Actueel, Jurisprudentie rond november 2011

De kantonrechter heeft zich als eerste de vraag gesteld of het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. Dat zou het geval kunnen zijn indien na de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid en na toekenning van een WGA-uitkering in september 2009, de inhoud van de arbeidsovereenkomst zou zijn gewijzigd en de latere uitval in januari 2010 als een nieuwe ziekmelding gezien moet worden. Die situatie is evenwel niet aan de orde. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de arbeidsovereenkomst inhoudelijk niet is gewijzigd. werknemer heeft ter zitting benadrukt de arbeidsovereenkomst in omvang niet terug te willen brengen naar de door haar gewerkte 20 uur, om verdere opbouw van uren tot het oorspronkelijk overeengekomen aantal uren mogelijk te laten. Verder weegt mee dat de ziekmelding in januari 2010 dezelfde oorzaak heeft als de eerdere ziekmeldingen.

Werknemer heeft zich voorts beroepen op haar toekomende bescherming op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (Wgbhcz), stellende dat haar ziekte, obesitas morbide, als chronische ziekte aangemerkt kan worden. In de wet is niet nader gedefinieerd wat onder handicap of chronische ziekte begrepen moet worden. De kantonrechter gaat er van uit dat obesitas morbide als een chronische ziekte gezien kan worden, nu deze een herhaald medisch ingrijpen noodzakelijk heeft gemaakt. Dit impliceert dat werknemer als gevolg van haar ziekte op terugkerende basis belemmeringen ondervindt bij de uitvoering van haar werkzaamheden. De Commissie Gelijke Behandeling heeft in haar oordeel 2010-131 met een verwijzing naar de heersende medische opvattingen voorts geoordeeld dat obesitas morbide als zodanig als een chronische ziekte moet worden gezien.

In de Wgbhcz is in artikel 4 onder b bepaald, dat het verboden is onderscheid te maken bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding. Nu werkgever in de kern genomen de (terugkerende) arbeidsongeschiktheid aan de gewenste ontbinding ten grondslag legt, is artikel 4 Wgbhcz van toepassing. Het feit dat werknemer zich kan beroepen op de aanwezigheid van dit bijzonder opzegverbod staat echter niet automatisch aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg, omdat partijen volgens artikel 7:685 BW te allen tijde het recht hebben bij de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Ontbinding kan dan in ieder geval plaatsvinden als geen verband met het opzegverbod bestaat, maar ook dan als voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer in het belang is van de werknemer of indien een situatie ontstaat die niet langer werkbaar is, of die een onevenredige belasting voor werkgever vormt, hetzij door organisatorische problemen, hetzij door andere omstandigheden. In dat geval is sprake van gewichtige redenen die ontbinding rechtvaardigen. Wel noopt de aanwezigheid van het bijzondere opzegverbod tot terughoudendheid.

In dezen is thans reeds sprake van terugkerend ziekteverzuim over de periode van ruim vier jaar en staat vast dat in de komende jaren nog een aantal operaties moet plaatsvinden. De praktijk heeft uitgewezen dat het verloop van het verzuim steeds grillig is geweest en veel langer heeft geduurd dan voorzien door complicaties als gevolg waarvan – meer dan eens – weer extra operaties nodig waren. Werkgever heeft gesteld dat de duur van deze periode en het grillig verloop leidt tot roosterproblemen en dat zij thans geen mogelijkheid voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst meer ziet, te meer niet daar sprake is van beperkingen die maken dat werknemer ook in de uren dat zij wel kan werken niet volwaardig kan worden ingeroosterd, zo dienen bij nachtdiensten, die wel tot het normale werk behoren, altijd ook collega’s ingeroosterd te worden terwijl anderen deze dienst alleen kunnen draaien. In de woorden van werkgever is de rek uit de organisatie èn uit de mensen die met het verzuim te maken hebben en legt ook de begeleiding van werknemer een onevenredig beslag op de organisatie.

Met werknemer is de kantonrechter van mening dat uit het verzoek en de bijlagen daarbij de roostertechnische problemen niet volgen. Ook is ter zitting vast komen te staan dat werkgever werknemer niet (eerder dan op 5 juli 2011) over de roosterproblemen heeft geïnformeerd. Anderzijds is gelet op de duur en frequentie van afwezigheid in thans reeds een periode van ruim vier jaar geen andere conclusie te trekken dan dat zich wel problemen moeten voordoen met de inzet van een medewerker die ook nu nog in de periodes dat zij kan werken, niet volledig zelfstandig alle diensten kan draaien. De kantonrechter is daarbij ook van mening dat gelet op alle reeds verrichte inspanningen, die blijken uit het gegeven overzicht van verzuimbegeleiding in de afgelopen vier jaar, van werkgever niet meer verlangd kan worden dat zij verdergaande aanpassingen in haar organisatie doorvoert, waarbij de kantonrechter in aanmerking neemt dat er geen relatie bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid en dat de periode van arbeidsongeschiktheid (4 jaar), afgezet tegen de duur van het dienstverband (10 jaar), als bijzonder lang gekwalificeerd moet worden, terwijl op korte termijn geen volledig herstel verwacht kan worden.

Gelet op het voorgaande zal het verzoek van Huisartsenpost tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden worden toegewezen.

Ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een purser omdat deze de regels omtrent alcoholgebruik voor en tijdens de werkzaamheden heeft overtreden. KLM stelt geen vertrouwen meer te hebben in de werknemer, omdat deze al eerder is berispt in verband met alcoholgebruik tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden en KLM hem toen volledig heeft ondersteund bij het overwinnen van zijn alcoholverslaving. Ook verwijt KLM de werknemer dat hij geen open kaart heeft gespeeld. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk dat de alcoholverslaving van de werknemer en de omstandigheid dat hij de situatie jegens KLM rooskleuriger heeft voorgesteld dan deze in werkelijkheid was, in direct verband staat met de psychische aandoening (bipolaire II stoornis) waaraan hij lijdt. Omdat het wegvallen van het vertrouwen van KLM rechtstreeks voortvloeit uit de ziekte van de werknemer, heeft het opzegverbod tijdens ziekte gelding. KLM wordt niet ontvankelijk verklaard

De kantonrechter is, anders dan werknemer, van oordeel dat het onderhavige verzoek geen verband houdt met het bestaan van het opzegverbod tijdens ziekte, ook al is werknemer thans (weer) ziek. Onmiskenbaar speelt ook de veelvuldige afwezigheid wegens ziekte een rol, maar het lijkt er op dat werkgever, die daar natuurlijk in eerste instantie vrij machteloos tegenover stond, ook al in de tijd dat de heer R werknemers meerdere was, alsook daarna, met de beste bedoelingen heeft geprobeerd om samen met werknemer naar middelen te zoeken om dit terug te dringen. Dit is ook een redelijk verlangen. Een conflict is pas ontstaan toen werkgever, nadat werknemer, ondanks kennelijk belastende privé-omstandigheden, niet bereid was gebleken structureel minder te gaan werken en in 2009 het ziekteverzuim hoog bleef, in het kader van haar streven, maar ook in het belang van werknemer, diens werktijden aan de orde ging stellen. Uit dit conflict, het feit dat het niet mogelijk bleek met werknemer over zijn werktijden en aanwezigheid constructief afspraken te maken en de vertrouwensbreuk die als gevolg hiervan tussen partijen is ontstaan, is het huidige verzoek ontsproten.

Dat er met werknemer geen goede afspraken vielen te maken, blijkt uit de bovenstaande feiten genoegzaam. Uit de stukken én het verhandelde ter zitting is de kantonrechter ook overigens tot de overtuiging gekomen, dat de goede verstandhouding, noodzakelijk voor een verdere samenwerking tussen partijen, blijvend is komen te ontbreken. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden wegens veranderingen in de omstandigheden.

Resteert de vraag of aan werknemer een vergoeding moet worden toegekend en zo ja hoe hoog. Dit is vooral afhankelijk van het antwoord op de vraag in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond is gelegen resp. of en in welke mate sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van één van de partijen of over en weer.

Uitgangspunt is dat een werkgever zich ten opzichte van een zieke werknemer terughoudend behoort op te stellen. De kantonrechter ziet echter in het feit dat werknemer zelf bijzonder weinig informatie over zijn medische toestand heeft verstrekt een bevestiging voor het vermoeden dat de vele ziekmeldingen van werknemer niet altijd hun bron hebben gevonden in medische onmogelijkheid om de bedongen arbeid te verrichten. Over de laatste jaren lijkt in ieder geval een patroon zichtbaar dat zodra van werknemer een concreet initiatief werd verwacht juist in het kader van beperking van zijn ziekteverzuim, hij in dezelfde klacht vluchtte. Werknemer moet hebben beseft dat dit, en het zich steeds maar weer verschuilen achter privé-omstandigheden, voor iedere werkgever op den duur onaanvaardbaar is.

Deze instelling kan echter wijzen op een geestelijke gesteldheid die een werkgever ertoe moet brengen enige omzichtigheid in acht te nemen. Op zichzelf is begrijpelijk dat werkgever, waarschijnlijk niet alleen om werknemer tegen zichzelf te beschermen, maar ook om meer grip op zijn werktijden te krijgen en te controleren of werknemer (in niet-ziekteperioden) voldoende uren maakte en omdat zij niet wenste te berusten in een situatie waarin werknemer naar eigen goeddunken zijn dienstverband invulde, zijn werktijden aan de orde ging stellen. Bovendien valt niet goed in te zien waarom, zeker gezien de geldende flexibele werktijden, werknemer zo veel weerstand bood tegen het streven hem gewoon naar de arbeidstijden volgens zijn contract terug te brengen. Maar dat werknemer in feite van de ene dag op de andere verplicht werd om als enige elke dag zijn binnenkomst en vertrek per e-mail aan zijn directe meerdere te melden – wat nog iets anders is dan door het traditionele in- en uitklokken de werktijden in een geautomatiseerd registratiesysteem te laten vastleggen – is een maatregel die gezien de in acht te nemen terughoudendheid erg ver ging en zeker ook dat werkgever daar zo strikt aan vast hield toen werknemer daar grote moeite mee bleek te hebben. Per slot heeft werkgever ook niet gesteld dat werknemer kwantitatief te weinig werk afleverde en heeft zij hem zelf vele jaren van vrijheid gegund. Hier lagen minder vergaande of geleidelijkere maatregelen voor de hand. In zoverre is de ontbindingsgrond ook in geringe mate mede in de risicosfeer van werkgever gelegen.

Werkgever heeft bij brief van 26 januari 2011 aan werknemer medegedeeld dat zij betaling van het loon tijdens ziekte zal staken. Deze sanctie is gebaseerd op de omstandigheid dat werknemer tijdens het medisch onderzoek van 25 januari 2011 zijn medewerking heeft geweigerd. Het zevende lid van artikel 7:629 BW verplicht de werkgever om de werknemer onverwijld de grond van de weigering om het loon tijdens ziekte te betalen mede te delen. De mededeling d.d. 26 januari 2011, zijnde een dag na de aan de staking ten grondslag gelegde gebeurtenis, kan in beginsel als een onverwijlde mededeling worden bestempeld. werkgever heeft echter als sanctie het loon tijdens ziekte vanaf 3 januari 2011, oftewel met terugwerkende kracht, opgeschort. Gesteld noch gebleken is dat werknemer vanaf 3 januari 2011 zijn medewerking heeft geweigerd, danwel dat er een andere grondslag zou zijn voor opschorting van de loonbetaling tijdens ziekte vanaf een eerdere datum dan 25 januari 2011, laat staan dat deze onverwijld is medegedeeld aan werknemer. Op grond van het vorenstaande valt met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de bodemrechter zal oordelen dat in casu het loon tijdens ziekte vanaf 3 januari 2011 tot 25 januari 2011 aan werknemer voldaan moet worden, waardoor dit reeds nu in deze procedure toewijsbaar is.

Vanaf 25 januari 2011 is dit echter anders. Het UWV heeft in haar deskundigenoordeel d.d. 28 februari 2011 (zoals sub 2.7 geciteerd) het vermoeden dat werkgever had, te weten dat werknemer zich zonder deugdelijke grond onvoldoende inspant voor zijn re-integratie, bevestigd. Hoewel werknemer dit wel stelt, is van eenzijdige belichting in dit oordeel niets gebleken. Met werkgever is de kantonrechter van oordeel dat de vrijheid van werknemer om in verband met privacyredenen niet mee te werken aan een medisch onderzoek, niets afdoet aan de sanctie die in artikel 7:629 BW is opgenomen. Ook de stelling van werknemer dat de arts die hem op 25 januari 2011 onderzocht, hem erop wees dat hij bevoegd was te weigeren aan het onderzoek mee te werken, zonder hem te waarschuwen voor de gevolgen daarvan, maakt dit niet anders. Immers, allereerst wordt een ieder geacht de wet te kennen, maar voor zover werknemer daadwerkelijk verrast was geweest door de sanctie die deze weigering als gevolg had, had hij de mogelijkheid hier spoedig actie tegen te ondernemen/maatregelen tegen te treffen. Hij is immers onverwijld door werkgever op de hoogte gebracht van de omstandigheid dat deze sanctie opgelegd werd. Dit heeft werknemer echter in het geheel nagelaten. Pas op 4 mei 2011, ruim 3 maanden later, heeft hij meegewerkt aan een vervolgonderzoek bij Winnock, welk onderzoek wederom door werkgever werd aangevraagd. Vanaf 25 januari 2011 was werkgever dan ook gerechtigd om de betaling van het loon tijdens ziekte op te schorten, althans met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat de bodemrechter tot dit oordeel zal komen.

De medewerking aan het vervolgonderzoek op 4 mei 2011 heeft de bevoegdheid van werkgever om de loondoorbetaling tijdens ziekte op te schorten opgeheven. werkgever heeft ter zitting voor het eerst gesteld dat zij nu twijfelt aan de arbeidsongeschiktheid van werknemer. De conclusie van dit vervolgonderzoek, , ondersteunt deze stelling van werkgever echter niet volledig. Daarnaast stelt werkgever hiermee een geheel nieuwe grondslag voor een eventuele opschorting van de loonbetaling tijdens ziekte en gesteld noch gebleken is dat werkgever werknemer dit (voorafgaand aan de gerechtelijke procedure) ex artikel 7:629 lid 7 BW onverwijld heeft medegedeeld. De kantonrechter ziet dan ook, gelet op hetgeen reeds hiervoor is overwogen, geen grond voor verdere opschorting van het loon tijdens ziekte vanaf 4 mei 2011.

Centraal staat de vraag of onder “ziekte” in het eerste lid van artikel 7:670 BW ook moet worden begrepen een situationele arbeidsongeschiktheid. In het BW wordt het begrip ziekte niet apart gedefinieerd. Volgens de wetsgeschiedenis moet voor de betekenis van dit begrip ziekte aansluiting worden gezocht bij artikel 19 Ziektewet (ZW): ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte. In het kader van deze wet wordt, blijkens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, onder ziekte ook de situatieve arbeidsongeschiktheid verstaan, indien daarbij sprake is van aanwijsbare ziekteverschijnselen, of indien op grond van medische gegevens met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden. De wettekst van artikel 19 ZW verlangt een causaal verband tussen de ziekte en de ongeschiktheid om te werken.

In de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (LJN BC7669) wordt overwogen: In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als situatieve arbeidsongeschiktheid en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo’n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.
De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en werkweigering kan dan geen ontslaggrond vormen.

Deze uitspraak is, zoals daaruit blijkt, gedaan in het kader van een beoordeling van artikel 7:628 BW. Dat is een enigszins ander kader dan het hier aan de orde gestelde artikel 7:670 BW. Waar het bij toepassing van artikel 7:628 BW - kort samengevat - gaat om de vraag of een oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever of voor die van de werknemer moet komen, gaat het bij toepassing van artikel 7:670 BW om de bescherming van een werknemer in een kwetsbare positie, namelijk in een periode van ziekte, tegen de druk van een (aanstaande) beëindiging van het dienstverband.
Bij de belangenafweging die bij artikel 7:628 BW een rol speelt past een minder ruime uitleg van het ziektebegrip dan bij de beschermingsgedachte die voorop staat bij toepassing van artikel 7:670 BW. Er kan dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat het hierboven weergegeven oordeel van de Hoge Raad ook onverminderd aangehouden moet worden een beoordeling in laatstgenoemde zin.

Werkgever stelt dat werknemer, door niet mee te werken aan haar re-integratie geen beroep meer kan doen op het opzegverbod, zoals bepaald in artikel 7:670b lid 3 BW. Werkgever noemt ter onderbouwing van haar standpunt dat werknemer niet is ingegaan op de mogelijkheid van detachering, het mediationaanbod heeft verworpen en geen sollicitatie-initiatieven vertoont. werknemer heeft echter weersproken dat detachering concreet ter sprake is geweest. Het is in haar visie alleen terloops als een eventuele mogelijkheid benoemd. In het kader van dit kort geding kan niet verder worden onderzocht in hoeverre sprake is geweest van een zodanig specifiek voorstel door werkgever of een concrete weigering daarvan door werknemer dat dit zou moeten leiden tot verval van de ontslagbescherming. Voorshands is daarvan onvoldoende gebleken. Ook heet werknemer weersproken dat zij niet solliciteert. Ook dit dispuut kan in kort geding niet verder worden onderzocht, zodat er voorshands geen aanleiding is werkgever in haar stellingen op dit punt te volgen.

Ten aanzien van het mediationaanbod heeft werknemer aangegeven dat zij aanvankelijk zelf om mediation had verzocht, maar daarbij voor ogen had dat zij en [naam directeur] buiten aanwezigheid van elkaar met een bemiddelaar zouden spreken. Naar aanleiding van het aanbod van werkgever heeft werknemer telefonisch contact gehad met de beoogd mediator en uit dat gesprek begreep zij dat mediation een direct contact met [naam directeur] inhield. Vervolgens heeft zij begin oktober 2010 van mediation afgezien, omdat zij psychisch (nog) niet tot een dergelijke ontmoeting in staat was. werkgever heeft deze gang van zaken niet betwist. Gelet op de informatie van de bedrijfsarts is het aannemelijk dat werknemer begin oktober 2010 nog niet tot mediation in staat was. Onder die omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat werknemer het mediationaanbod, zoals dat was gedaan, zonder deugdelijke grond heeft geweigerd. Het beroep op artikel 7:670b BW gaat dan ook voorshands niet op

Art. 7:670b lid 3 sub b BW Het gaat om de vraag of een (voor het eigen werk) arbeidsongeschikte werkneemster zonder redelijke grond geweigerd heeft om passende werkzaamheden te verrichten. Volgens werkneemster was sprake van een, door de werkgever veroorzaakte, onwerkbare situatie waardoor zij bedoelde werkzaamheden niet kon uitvoeren. Het hof oordeelt, dat werkneemster niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat zij, mede gelet op het op verzoek van de kantonrechter uitgebrachte deskundigenbericht (dat zwaarder weegt dan het oordeel van de bedrijfsarts), in staat moest worden geacht de aangeboden aangepaste werkzaamheden te verrichten. Het oordeel van het UWV wordt buiten beschouwing gelaten, omdat, gelet op de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, de desbetreffende verzekeringsarts het onderzoek van werkneemster niet naar behoren heeft verricht.

Het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht is gebaseerd op de conclusies in de rapportages van de verzekeringsarts B van 18 september 2008 en van de arbeidsdeskundige. P van 19 september 2008. De verzekeringsarts heeft aangegeven dat het bij de werknemer objectief medisch bezien gaat om een milde rugproblematiek met aanhoudende pijnklachten na twee operatieve ingrepen en waarbij sprake is van bewegingsangst en vermijdingsgedrag. Volgens de verzekeringsarts had in dit geval een activerend beleid de voorkeur gehad en was er geen contra-indicatie voor een op zijn minst gedeeltelijke werkhervatting vanaf zes tot tien weken na de tweede rugoperatie. Ook was er volgens de verzekeringsarts sprake van een milde visusbeperking bij de werknemer, zodat dit geen belemmering had mogen zijn om de re-integratie op te starten. Gelet op deze tekortkomingen heeft de arbeidsdeskundige in zijn rapportage geconcludeerd dat de inspanningen van werkgever onvoldoende zijn geweest, omdat het activerend beleid ten onrechte niet is ingezet. In de bezwaarfase heeft de bezwaarverzekeringsarts K op basis van dossierstudie in haar rapportage aangegeven dat vanaf mei 2008 geen tijdcontingente aanpak heeft plaatsgevonden en dat de werknemer niet is gereactiveerd. De medische grondslag van het primaire besluit wordt dan ook gehandhaafd. ……
De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit verband wijst de Raad naar het Actueel oordeel Arbodienst van 8 augustus 2008, waarin de bedrijfsarts heeft aangegeven dat de werknemer vanwege de beperkingen aan de rug en het gezichtsvermogen geen mogelijkheden tot het verrichten van arbeid heeft. In de eindevaluatie van het plan van aanpak van 25 augustus 2008 is als reden van het nog niet werkzaam zijn van de werknemer aangegeven dat hervatten tot nog toe onmogelijk was in verband met de ziekte van de werknemer. Gelet op de rapportage van de verzekeringsarts van 18 september 2008 is de Raad evenwel van oordeel dat de werknemer weliswaar beperkingen ondervond, maar dat in het ziektebeeld van de werknemer geen steun kan worden gevonden voor een volledige afwezigheid van belastbaarheid. Volgens de verzekeringsarts had door de bedrijfsarts een tijdcontingente aanpak moeten worden gevolgd in plaats van een klachtengerichte aanpak. De Raad is van oordeel dat het medisch advies van de (bezwaar)verzekeringsarts zorgvuldig tot stand is gekomen en inhoudelijk overtuigend is gemotiveerd. Gelet hierop heeft het Uwv terecht geconcludeerd dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat hiervoor geen deugdelijke grond aanwezig is. ……….

Naar aanleiding van het standpunt van werkgever dat de werknemer geen benutbare arbeidsmogelijkheden heeft, omdat aan hem op basis van dezelfde medische gegevens met ingang van 17 november 2009 een loongerelateerde WGA-uitkering is toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, overweegt de Raad, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 september 2010, LJN BN8780, dat deze beoordeling achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere maatstaven dan in dit geding aan de orde. Daaruit kunnen derhalve geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de beantwoording van de vraag of werkgever in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

Beëindiging ZW-uitkering. Door de rechtbank is een neuropsycholoog geraadpleegd. De bevindingen van een neuropsycholoog en de bij neuropsychologisch onderzoek vastgestelde cognitieve tekorten op zichzelf betekenis kunnen hebben voor de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid. Daarvoor is echter wel vereist dat die bevindingen en cognitieve tekorten op grond van een medisch-specialistisch rapport kunnen worden herleid naar medisch vastgestelde stoornissen. Een dergelijk medisch-specialistisch rapport ontbreekt. De medische gronden op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat betrokkene ongeschikt was voor haar arbeid ontbreken dan ook. De rechtbank heeft daarom op een onjuiste grond het beroep van betrokkene gegrond verklaard. Onvoldoende medische argumenten aangedragen waaruit volgt dat betrokkene was voor haar arbeid

Met betrekking tot hetgeen is aangehaald wordt in de rapportage van G opgemerkt dat tot september 2006 cognitieve gedragstherapie heeft plaatsgehad en vanaf mei 2007 een andere therapie bij R, totdat de werknemer ook het volgen van die therapie heeft gestaakt. Uit het feit dat volgens het protocol angststoornissen de bedrijfsarts als intermediair tussen behandelende artsen en werkplek fungeert, leidt de bezwaarverzekeringsarts naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte af dat de bedrijfsarts onvoldoende regie heeft gevoerd bij het toepassen van de juiste therapie. De rechtbank is van oordeel dat de keuze voor een therapie de primaire verantwoordelijkheid is van de behandelende arts(en); daarbij is voor een regisserende rol van een bedrijfsarts geen plaats. Het volgen van de door de behandelende sector geadviseerde therapie is de verantwoordelijkheid van de werknemer. De werkgever en de bedrijfsarts hebben bij re-integratie tot taak faciliterend op te treden en een bedrijfsarts kan zijnerzijds proberen de werknemer te doordringen van nut en noodzaak van het volgen van voorgeschreven therapieën. Het afdwingen van therapietrouw behoort naar het oordeel van de rechtbank niet tot de taken en bevoegdheden van de werkgever of zijn bedrijfsarts. Voor zover al moet worden geoordeeld dat in 2006 en 2007 onvoldoende is gedaan aan de medisch-psychiatrische behandeling van de klachten van de werknemer, kan dat naar het oordeel van de rechtbank zeker niet als een gebrekkige integratie-inspanning van de werkgever en zijn bedrijfsarts worden aangemerkt.

Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer. Er heeft bij werkgever een reorganisatie plaatsgevonden, waarbij de functie van werknemer is vervallen. Werknummer is 60 jaar en heeft een lang dienstverband bij werkgever. Werknemer heeft zich de tweede werkdag na de gedane mededeling ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft geconstateerd na enkele maanden dat zij volledig arbeidsongeschikt is. Werkgever heeft gesteld dat er geen passende functie voor werknemer voorhanden is binnen haar bedrijf. Aan werknemer is een vergoeding conform het sociaal plan voorgesteld, wanneer werknemer ontslag zou indienen. Dit heeft zij geweigerd. Een alternatieve functie bij het reintegratiebedrijf heeft werknemer eveneens geweigerd. De verzoek van werkgever wordt afgewezen, omdat de gewichtige reden (tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) die werkgever stelt, onvoldoende aannemelijk is geworden

Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de subsidiaire grondslag, die inhoudt dat werknemer na zijn uitval in 1998 een of meer keren langer dan vier weken de oorspronkelijk bedongen arbeid van 'bouwvakhelper' fulltime heeft verricht, waardoor gelet op art. 7:629 lid 10 BW een nieuw recht op loondoorbetaling bij hernieuwde uitval wegens ziekte is ontstaan. Daarbij heeft werknemer betoogd dat de werkzaamheden die hij sinds zijn werkhervatting in 1999 heeft verricht, onder de zeer ruime functieomschrijving van bouwvakhelper vallen, en dat hij zowel in de periode van mei 2001 tot eind september 2002, als in de periode van eind april 2003 tot 13 mei 2009, fulltime heeft gewerkt in werkzaamheden behorend bij de functie van bouwvakhelper.

Dit betoog treft geen doel, aangezien het hof - in cassatie onbestreden -heeft vastgesteld dat werknemer in maart 1999 in het kader van zijn beoogde re-integratie passende werkzaamheden voor werkgever is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid: het werk als sloper (dat 20% van de bedongen werkzaamheden uitmaakte) is geheel komen te vervallen en het werk als timmerman (dat 80% van de bedongen werkzaamheden vormde) kon in zijn eigen tempo worden verricht, terwijl werknemer voorts vanaf medio oktober 2002 wegens verergering van zijn klachten de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen heeft verricht en vanaf medio maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat werknemer sedert 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht. ..

Onderdeel 2 ziet op de door werknemer aangevoerde meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering. Betoogd wordt dat art. 7:629, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:248 BW, en in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever niet bedoelde gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in art. 7:629 lid 1 opgenomen termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. Dat geldt eens te meer omdat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen.

Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).
Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend, maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet - zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) - is niet getroffen.

In het licht van het bovenstaande heeft het in onderdeel 2 weergegeven subsidiaire betoog van werknemer geen succes. Daarbij verdient aantekening dat het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet (expliciet) is overeengekomen dat de door werknemer verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden, en dat werknemer ook niet erop heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval is.

Werknemer werkt niet mee aan re-integratie. Niet verwijtbaar wegens ziektebeeld. Risico voor optreden (gebrek aan) optreden bedrijfsarts voor werkgever . Neutrale ontbinding.

Na een voortraject, waarbij de COR betrokken was, heeft Veolia besloten om per 1 oktober 2011 voor een periode van 9 maanden twee pilots te houden op het terrein van verzuimbegeleiding teneinde de werkwijze van een voor Veolia nieuwe arbodienstverlener (Verzuimreductie) te kunnen evalueren. Eerst ter zitting wijzigt de COR haar primaire grondslag van de vordering en doet zij een beroep op de artikelen 14 en 14a van de Arbeidsomstandighedenwet. Daarmee ligt de vraag voor of Verzuimreductie als een gecertificeerde arbodienst in de zin van artikel 14a lid 3 van de Arbeidsomstandighedenwet kan worden beschouwd of hiermee op een lijn kan worden gesteld. Nu Veolia niet de mogelijkheid heeft gehad om deugdelijk te reageren op de gewijzigde grondslag en de relevante feiten en omstandigheden voor de beoordeling daarvan niet aan het licht zijn gekomen, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld of de vordering op deze grondslag kan worden toegewezen. Subsidiair stelt de COR dat het besluit tot het houden van de pilots ter instemming aan haar voorgelegd had moeten worden. De kantonrechter oordeelt dat vanwege de aard, inhoud en de gevolgen van dit besluit sprake is van een instemmingsplichtig besluit ex artikel 27 lid 1 sub d van de WOR. De COR heeft tijdig de nietigheid van het besluit ingeroepen. Toewijzing vordering om de twee pilots te staken. Afwijzing dwangsom.

De enkele feiten dat het UWV het heeft gegeven over de voorgelegde vraag en dat het UWV later aan werknemer een WIA-uitkering heeft toegekend, dwingen het hof er in het kader van deze procedure niet toe om aan te nemen dat werkgever aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het komt voor risico van werkgever dat zij daarop mogelijkerwijs heeft vertrouwd (vergelijk voor een feitelijk andere situatie: HR 23 juni 2000, LJN AA6295) Dit geldt temeer nu werknemer onweersproken heeft gesteld dat hij bij de totstandkoming van het genoemde oordeel niet is gehoord, en evenmin is gekend in een voorlopig of definitief standpunt van het UWV.

Het hof kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat werkgever al voor
1 september 2004 van mening was dat werknemer blijvend ongeschikt was voor de bedongen arbeid, zoals uiteindelijk ook is gebleken uit de genoemde WIA-keuring, doch zich niet heeft gerealiseerd dat dit mogelijk (ook) medische en arbeidsgerelateerde oorzaken had.

Echter, ook als eerder dan door de WIA-keuring zou zijn vastgesteld dat werknemer blijvend arbeidsongeschikt was voor de bedongen arbeid, had werkgever zich in het kader van haar re-integratieverplichting tijdens de eerste twee jaar na ziekmelding moeten inspannen om passend werk aan te bieden. Dat kan ertoe leiden dat deze passende werkzaamheden na ommekomst van de termijn van 104 weken geen ontslag meer rechtvaardigen, en eventueel resulteren in een aangepaste arbeidsovereenkomst. Deze kans op behoud van werk, naast een WGA-uitkering, is werknemer door de te beperkte opvatting van werkgever over haar re-integratieverplichting ontnomen

Dat er na die ziekmelding in mei 2008 nog activiteiten door werkgever zijn verricht die erop gericht waren werknemer weer te laten re-integreren, is echter niet gebleken. Wellicht is voorstelbaar te achten dat werkgever, gelet op de voorgeschiedenis vanaf december 2005, het op dat moment niet langer mogelijk achtte dat werknemer bij haar nog zou terugkeren, maar van inspanningen om dat objectief vast te (laten) stellen van de zijde van werkgever is niet gebleken, hetgeen wel voor de hand had gelegen. Werkgever had zich bij de cao immers verplicht om gedurende drie jaar re-integratieverplichtingen na te komen en in bijzondere omstandigheden zelfs nog langer. Door vanaf mei 2008 geen werkelijke activiteiten meer te verrichten heeft werkgever werknemer de mogelijkheid ontnomen om re-integratie gedurende een aanmerkelijk deel van die drie jaar verder vorm te geven. Dat dit in verband met de ziekte van werknemer in die periode niet mogelijk was, is niet vast komen te staan. Voorts is vanaf mei 2008 op geen enkele wijze geprobeerd om voor werknemer het tweede spoor te activeren. Uit voornoemd overzicht van de werkgever blijkt vanaf mei 2008 slechts van een (niet gelukt) gesprek met een leidinggevende. Dat door werkgever vanaf mei 2008 andere activiteiten zijn verricht, is uit de in het geding gebrachte stukken niet gebleken. Weliswaar blijkt ook nergens uit dat door werknemer enige concrete stappen zijn ondernomen om tot re-integratie te komen, maar het dient werkgever zwaarder te worden aangerekend dat zij geen stappen meer heeft ondernomen. Daarbij speelt ook de aard van de klachten van werknemer een belangrijke rol.

De omstandigheid dat werknemer in 2009 tegenover de verzekeringsgeneeskundige heeft laten weten dat hij zich vanwege de ervaren belemmeringen nog volledig arbeidsongeschikt achtte voor alle werkzaamheden en dat werknemer in 2009 ook volledig arbeidsongeschikt is verklaard, speelt bij de beantwoording van de vraag of werkgever voldoende heeft gedaan aan de re-integratie, geen doorslaggevende rol. Het verwijt dat aan werkgever valt te maken, richt zich nu juist op de periode daarvoor.

Kennelijke onredelijkheid
Het voorgaande betekent dat het door werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Hetgeen overigens door partijen daarover is aangevoerd, behoeft in dit kader geen verdere bespreking meer.

Vanaf maart 2009 tot oktober 2010 heeft de bedrijfsarts vier Functionele Mogelijkheden Lijsten (FML’s) opgesteld. Hieruit volgt dat de klachten van werknemer in deze periode nauwelijks zijn veranderd. Tot november 2009 heeft werknemer de functie medewerker onderhoud cocons uitgevoerd. Nu volgens de eigen stellingen van Rova uit de FML’s volgt dat de klachten van werknemer na november 2009 nauwelijks zijn veranderd, valt voorshands niet in te zien dat werknemer vanaf 4 oktober 2010 de functie van medewerker onderhoud cocons niet zou kunnen uitoefenen.
Het voorgaande geldt temeer omdat werknemer vanaf 4 oktober 2010 24 uren per week werkt, hetgeen zijn normale arbeidsduur is. Rova stelt weliswaar dat werknemer vanaf dat moment tot eind 2010 een periode ziek is geweest en enige vrije dagen heeft opgenomen, maar dit maakt het voorlopig oordeel van het hof niet anders. Werknemer heeft daartegen aangevoerd dat de oorzaak van die ziekmelding was gelegen in een griep, waarvan hij volledig is hersteld. Ten aanzien van de vrije dagen die werknemer heeft opgenomen is het hof voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het opnemen van deze dagen te maken heeft met het niet (goed) kunnen verrichten van de eigen werkzaamheden.

Uit het voorgaande volgt dat werknemer naar het voorlopig oordeel van het hof in ieder geval vanaf 14 december 2010 geschikt was om zijn eigen werkzaamheden als medewerker onderhoud cocons uit te voeren. De grieven één tot en met vier falen.

Goed werkgeverschap
Werkgever betoogt dat zij op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) gehouden is werknemer tegen zichzelf in bescherming te nemen nu hij ongeschikt is voor de functie medewerker onderhoud cocons en zijn betermeldingen aldus niet hoeft te accepteren.

In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat werknemer in ieder geval op 14 december 2010 arbeidsgeschikt was voor zijn eigen functie, medewerker onderhoud cocons. Van enige arbeidsongeschiktheid waardoor werknemer tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen, zoals werkgever stelt, is aldus naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake.

De stelling van werkgever dat werknemer op dit project zelf invulling moest geven aan zijn rol van montageleider (maar dat onvoldoende heeft gedaan), wijst er ook op dat er niet direct taken als montageleider aan werknemer zijn toebedeeld. Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat werkgever ondanks de gedane toezegging werknemer op het project Bridor niet heeft toegelaten tot het vervullen van zijn oude functie. Werknemer heeft dan ook belang bij toewijzing van zijn vordering om zodra hij hersteld is van zijn arbeidsongeschiktheid toe te worden gelaten tot de functie van montageleider. Daarbij gaat het hof ervan uit dat werknemer bedoelt te vorderen dat hij, zodra hij hersteld is (en niet zodra hij heeft meegedeeld hersteld te zijn van zijn arbeidsongeschiktheid) te worden toegelaten tot zijn werk als montageleider. In het midden kan worden gelaten in hoeverre aannemelijk is dat, zoals werknemer stelt, hij bij de Duitse projecten (ook) niet als montageleider zou worden ingezet.………

De vordering van werknemer om, zodra hij hersteld is, te worden toegelaten tot de functie van montageleider zal worden toegewezen. Nu voldoende aannemelijk is dat werkgever thans nog geen (voldoende) concrete invulling heeft gegeven aan haar toezegging de arbeidsovereenkomst na te komen, heeft werknemer belang bij de gevraagde dwangsom.

Volledig herstel is te onderscheiden van een situatie waarin de oorspronkelijke arbeidsongeschiktheid weliswaar tot een einde is gekomen omdat niet langer sprake is van uit de geconstateerde aandoening voortvloeiende wezenlijke beperkingen, maar geen volledig herstel is ingetreden van de onderliggende aandoening. Dat kan het geval zijn bij psychische aandoeningen als een depressie, indien naar medisch oordeel aannemelijk, althans zeker niet uitgesloten, is te achten dat de betrokkene in vergelijking met volledig gezonde mensen een verhoogde kans heeft op het optreden van een recidief. In dergelijke situaties ligt het, in het licht van de rechtspraak inzake het causaliteitsvereiste en de doelstelling van art. 43a WAO, niet zonder meer in de rede om – bij exacerbaties dan wel recidieven – niet uit te gaan van dezelfde oorzaak in de zin van genoemd artikel. Geen deugdelijke medische onderbouwing. Het Uwv dient met een rapportage van zijn bezwaarverzekeringsarts nader te onderbouwen waarom het verzoek van appellante om toepassing te geven aan artikel 43a van de WAO niet voor inwilliging in aanmerking komt en een besluit in de zin van dit artikel van de WAO te nemen.

Onomstreden is dat werknemer vanaf 8 februari 2010 onveranderd niet in staat is geweest om zijn arbeid volledig te verrichten en dat hij thans vanaf 21 juni 2011 (wederom) volledig arbeidsongeschikt is. Daarbij geldt dat uit de stellingen van werkgever volgt dat haar bedrijfsarts zich op het standpunt stelt dat werknemer ook in de toekomst zal blijven kampen met (rug)pijnklachten en dat het zijn verwachting is dat er bij werknemer schommelingen in zijn arbeids(on)geschiktheid zullen blijven bestaan die worden veroorzaakt door de wisselende mate van de pijnklachten en de andere (privé)omstandigheden.
Nu het uitzicht op werknemer op (volledige) herstel, al dan niet in de vorm van een re-integratie (bij werkgever dan wel bij een andere werkgever op basis van het bepaalde in artikel 7:658a BW), onduidelijk is, past, gezien de bescherming die de wetgever bij ziekte aan een werknemer heeft willen toekennen, bij een verzoek als dit terughoudendheid, zeker indien het verzoek wordt ingediend op een tijdstip dat de arbeidsongeschiktheid door ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW nog geen twee jaar heeft geduurd.
De zwaarwegendheid van de aangevoerde omstandigheden zal dan ook buiten iedere redelijke twijfel moeten zijn om dan een arbeidsovereenkomst te doen ontbinden.

Onbetwistbaar is dat werknemer (in ieder geval) vanaf 2008 een hoog ziekteverzuim heeft, welk verzuim door werkgever is becijferd op een gemiddelde 36% van de totale arbeidstijd, ertoe leidend dat werknemer volgens werkgever vanaf maart 2008 voor slechts 23% van de arbeidstijd volledig inzetbaar is geweest. Daarbij moet wel worden aangetekend dat het ziekteverzuim voornamelijk aaneengesloten heeft plaatsgevonden en dan langdurig van aard is. Het gegeven dat zich in de betreffende periodes van arbeidsongeschiktheid in de mate van die ongeschiktheid veel verandering heeft voorgedaan, kan die constatering niet anders maken. Het is in dit geval dus niet zo, zoals werkgever kennelijk wel ingang wil doen vinden, dat er sprake is van kort, vaak weerkerend verzuim, waarbij werknemer telkens met relatief korte tussenpozen afwisselend arbeidsongeschikt en arbeidsgeschikt is.

Wat betreft de door werkgevergestelde onbeschikbaarheid van werknemer voor het verrichten van de werkzaamheden, moet worden vastgesteld dat zij daardoor in feite de arbeidsongeschiktheid van werknemer aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag legt. Naar werkgever terecht heeft aangevoerd, kunnen de in de laatste zin van de eerste overweging bedoelde omstandigheden liggen in de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van werknemer. Werkgever dient dan wel, gelet op voormelde maatstaf, aannemelijk te maken dat het ziekteverzuim zodanig ingrijpende gevolgen heeft voor haar productie- en bedrijfsprocessen dat, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval zoals de frequentie en de duur van het ziekteverzuim, de oorzaak ervan en het uitzicht op (volledig) herstel, de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve moet eindigen. Ook andere omstandigheden verband houdende met het verzuim kunnen een rol spelen.

In dit geval geldt dat werknemer al vanaf 8 februari 2010 niet (meer) in staat is om zijn werkzaamheden volledig te verrichten, waarbij de bedrijfsarts kennelijk in of omstreeks juni 2011 tot de inschatting is gekomen dat te verwachten is dat de mate van werknemers arbeid(on)geschiktheid blijvend zal schommelen. Een nadere (medische en/of arbeidsdeskundige) onderbouwing ontbreekt echter. Bovendien staat met een en ander op gespannen voet de (evenmin nader onderbouwde) stelling van werkgever dat werknemer voor zijn functie arbeidsgeschikt moet worden geacht en dat - zo begrijpt de kantonrechter - het alleen maar gaat om ‘de onvoorspelbaarheid en de grilligheid van de mogelijkheden dan wel beperkingen van werknemer die tot problemen van roostertechnische en organisatorische aard leiden.’

Het ontbreken van bedoelde onderbouwing leidt er voorts toe dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat geen enkele verwachting kan worden gekoesterd van een herstel of een re-integratie bij werknemer in een aangepaste functie of een andere passende functie dan wel binnen het bedrijf van een andere werkgever als bedoeld in artikel 7:658a BW binnen een afzienbare termijn van bijvoorbeeld 26 weken, zoals door het UWV Werkbedrijf genoemd.

Voorts geldt dat werkgever wel heeft gesteld dat het hoge ziekteverzuim tot organisatorische problemen heeft geleid en nog steeds leidt, en op een voortdurend beroep op de collegialiteit van de directe collega’s van werknemer, maar werkgever heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat is voldaan aan de eis dat het ziekteverzuim dusdanig verstorend werkt op het arbeidsproces of onevenredig zwaar drukt op de andere werknemers dat het van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Daarbij is met name van belang dat werknemer al vanaf 8 februari 2010 niet meer in staat is geweest om zijn werkzaamheden volledig te verrichten zodat niet valt in te zien dat werkgever niet in staat is geweest om voor werkgever een (tijdelijke) vervangende kracht aan te trekken teneinde voor langere tijd de betreffende werkzaamheden te verrichten, ook voor zolang de zo door werkgever benoemde onvoorspelbaarheid en de grilligheid in werknemers mogelijkheden en beperkingen aan de orde zouden zijn.

Gelet op het voorgaande moet de beslissing van werkgever om van werknemer afscheid te nemen, als prematuur worden betiteld. Er is daardoor geen reden komen vast te staan die voldoende zwaarwegend is om werknemer de hiervoor weergegeven bescherming te ontzeggen. De slotsom is dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen.

Wat betreft de arbeidskundige grondslag is de Raad, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 27 juni 2008, LJN BD8825, van oordeel dat het aSB - anders dan voorheen - het duiden van functies met toeslagen voor afwijkende arbeidstijden toelaat, ook wanneer in het maatmanloon niet een toeslag voor afwijkende arbeidstijden is begrepen. De Raad voegt daaraan toe dat hij niet inziet dat daarmee het beginsel van feitelijke inkomensderving is verlaten, zoals door appellante is betoogd. Het beroep op de uitspraak van de Raad van 13 december 2006, LJN AZ5069, slaagt niet, reeds omdat in dat geding niet het aSB, maar het tot 1 oktober 2004 toepasselijke SB aan de orde was. Evenmin is het beroep op de uitspraak van de Raad van 2 maart 2007, AZ9652 doeltreffend. Daar was immers een geheel andere problematiek aan de orde, namelijk die van de zogenaamde maximering van de maatman, terwijl het in het geval van werknemer gaat om de bepaling van de resterende verdiencapaciteit. Ervan uitgaande dat de medische beperkingen juist zijn vastgesteld, is de Raad van oordeel dat de functies die uiteindelijk aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd, gelet op de daaraan verbonden belastende aspecten, als voor appellante in medisch opzicht passend dienen te worden aangemerkt en dat in het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige van 20 juli 2006 de bij de functiebelastingen geplaatste signaleringen toereikend zijn gemotiveerd.

Uitgangspunt van de wetgever is dat de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is de werknemer loon te betalen (artikel 7:616 BW), maar dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (artikel 7:627 BW). Hierop is echter een uitzondering gemaakt voor de situatie dat de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 BW) en in geval van ziekte (artikel 7:629 BW).

Het gaat hier om een werknemer die bij de werkgeefster in dienst is vanaf 1 juni 1976. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts hebben beiden geconcludeerd dat het verzuim zijn oorsprong vindt binnen het arbeidsconflict en dat van ziekte geen sprake was. Deze situatie wordt wel aangeduid als situatieve arbeidsongeschiktheid. De werknemer heeft alleen recht op loondoorbetaling als die situatieve arbeidsongeschiktheid in redelijkheid voor rekening van de werkgeefster behoort te komen. Dat is het geval als aannemelijk is dat er sprake is geweest van feiten en omstandigheden, die voor de werknemer zodanig waren, dat met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijze niet verwacht mocht worden, dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten (HR 27 juni 2008, JAR 2008/188).

De werknemer heeft de werkgeefster een aantal verwijten gemaakt, die hij samengevat omschrijft als onverwacht ontoelaatbaar onder druk zetten om akkoord te gaan met het einde van zijn 30 jarig dienstverband zonder het betalen van een vergoeding. De werknemer heeft gesteld dat deze druk heeft geleid tot psychische en/of lichamelijke klachten. Hij heeft deze verwijten nader onderbouwd met de producties, met name de oordelen van zijn huisarts, de bedrijfsarts en de verzekeringsarts dat hij als gevolg van werk relateerde ernstige stress niet staat was tot werken, en de e-mail correspondentie tussen niet alleen de gemachtigden van partijen, maar met name tussen de directeur van de werkgeefster en hemzelf. De werkgeefster heeft die verwijten onvoldoende betwist.

Immers niet gebleken is dat met de werknemer op regelmatige basis functioneringsgesprekken werden gevoerd, daarom heeft de werkgeefster onvoldoende weerlegd dat het gesprek van 19 februari 2011 en de brief van 23 februari 2011 voor hem als een complete verrassing kwamen. Aldus is sprake van een situatie die grotendeels in de risicosfeer van de werkgeefster als werkgever is gelegen. Als er dan een conflict ontstaat mag van de werkgever een zekere behoedzaamheid worden verwacht. Uit de correspondentie blijkt daarvan niet. Integendeel, de werkgeefster, hoewel de werknemer een gemachtigde heeft, blijft hem direct per e-mail op indringende wijze voorhouden wat haar standpunten zijn.

Uit de correspondentie blijkt van deze steeds wisselende standpunten, met name zodra een beëindiging van het dienstverband aan de orde is en gepraat moet worden over een vergoeding. Voldoende aannemelijk is daarbij dat de werkgeefster uiteindelijk alleen toe wil naar een ontslag door de werknemer op eigen verzoek of werkhervatting.

Aldus is voldoende aannemelijk dat de werknemer in een situatie is gekomen van ernstige werkgerelateerde stress als gevolg van de houding van de werkgeefster.

Dat betekent dat in het kader van de beperkte toetsing in dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake was van zodanige feiten en omstandigheden dat van de werknemer in redelijkheid niet kon worden verwacht dat hij zijn werkzaamheden zou uitvoeren en hervatten. Dat de werknemer geen werkzaamheden meer heeft verricht vanaf 19 februari 2011 moet dan ook voor rekening van de werkgeefster komen. De werknemer kan aanspraak maken op loondoorbetaling.

Wat betreft de wijze van toetsing heeft werknemer met verwijzing naar een circulaire van 2 maart 2009 van het Uwv aangevoerd dat het bestreden besluit wegens een motiveringsgebrek niet in stand kan blijven, omdat ten onrechte is getoetst aan het begrip “geen duurzaam benutbare mogelijkheden” (GDBM) als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten. Voormelde circulaire bevat aandachtspunten welke de Landelijke Loonsanctie Commissie hanteert bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever in verband met WIA-aanvragen en beoogt een concretisering te geven van het beoordelingskader poortwachter. Eén van de aandachtspunten betreft de beoordeling van de situatie waarin sprake is van een “duurzame afwezigheid van arbeidsmogelijkheden”.
De Raad stelt vast dat het Uwv met voormelde circulaire onder meer heeft beoogd hier het begrip GDBM te vermijden om te voorkomen dat een technische beoordeling plaatsvindt aan de hand van de criteria uit het Schattingsbesluit. Dit stemt overeen met de rechtspraak van de Raad, waarin is vastgesteld dat het beoordelen van een aanvraag om een WIA-uitkering plaatsvindt op basis van andere maatstaven dan welke in zaken als de onderhavige aan de orde zijn. Overigens heeft de Raad, aansluitend bij zijn uitspraak van 4 mei 2011, LJN BQ3921, in zaken als de onderhavige bij de praktische toepassing van de aangehaalde begrippen door het Uwv geen betekenisvol verschil zien optreden. In hetgeen werknemer in dit verband in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad dan ook geen grond om het bestreden besluit niet in stand te laten

Ten aanzien van de hoofdpijnklachten/migraine zijn naar het oordeel van de Raad geen objectief medisch onderbouwde gegevens overgelegd over de frequentie en de duur van deze klachten. Er is dan ook onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het ziekteverzuim vanwege deze klachten zodanig excessief is dat van een werkgever tewerkstelling van werknemer in redelijkheid niet kan worden verlangd of dat er aanleiding zou moeten zijn voor het vaststellen van een urenbeperking

Nu partijen zich over en weer op het standpunt stellen dat aan de arbeidsovereenkomst een einde moet komen, zal deze worden ontbonden tegen na te melden datum.
Bij de mondelinge behandeling van het verzoekschrift is de kantonrechter gebleken dat werknemers geestelijke gezondheid ernstig te wensen overlaat. Het is duidelijk dat zij niet heeft meegewerkt aan vaststelling van haar ziektebeeld en aan haar re-integratie, maar de kantonrechter is van oordeel dat dit, geheel of gedeeltelijk, aan haar ziekte te wijten kan zijn en als zodanig niet zonder meer aan haar kan worden verweten. Anderzijds wordt overwogen dat deze omstandigheid, hoe klemmend ook, niet voor risico van werkgever komt.
Werkgever heeft zich, zoals op haar weg lag, ingespannen om werknemer in contact te brengen met de bedrijfsarts, maar dat is niet gelukt. Het kan werkgever niet zijn ontgaan dat werknemer in haar eigen werkelijkheid leeft. Van werkgever had verwacht mogen worden dat zij door middel van de Arbodienst, waarmee zij een contract heeft, stappen zou hebben ondernomen om tot een juiste beoordeling van werknemers geestelijke gezondheid te komen. werkgever heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts niet meer met deze zaak te maken wilde hebben en niet bereid is gebleken verdere informatie te verschaffen. Deze omstandigheid komt voor haar risico.
Daarnaast geldt dat niet is gebleken dat werkgever adequaat heeft gereageerd op de mededeling van de bedrijfsarts, dat werknemer in november 2010 kennelijk te maken had met conflicten op het werk. Het lag op de weg van werkgever om te onderzoeken om welke conflicten het ging en of deze aan het herstel van werknemer in de weg stonden. Deze nalatigheid valt werkgever te verwijten.
Nu werkgever geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan moet worden geconcludeerd dat werknemer, ondanks haar gezondheidstoestand, toch een verwijt moet worden gemaakt van de ontstane situatie, wordt aangenomen dat haar ter zake geen verwijt kan worden gemaakt. Daarom is er aanleiding tot toekenning van een vergoeding van afgerond € 3.800,- bruto waarbij C = 1. Tevens is rekening gehouden met de leeftijd van werknemer en met de duur van het dienstverband

Voldoende zorgvuldig en serieus op objectivering gericht verzekeringsgeneeskundig onderzoek. Geen wezenlijke afwijkingen geobjectiveerd. FML juist vastgesteld. Alle mogelijke overschrijdingen van de belastbaarheid zijn voldoende toegelicht

Ontbinding arbeidsovereenkomst overtollige werknemer. Afwijzing op grond van reflexwerking opzegverbod tijdens ziekte, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat de arbeidsongeschiktheid is ontstaan in de werksfeer, en dat ondanks een advies van de bedrijfsarts op initiatief van de werkgever geen aanvang is gemaakt met de re-integratie. Verder zijn geen stukken overgelegd over de re-integratiemogelijkheden, plan van aanpak e.d. Ook de mogelijkheden in het tweede spoor zijn kennelijk in het geheel niet onderzocht

Uitgangspunt in onderhavige zaak is dat werknemer zelf gekozen heeft om promotie te maken van AP naar P. Alhoewel werkgever als initiator kan worden beschouwd, omdat zij veranderingen heeft doorgevoerd binnen het bedrijfsonderdeel waar werknemer werkzaam was, was het werknemer die tot de keuze kwam om de selectieprocedure in te gaan en de opleiding te volgen tot P. Zij was daartoe in de relatie tussen haar en werkgever niet verplicht, waarbij onweersproken is gebleven dat er zelfs nu, zes jaar na de doorvoering van de nieuwe functies nog ongeveer 100 AP’s werkzaam zijn bij werkgever. Dat werknemer gedwongen is om dan wel geen andere keuze had dan de stap te maken, zoals werknemer betoogt, is derhalve niet komen vast te staan.

In de relatie tussen werknemer en de uitvoerders van de WAO is het bovendien nog maar helemaal de vraag of werknemer de haar aangeboden mogelijkheid om te promoveren en zo een hoger loon te gaan ontvangen, heeft mogen afslaan. Waar de verdiencapaciteit van een werknemer/ontvanger van een WAO-uitkering hoger wordt dan (85% van) het maatmanloon waarop de uitkering is gebaseerd, vervalt de aanspraak op de uitkering in het stelsel van de WAO. Dat wordt niet anders als de betrokken ontvanger van die uitkering die verhoogde verdiencapaciteit niet realiseert. Dat is zeker ook zo in een geval als het onderhavige, waarin de door werknemer bedoelde waarschuwing die zij van de werkgever heeft willen ontvangen, tot gevolg zou hebben gehad dat werknemer die verhoging niet daadwerkelijk zou hebben gerealiseerd, alleen om de consequenties daarvan voor de (richtige) toepassing van de WAO te ontlopen.


Met andere woorden: de door werknemer gestelde schade houdt geen verband met het feit dat werknemer de promotie heeft aanvaard en derhalve ook niet met de opstelling van werkgever in deze kwestie.

De stelling van werknemer dat werkgever een zorglicht had om werknemer, voordat zij haar keuze zou maken, op de hoogte te brengen van eventuele gevolgen voor haar WAO-uitkering, wordt niet gevolgd. Een zo vergaande informatieplicht valt niet onder het goed werkgeverschap, ook niet als (de bedrijfsarts van de) werkgever werknemer eerder wél op de hoogte heeft gebracht van consequenties bij een promotie naar een andere functie. Tot slot is van belang dat ook werknemer geacht wordt de regels omtrent een WAO-uitkering te kennen en kan zij haar eventuele onwetendheid daarover niet zomaar, zonder verdere bijkomende omstandigheden, aan werkgever tegenwerpen.

Het beroep op de hardheidsclausule slaagt evenmin. Werknemer heeft onvoldoende duidelijk gemaakt in welke zin de CAO op haar geval, het verlies van een WAO-uitkering door minder arbeidsongeschiktheid, een rol speelt en op welke grond zij de hardheidsclausule kan inroepen. Daarbij kan in het midden blijven of sprake is van sociaal ongewenste gevolgen in het geval van werknemer. Dat voor haar de gevolgen ongewenst zijn staat niet ter discussie, maar dat is onvoldoende voor toepassing van de hardheidsclausule.

1) Weigering ziekengeld per einde wachttijd. Doorlopende arbeidsongeschiktheid, hoewel appellant zich hersteld heeft gemeld. De aangenomen doorlopende arbeidsongeschiktheid berust op een ondeugdelijke feitelijke grondslag en het is aannemelijk te achten dat appellant in elk geval vier weken na 26 januari 2009 niet ongeschikt is geweest om zijn arbeid te verrichten. De maximumduur van de ZW-uitkering van appellant is derhalve niet al op 30 mei 2009 bereikt. 2) Ingangsdatum WIA-uitkering. Het Uwv is ten onrechte uitgegaan van doorlopende arbeidsongeschiktheid per 26 januari 2009. In het tijdvak van 26 januari 2009 tot en met 4 juni 2009 is een nieuwe periode van ziekengelduitkering ingegaan. Dat betekent dat het bestreden besluit 2 wat betreft de ingangsdatum van de uitkering ingevolge de Wet WIA op een onjuiste grondslag berust