (passende) werkzaamheden verrichtte, gaat de kantonrechter voorbij aan het aangehaalde rapport van de arbeidsdeskundige van juli 2010 waarin – kennelijk – is opgenomen dat er geen passende werkzaamheden voor hem zijn binnen de onderneming van werkgever. Dat werknemer eerst duidelijk wilde hebben wat nu precies als passende arbeid zou kunnen worden aangemerkt is in casu geen deugdelijke grond voor het niet verrichten daarvan. In de brief van de bedrijfsarts van 24 augustus 2010 zijn daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter immers voldoende aanwijzingen te vinden. Meer specifiek geeft de bedrijfsarts aan dat werknemer zou kunnen starten met werkzaamheden zonder veel rugbelasting, niet lang staan, niet veel lopen en niet zwaar tillen en dragen. Nu niet is gesteld of gebleken dat de door Goedhals op 28 februari 2011 met Veenendaal besproken – en in de brief van 2 maart 2011 ook opgesomde – aangepaste werkzaamheden niet binnen het door de bedrijfsarts geschetste kader vallen, is voldoende aannemelijk dat de door werkgever aangeboden werkzaamheden als passende arbeid zijn aan te merken. Werknemer had daarom gehoor moeten geven aan de expliciete oproep, zoals opgenomen in de brief van 28 februari 2011, om te starten met het re-integratietraject per 2 maart 2011 op de wijze zoals omschreven in laatstgenoemde brief. Nu er voor wat betreft de periode vanaf 3 maart 2011 tot en met 21 maart 2011 geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die het niet verrichten van passende arbeid op enig moment alsnog rechtvaardigen, heeft werknemer in beginsel recht op loon over de periode vanaf 2 februari 2011 tot en met 2 maart 2011, afgerond ter grootte van een bedrag van € 2.028,43 bruto (70% van € 2.897,76 bruto per maand).

De arbeidsdeskundige heeft terecht geconcludeerd dat de inspanning van werkgever in het tweede spoortraject niet adequaat is opgepakt nu er geen reden was dat traject te sluiten, terwijl re-integratie bij een andere werkgever op medische gronden wel mogelijk werd geacht. Mitsdien is het door werkgever ingezette traject in het tweede spoor, dat slechts een half jaar heeft geduurd zonder dat dit tot een bevredigend resultaat heeft geleid, terecht als onvoldoende aangemerkt om de tekortkoming in de re-integratie-inspanning te herstellen

Wat betreft de wijze van toetsing heeft werkgever met verwijzing naar een circulaire van 2 maart 2009 van het Uwv aangevoerd dat het bestreden besluit wegens een motiveringsgebrek niet in stand kan blijven, omdat ten onrechte is getoetst aan het begrip “geen duurzaam benutbare mogelijkheden” (GDBM) als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten. Voormelde circulaire bevat aandachtspunten welke de Landelijke Loonsanctie Commissie hanteert bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever in verband met WIA-aanvragen en beoogt een concretisering te geven van het beoordelingskader poortwachter. Eén van de aandachtspunten betreft de beoordeling van de situatie waarin sprake is van een “duurzame afwezigheid van arbeidsmogelijkheden”.
De Raad stelt vast dat het Uwv met voormelde circulaire onder meer heeft beoogd hier het begrip GDBM te vermijden om te voorkomen dat een technische beoordeling plaatsvindt aan de hand van de criteria uit het Schattingsbesluit. Dit stemt overeen met de rechtspraak van de Raad, waarin is vastgesteld dat het beoordelen van een aanvraag om een WIA-uitkering plaatsvindt op basis van andere maatstaven dan welke in zaken als de onderhavige aan de orde zijn. Overigens heeft de Raad, aansluitend bij zijn uitspraak van 4 mei 2011, LJN BQ3921, in zaken als de onderhavige bij de praktische toepassing van de aangehaalde begrippen door het Uwv geen betekenisvol verschil zien optreden. In hetgeen werkgever in dit verband in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad dan ook geen grond om het bestreden besluit niet in stand te laten.

Volledig herstel is te onderscheiden van een situatie waarin de oorspronkelijke arbeidsongeschiktheid weliswaar tot een einde is gekomen omdat niet langer sprake is van uit de geconstateerde aandoening voortvloeiende wezenlijke beperkingen, maar geen volledig herstel is ingetreden van de onderliggende aandoening. Dat kan het geval zijn bij psychische aandoeningen als een depressie, indien naar medisch oordeel aannemelijk, althans zeker niet uitgesloten, is te achten dat de betrokkene in vergelijking met volledig gezonde mensen een verhoogde kans heeft op het optreden van een recidief. In dergelijke situaties ligt het, in het licht van de rechtspraak inzake het causaliteitsvereiste en de doelstelling van art. 43a WAO, niet zonder meer in de rede om – bij exacerbaties dan wel recidieven – niet uit te gaan van dezelfde oorzaak in de zin van genoemd artikel. Geen deugdelijke medische onderbouwing. Het Uwv dient met een rapportage van zijn bezwaarverzekeringsarts nader te onderbouwen waarom het verzoek van werknemer om toepassing te geven aan artikel 43a van de WAO niet voor inwilliging in aanmerking komt en een besluit in de zin van dit artikel van de WAO te nemen.

Hetgeen werknemer in hoger beroep heeft aangevoerd, is een herhaling van hetgeen zij reeds in beroep naar voren heeft gebracht. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Ook naar het oordeel van de Raad heeft de bezwaarverzekeringsarts in zijn rapportages op inzichtelijke wijze onderbouwd dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer per 3 februari 2009 niet haar oorzaak vindt in de bevalling of de daaraan voorafgaande zwangerschap. Met betrekking tot de lichamelijke klachten van werknemer heeft de bezwaarverzekeringsarts in zijn rapportage van 1 juli 2009 vastgesteld dat deze zijn begonnen in het bekken en de onderrug en dat deze daarna verder zijn uitgebreid naar de gehele rug en diverse gewrichten. Hoewel de klachten na de bevalling zijn begonnen, heeft de bezwaarverzekeringsarts geen duidelijke relatie met die gebeurtenis kunnen onderkennen. De klachten zijn daarvoor te aspecifiek en hebben daarnaast ook geen relatie met het mechanische krachtenspel en de gevolgen daarvan, zoals zich dat tijdens het geboorteproces ontwikkelt. In zijn rapportage van 3 maart 2010 heeft de bezwaarverzekeringsarts toegelicht dat het voordeel van de twijfel, zoals door werknemer bepleit, gerechtvaardigd zou zijn als de pijnklachten beter rondom het baringskanaal gelokaliseerd waren geweest en er bijvoorbeeld mechanisch een bijzonder belastende bevalling geweest was. Van een dergelijk feitencomplex is echter geen sprake (geweest) en mede omdat de klachten zich ook ruim buiten de lage rug en het bekken bevonden en werknemer een voorgeschiedenis van aspecifieke klachten van het bewegingsapparaat heeft, zijn de klachten volgens de bezwaarverzekeringsarts niet te duiden als gevolg van zwangerschap of bevalling. Wat betreft de psychische klachten heeft de bezwaarverzekeringsarts aangegeven dat bij werknemer sprake is van een lichte aanpassingsproblematiek als reactie op een belangrijk life event, dat niet het specifiek gevolg is van de zwangerschap of bevalling. Nu ook hier sprake is van een aantoonbare andere oorzaak dan de zwangerschap of bevalling, kan er volgens de bezwaarverzekeringsarts evenmin voordeel van twijfel zijn

Wettelijk stelsel brengt mee dat, indien werknemer als gevolg van re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, werkgever niet gehouden is (wederom) loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 breng dat niet mee

Uitleg begrip “netto salaris”. Daaronder moet uitsluitend het bedongen maandsalaris worden verstaan en niet inclusief het structurele overwerk.

De kantonrechter overweegt ten overvloede nog het volgende. Modern werkgever- en werknemerschap brengt met zich dat over en weer kritiek kan worden geleverd en dat met elkaar wordt gecommuniceerd, behoudens uiteraard ernstige gevallen waarvoor ontslag op staande voet geboden is. De enige oplossing is praten. Als de communicatie niet loopt, moet zij worden vlotgetrokken. Als dat niet direct gaat door een goed gesprek, kan bijvoorbeeld een andere leidinggevende of een collega interveniëren. Een time-out kan ook wel eens helpen. Als dat allemaal niet helpt en er is werkuitval dan is mediation vaak een probaat middel. Het is aan de werkgever om dat te initiëren als de werknemer (dat mag natuurlijk ook) het niet zelf voorstelt. De werkgever moet de kosten van de mediation betalen. Mediation kan zijn gericht op voortgaande samenwerking of afscheid nemen van elkaar. Meer opties zijn er niet. Als partijen er niet uitkomen dan kunnen zij de zaak aan de rechter voorleggen. Ze hebben dan hun best gedaan maar het is niet gelukt. De rechter neemt dan de beslissing voor hen.

Wat niet moet gebeuren is dat partijen niet meer met elkaar durven of willen praten, dat van collega’s schriftelijke verklaringen achteraf wordt gevraagd waaruit allerlei kritiekpunten naar voren komen die niet uit het functioneringsverslag blijken en dat de situatie wordt gejuridiseerd (verzuimregels naar de komma toepassen, strafrechtelijke aangifte, procedure UWV enz.). In die zin is het jammer dat een zaak als deze aan de rechter wordt voorgelegd omdat partijen een paar stations hebben overgeslagen. In deze zaak wordt werkgever er dan ook op afgerekend dat zij geen mediation heeft ingezet

Ten aanzien van werknemers standpunt dat zij per 11 april 2006 recht heeft op een volledige WAO-uitkering, omdat zij per 11 maart 2006 in de ziektewet is geaccepteerd en de toegenomen arbeidsongeschiktheid vier weken heeft geduurd, merkt de Raad het volgende op. Ingevolge artikel 43a, eerste lid, aanhef en onder a van de WAO, voor zover hier van belang, kan toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge die wet plaatsvinden, indien degene wiens arbeidsongeschiktheidsuitkering wegens afneming van arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 43, eerste lid, is ingetrokken, binnen vijf jaar na de datum van die intrekking arbeidsongeschikt wordt en deze arbeidsongeschiktheid voortkomt uit dezelfde oorzaak als die op grond waarvan hij ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte of gebreken en zodra die arbeidsongeschiktheid onafgebroken vier weken heeft geduurd. Eerst indien een toename van medische beperkingen uit diezelfde ziekteoorzaak is vastgesteld, dient de arbeidskundige component in ogenschouw te worden genomen, zulks ter beoordeling van de vraag of de toename van beperkingen, na een verkorte wachttijd van vier weken, ook leidt tot een toename van de arbeidsongeschiktheid. De Raad heeft in hetgeen werknemer in hoger beroep heeft aangevoerd geen aanleiding gevonden om met betrekking tot de medische grondslag van bestreden besluit 1 tot een ander oordeel te komen dan de rechtbank. De Raad overweegt hierbij dat, naar ook is aangegeven door de bezwaarverzekeringsarts B in diens rapport van 27 juni 2011, de namens werknemer in hoger beroep in het geding gebrachte rapporten van medisch adviseur S geen betrekking hebben op de gezondheidssituatie en de daaruit voortvloeiende beperkingen van werknemer op de in deze procedure ter beoordeling voorliggende data. De Raad merkt hierbij nog op dat het onderzoek van S van 25 mei 2011 betrekking heeft op een latere ziekmelding van appellante per 18 oktober 2010 vanwege nek- en rechter armklachten en niet ziet op de data hier in geding, te weten 11 april 2006 en 28 juni 2008. S stelt immers dat werknemer in haar klachten steeds verder is afgegleden tot volledige apathie en de huidige situatie niet dezelfde is als die in 2008. Voor een onderzoek door een onafhankelijk medische deskundige, zoals door de gemachtigde van werknemer ter zitting is verzocht, ziet de Raad dan ook geen aanleiding. Aldus uitgaande van de juistheid van de met betrekking tot appellante vastgestelde medische beperkingen is de Raad met de rechtbank van oordeel dat de functies die aan beide schattingen ten grondslag liggen, gelet op de daaraan verbonden belastende aspecten, als voor werknemer in medisch opzicht geschikt dienen te worden aangemerkt. Ook ten aanzien van bestreden besluit 2 verenigt de Raad zich met het oordeel van de rechtbank zoals neergelegd in aangevallen uitspraak 2. De Raad kan werknemer niet volgen in haar standpunt dat het onderzoek van de bezwaarverzekeringsarts onzorgvuldig is geweest nu deze geen inlichtingen heeft ingewonnen bij de GGZ (L). Naar het oordeel van de Raad is het onderzoek van de bezwaarverzekeringsarts B voldoende zorgvuldig gewees

Voor de berekening van een uitkering waarop op grond van de(...) wet (WIA) recht bestaat, wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer verdiende in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak waarin de ziekte of het gebrek die tot volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid heeft geleid, is ingetreden

Werknemer stelt ten aanzien van zijn loonvordering vanaf 1 mei 2011 dat hij nog steeds ziek is. Werkgever betwist echter dat werknemer vanaf 1 mei 2011 nog ziek is en baseert de stopzetting van haar loonbetalingsverplichting primair op de regel “geen arbeid, geen loon”, zoals vastgelegd in art. 7:627 BW. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.
Werknemer heeft geen stukken overgelegd waaruit voorshands zou kunnen volgen dat hij nog steeds ziek is. Hij stelt weliswaar dat de bedrijfsarts dit op 27 april 2011 heeft bevestigd, maar een bewijsstuk van deze bevestiging ontbreekt. Voorts beroept hij zich op het genoemde deskundigenoordeel van het UWV. Dit deskundigenoordeel ziet evenwel op de situatie op 1 januari 2011, nog daargelaten dat de bijbehorende rapportage van het UWV niet door werknemer is overgelegd zodat geen kennis kan worden genomen van de motivering van dit oordeel alsmede de mogelijkheden en beperkingen van werknemer volgens het UWV. Gelet hierop acht de kantonrechter niet voorshands aannemelijk gemaakt dat werknemer ook na 1 mei 2011 ziek is. Dit betekent dat de loonvordering vanaf 1 mei 2011 wordt afgewezen.

Ook de vordering in conventie inhoudende dat werknemer weer wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden als nachtverpleegkundige in de oorspronkelijke cyclus wordt afgewezen. Uitgangspunt bij dit oordeel is de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BD1847 (Stoof-Mammoet). In het frequente en langdurige ziekteverzuim van werknemer over meerdere jaren, de aard en inhoud van zijn functie blijkens de genoemde functiebeschrijving en de doelgroep waarmee hij werkt, heeft werkgever in redelijkheid aanleiding kunnen vinden tot het doen van het voorstel om werknemer geen nachtdiensten maar wisseldiensten te laten draaien. Van werknemer kan aanvaarding van dit voorstel in redelijkheid verlangd worden. Dat hij door de wisseldiensten problemen ondervindt bij de planning van zijn andere activiteiten (dagstudie, nachtdiensten bij C en opbouw eigen praktijk) is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden. Het kan nu eenmaal niet zo zijn dat, gezien die zwaarwegende omstandigheden, de eigen belangen van werknemer voorgaan boven de belangen van werkgever, de collega’s van werkgever die (veel) extra nachtdiensten moeten draaien wegens de uitval van werknemer en de zwaar geestelijk zieke patiënten waarvoor werknemer in de nachtdiensten verantwoordelijk is. Hierbij is in aanmerking genomen dat onbetwist is dat werknemer, gelet op de zwaarte van zijn functie, niet zomaar kan worden vervangen door een uitzendkracht en dat de nachttoeslag voor werknemer weliswaar vervalt, maar dat daarvoor in de CAO “een nette afbouwregeling” staat.

Ook in hoger beroep ligt de vraag voor of werkgever jegens werknemer terecht een loonsanctie heeft toegepast met ingang van 1 oktober 2010.
Het hof stelt vast dat werkgever zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor wat betreft de inhouding van het loon heeft gebaseerd op artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW en derhalve niet op lid 6 van dat artikel, zoals de kantonrechter heeft overwogen.
Dat werknemer zonder deugdelijke grond geweigerd heeft mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 7: 658a lid 4 BW te verrichten, is gesteld noch gebleken. Artikel 7: 629 lid 3 sub d BW is daarom niet aan de orde. Resteert artikel 7: 629 lid 3 sub e BW als grondslag voor de inhouding van het loon door werkgever.

Uit artikel 7: 658a en 660a BW volgt dat de werkgever het voortouw dient te nemen als het gaat om re-integratie van de werknemer en dat de werknemer verplicht is om daaraan mee te werken. Een plan van aanpak is vereist als sprake is van een dreigend langdurig verzuim en als de Arbodienst meent dat er nog mogelijkheden zijn om terugkeer naar arbeid van de werknemer te bevorderen. Er geldt op basis van artikel 7: 629 lid 3 sub e BW geen loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever voor de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7: 658a lid 3 BW.

Uit de vermelde feiten is het volgende te destilleren. De arbeidsongeschiktheid van werknemer is door werkgever erkend. In het eerste ziektejaar van werknemer is geen plan van aanpak opgesteld onder andere omdat ook een arbeidsconflict een rol speelde bij de arbeidsongeschiktheid van werknemer en werkgever aan werknemer verweet onvoldoende re-integratie-inspanningen te hebben verricht. Wel hebben telkens periodieke evaluaties plaatsgevonden. De mediation, die eerst 7 maanden na de ziekmelding op 14 juli 2009 is aangevangen, heeft niet tot resultaat geleid. werknemer ging zowel in het eerste als in het tweede ziektejaar ieder gesprek met werkgever uit de weg. Een en ander leidde tot een patstelling, zoals vermeld in de eerstejaarsevaluatie van 5-7-2010. Het feit dat UWV bij brief van 27-7-2010 meldde aan werkgever dat zij geen deskundigenoordeel kon geven, bevestigde die patstelling. werkgever heeft vervolgens getracht de patstelling te doorbreken. Vaststaat dat werknemer aan de herhaalde oproepen van werkgever in december 2009 en in september, oktober en november 2010 om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak geen gehoor heeft gegeven en ieder rechtstreeks contact daarover met werkgever uit de weg is gegaan; ook via zijn gemachtigde heeft werknemer niet meegewerkt aan de opstelling van een plan van aanpak. werkgever heeft vervolgens in november 2010 eenzijdig een “Plan van aanpak WIA”opgesteld, waarop werknemer inhoudelijk niet heeft gereageerd.
Vraag is of werknemer voor zijn weigering tot medewerking aan het opstellen van een plan van aanpak een deugdelijke grond had. Het hof is voorhands van oordeel dat dit niet het geval is. Uit de diverse periodieke evaluaties van Arbo (12-1-2010, 13-4-2010, 7-6-2010) komt weliswaar naar voren dat re-integratie van werknemer bij werkgever geen reële optie is en dat werknemer begeleid zou moeten worden naar werk elders, maar dit betekent niet dat werknemer niet verplicht was om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak. werknemer heeft niet onderbouwd waarom hij zelf niet in staat zou zijn (geweest) om met werkgever te spreken over een plan van aanpak, waarin eventueel ook re-integratie in het tweede spoor, waar werknemer (via zijn gemachtigde) meermalen om heeft verzocht, opgenomen had kunnen worden. Verklaringen van de huisarts en de psycholoog waarom werknemer niet in staat was tot direct contact, om welke verklaringen werkgever had gevraagd en die door werknemer waren toegezegd, zijn niet overgelegd. Het moet er daarom voorshands voor gehouden worden dat voor het mijden van direct contact geen reden was. Maar ook al zou vaststaan dat werknemer niet in staat was om rechtstreeks met werkgever te communiceren, dan had hij tenminste via zijn gemachtigde concrete voorstellen kunnen doen over de invulling van een plan van aanpak inhoudende re-integratie in het tweede spoor. [B.] heeft in november 2010 ook aangegeven dat onderling contact tussen partijen van belang was en bleef, zonodig via de advocaten. werknemer had dan ook behoren te reageren op het door werkgever opgestelde plan van aanpak teneinde te trachten een einde te maken aan de impasse. werknemer heeft een en ander evenwel nagelaten, zodat (ook) de arbeidsmogelijkheden bij het bedrijf van een andere werkgever niet onderzocht hebben kunnen worden. Het verwijt van werknemer dat werkgever niet mee wilde werken aan een oplossing in der minne, bijvoorbeeld door compensatie van inkomensverlies en/of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is in dit kader niet relevant. Welke acties werknemer heeft ondernomen om het conflict met werkgever op te lossen, zoals hij heeft gesteld in de toelichting op zijn grief, is niet duidelijk geworden. Het feit dat mediation eerst in februari en maart 2010 heeft plaatsgevonden, doet aan het vorenoverwogene niet af.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat werknemer zonder deugdelijke grond in september, oktober en november 2010 en ook daarna heeft geweigerd om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak. werkgever was dan ook gerechtigd een loonsanctie toe te passen.