Actueel: Jurisprudentie rond september 2011

De Commissie oordeelt dat werknemer feiten heeft aangedragen die direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de beëindiging van de arbeidsverhouding kunnen doen vermoeden. Deze feiten zijn gelegen in de opeenvolging van gebeurtenissen, te weten de ziekmelding van werknemer op 10 mei 2008, de operatie van werknemer op 17 mei 2008, de mededeling van de arts op 20 mei 2008 dat bij werknemer lymfeklierkanker was geconstateerd, het bijna gelijktijdig op de hoogte stellen van haar leidinggevende van haar ziekte op 20 mei 2008 en de datum van de opzeggingsbrief van 21 mei 2008 (vgl. Rb Utrecht, sector kanton, 27 november 2008, JAR 2009, 4, r.o. 3.5 en 3.6). Deze feiten wijzen op een rechtstreeks verband tussen de beëindiging van de arbeidsverhouding en de chronische ziekte van werknemer en vestigen daarmee het vermoeden van direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Werkgever dient derhalve te bewijzen dat zij niet in strijd met het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gehandeld.

Werkgever betwist dat zij onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. Werkgever heeft daartoe aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de reden van de ziekenhuisopname. Werkgever heeft daar ook niet bij werknemer naar geïnformeerd. Werkgever was dan ook ten tijde van het versturen van de brief van 21 mei 2008, waarin zij de arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd opzegde, niet op de hoogte van werknemers (chronische) ziekte. Pas ’s avonds op 21 mei 2008, nadat de opzeggingsbrief verzonden was, vernam werkgever van de leidinggevende dat werknemer lymfeklierkanker had. De (chronische) ziekte van werknemer heeft dan ook geen rol gespeeld bij het besluit om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen. De reden om de arbeidsverhouding met werknemer te beëindigen was gelegen in het feit dat de gewerkte periode te kort was om een oordeel te vormen over het functioneren van werknemer. Werknemer heeft na de eerste week, die bestond uit inwerken, slechts drie weken in haar functie zelfstandig gewerkt. Dat werknemer de dag mocht ‘openen’ was niet bijzonder, dat mochten collega’s van haar ook. Het was voor de leidinggevende immers ondoenlijk om zowel te openen als te sluiten. Na deze vier weken was werknemer al ruim tien dagen ziek toen werkgever het besluit nam om de arbeidsverhouding met werknemer te beëindigen. Daarbij speelde mee dat werkgever niet verwachtte dat werknemer nog binnen de proeftijd weer zou komen werken. Nu de gewerkte periode te kort was om zich een oordeel te vormen over het functioneren van werknemer en er naar alle waarschijnlijk ook geen proeftijd meer restte om het functioneren van werknemer te beoordelen, besloot werkgever de arbeidsverhouding met werknemer te beëindigen.

De Commissie overweegt dat werkgever betwist dat de (chronische) ziekte van werknemer een rol heeft gespeeld bij het besluit om de arbeidsverhouding met haar te beëindigen. De Commissie constateert dat werkgever ter onderbouwing heeft gesteld dat zij niet op de hoogte was van werknemers (chronische) ziekte en dat zij werknemers functioneren niet kon beoordelen omdat zij na korte tijd uitviel wegens ziekte. De Commissie overweegt daarover dat de enkele stelling van werkgever dat zij de informatie over werknemers chronische ziekte pas kreeg nadat de opzeggingsbrief was verzonden, niet als bewijs kan gelden dat werkgever geen onderscheid heeft gemaakt.

De stelling van werkgever dat zij het functioneren van werknemer niet binnen de proeftijd kon beoordelen, kan evenmin gelden als bewijs dat werkgever geen onderscheid heeft gemaakt. Werkgever heeft niets aangevoerd dat er op duidt dat zij tijdens de proeftijd gerede twijfel had over de geschiktheid van werknemer voor de functie. Wat daar ook van zij, dit kan niet gelden als bewijs dat de (chronische) ziekte van werknemer niet (mede) een rol heeft gespeeld bij de beslissing haar dienstverband te beëindigen.

De Commissie concludeert op grond van het bovenstaande dat werkgever er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij bij de beëindiging van de arbeidsverhouding tijdens de proeftijd geen onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. Werkgever heeft derhalve onderscheid gemaakt, dat gekwalificeerd moet worden als direct onderscheid.

De Commissie oordeelt dan ook dat, nu geen van de wettelijke uitzonderingen van artikel 3, lid 1 WGBH/CZ van toepassing is, werkgever verboden direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door de arbeidsverhouding met werknemer tijdens de proeftijd te beëindigen.

Oordeel
De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat C Horeca B.V. jegens . . . . verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door de arbeidsverhouding met haar te beëindigen.

Psychische klachten. Volledig herstel is te onderscheiden van een situatie waarin de oorspronkelijke arbeidsongeschiktheid weliswaar tot een einde is gekomen omdat niet langer sprake is van uit de geconstateerde aandoening voortvloeiende wezenlijke beperkingen, maar geen volledig herstel is ingetreden van de onderliggende aandoening. Dat kan het geval zijn bij psychische aandoeningen als een depressie, indien naar medisch oordeel aannemelijk, althans zeker niet uitgesloten, is te achten dat de betrokkene in vergelijking met volledig gezonde mensen een verhoogde kans heeft op het optreden van een recidief. In dergelijke situaties ligt het, in het licht van de rechtspraak inzake het causaliteitsvereiste en de doelstelling van art. 43a WAO, niet zonder meer in de rede om – bij exacerbaties dan wel recidieven – niet uit te gaan van dezelfde oorzaak in de zin van genoemd artikel. Geen deugdelijke medische onderbouwing. Het Uwv dient met een rapportage van zijn bezwaarverzekeringsarts nader te onderbouwen waarom het verzoek van werknemer om toepassing te geven aan artikel 43a van de WAO niet voor inwilliging in aanmerking komt en een besluit in de zin van dit artikel van de WAO te nemen

Enkele feit dat werknemer ziek is betekent, anders dan werknemer aanvoert, niet dat het verzoek om die reden moet worden afgewezen. Verzoek wordt toegewezen nu de werknemer geen ander inhoudelijk verweer heeft gevoerd

Art. 81 RO. Uitvoering overeenkomst tot arbodienstverlening en verzuimbegeleiding. Wanprestatie? Art. 6:74 BW

B is WSW werkgever
Het hof zal eerst onderzoeken of sprake is van een voorgewende reden. Met grief 2 voert werknemer aan dat er niet sprake is van verwijtbaar handelen aan zijn zijde. Het hof stelt vast dat B aan het ontslag een samenhangend geheel van feiten omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Ten eerste een aantal incidenten vanaf begin 2006 die betreffen, zo heeft B gesteld, voorvallen ten aanzien van de houding en gedrag van werknemer naar zijn omgeving toe. Wanneer werknemer wordt aangesproken op zijn functioneren, wordt hij snel boos, uit hij zich verbaal agressief en met een dreigende houding naar collega's en leidinggevenden. Zo valt hij collega's en leidinggevenden lastig met SMS-berichtjes en verstuurde hij MSN berichten. Ook bezocht hij buiten werktijd collega's tegen hun wil op hun privé adressen en probeerde hij hen onder druk te zetten door ze uitspraken op te dringen die in zijn voordeel pleitten. Op dit gedrag is hij zijn meerdere malen door zijn werkleider en manager aangesproken, aldus B. Daarnaast was sprake van veelvuldig ziekteverzuim van werknemer. In verband hiermee is hem in november 2006 een re-integratie werkplek aangeboden die hem niet zinde en daarop is zijn gedrag geëscaleerd. Toen de bedrijfsarts hem op 7 december 2006 meedeelde dat hij zijn werk zou weer zou kunnen hervatten heeft werknemer de bedrijfsarts lijfelijk bedreigd en ander wraakacties in het vooruitzicht gesteld. Dit heeft geleid tot het voornemen een disciplinaire maatregel op te leggen, aldus B.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat uit de overgelegde stukken de juistheid van deze feitelijke stellingen blijkt, maar dat die bewijzen van agressief en dreigende gedrag niet van recente datum zijn. Werknemer heeft deze feitelijke vaststelling door de kantonrechter in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof hiervan uitgaat. Weliswaar is sprake van gebeurtenissen in het verleden maar deze kunnen naar het oordeel van het hof niet los gezien worden van de latere, hierna te bespreken feiten en omstandigheden.

De bedreiging van de arbo-arts is door werknemer op zichzelf niet ontkend en staat tussen partijen vast. Werknemer heeft evenwel aangevoerd dat een en ander in perspectief moet worden gezien omdat hij is afgekeurd voor de arbeidsmarkt op grond van zijn persoonlijkheids- en gedragsstoornissen. Dit heeft tot gevolg, zo voert hij aan ter toelichting op grief 2, dat hij snel boos wordt maar dat hij nooit fysiek geweld heeft toegepast jegens personen en dat dat bekend was bij B. Hij heeft voorts gesteld dat de aard van zijn beperkingen bekend is geweest bij B en dat deze belast is met de werkvoorziening voor mensen met beperkingen zoals die van werknemer.
Ook als van de juistheid van de door B betwiste stelling van werknemer zou moeten worden uitgegaan neemt dit naar het oordeel van het hof, zonder toelichting die ontbreekt, niet weg dat werknemer in dit geval onacceptabel gedrag heeft vertoond. Met werknemer kan weliswaar worden aangenomen dat van een organisatie als B, die zich in het kader van de WSW met name richt op personen met een of meer beperkingen, mag worden verwacht dat zij meer rekening houdt met gedragingen van hun personeel dan in normale arbeidsomstandigheden aanvaardbaar zou worden geacht, maar deze extra zorgplicht gaat niet zover dat zij gehouden zou zijn onacceptabel gedrag als het onderhavige, bedreiging van de arbo-arts, te accepteren. Dat werknemer nooit fysiek geweld heeft toegepast doet aan het bedreigende karakter van de gedragingen van werknemer jegens de arbo-arts niet af.
Daarbij komt dat het hof, met B, van oordeel is dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat werknemer zich in het verleden heeft teruggetrokken van de hulp (en begeleiding) van onder meer K en M en dat aldus externe begeleiding teneinde werknemer in zijn gedrag te begeleiden, niet structureel verzekerd was. Dit afzien van begeleiding op eigen initiatief komt voor rekening van werknemer. Onder deze omstandigheden ontneemt het "zo zijn” van werknemer niet het verwijtbaar karakter aan zijn gedragingen.

Zoals door het hof hiervoor werd vastgesteld heeft B aan het ontslag tevens ten grondslag gelegd de feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden na de bedreiging van de arbo-arts. Naar aanleiding daarvan is de disciplinaire maatregel jegens werknemer getroffen waarvan onderdeel was, de overplaatsing naar aanvankelijk productiewerk en later schoonmaakwerk bij Arcuris. werknemer heeft betwist dat hem een passende functie is aangeboden. Hij herhaalt zijn ook in eerste aanleg ingenomen stelling dat sedert 1994 duidelijk was dat hij niet geplaatst kon worden in een conflictueuze werkomgeving. Omdat Arcuris een opvanghuis en verblijf voor daklozen is, dat wil zeggen mensen met verslavings- en psychische problematiek waar conflicten en incidenten aan de orde van de dag zijn kan werknemer daar, zo voert hij aan, niet geplaatst worden. Het hof verwerpt deze stelling. In eerste aanleg heeft B gelijkluidende stellingen van werknemer gemotiveerd betwist. B heeft daartoe gesteld, zo blijkt ook uit rechtsoverweging van het bestreden vonnis, dat zij voldaan heeft aan de voorwaarden - naar het hof begrijpt: voor wedertewerkstelling van werknemer – in het rapport van de Pompestichting . B voert aan dat werknemer schoonmaakwerkzaamheden zou gaan verrichten met een bekende uit zijn privé omgeving, dat hij zou komen te werken in een kleine groep, dat geen werkdruk op hem zou worden gelegd en dat hij de mogelijkheid van een time-out had. Nu werknemer deze stellingen niet gemotiveerd heeft betwist, heeft de kantonrechter deze als juist aangenomen. In hoger beroep heeft werknemer deze feitelijke stellingen wederom niet, althans niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid van het oordeel van de kantonrechter. Dat het werk bij Arcuris voor hem ongeschikt zou zijn is aldus onvoldoende gemotiveerd betwist en voor het overige evenmin gebleken. Van een opzegging onder opgave van een voorgewende reden is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen naar het oordeel van het hof niet sprake.

De door de bezwaararbeidsdeskundige gegeven motivering acht de Raad niet toereikend en een ontoelaatbare relativering van de belastbaarheid, zoals in de FML ten aanzien van appellante is vastgesteld. Vernietiging wegens niet deugdelijke motivering.

Op grond van artikel 47 van de Wet WIA ontstaat recht op een IVA-uitkering voor de verzekerde die ziek wordt indien hij na het doorlopen van de wachttijd volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is en op hem geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Artikel 4, tweede lid, van de Wet WIA bepaalt dat onder duurzaam wordt verstaan een medisch stabiele of verslechterende situatie, dan wel, aldus het derde lid, een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat. Het Uwv heeft ter zake de interne richtlijn “Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsbeperkingen. Beoordelingskader voor verzekeringsartsen” ontwikkeld waarin is beschreven dat onder duurzaam de situatie wordt verstaan dat verbetering van de belastbaarheid is uitgesloten, dan wel niet of nauwelijks te verwachten is.

Het gaat bij deze beoordeling om een inschatting door de verzekeringsarts van de kans op herstel in het eerste jaar en daarna. Zoals de Raad eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 1 oktober 2010, LJN BN9226 is het, indien een verzekerde in beroep komt tegen een besluit waarbij op basis van een rapportage van de bezwaarverzekeringsarts is vastgesteld dat geen sprake is van duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid, aan de verzekerde om zijn standpunt dat de prognose van de bezwaarverzekeringsarts niet deugdelijk was voldoende te onderbouwen. Hij zal zich daartoe doorgaans bedienen van medische informatie die hij niet in bezwaar heeft kunnen inbrengen en die een nieuw licht werpt op zijn gezondheidstoestand. De bestuursrechter zal deze informatie bij zijn beoordeling van de juistheid van het genomen besluit betrekken voor zover deze betrekking heeft op de datum die in geding is. Daarbij is niet van belang dat de bezwaarverzekeringsarts toen hij tot zijn inschatting van de herstelkansen van de betreffende verzekerde kwam met de in beroep of hoger beroep ingebrachte informatie niet bekend kon zijn. De vraag die voorligt is derhalve of met inachtneming van de overgelegde gegevens met betrekking tot de medische situatie op de datum in geding, de verwachting die de behandelende artsen hadden van een ingezette behandeling dan wel de redenen die zij toen hadden voor het achterwege laten van een behandeling, het oordeel over de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid in stand kan blijven.

werknemer heeft ter onderbouwing van zijn standpunt diverse medische rapportages in geding gebracht. De Raad is van oordeel dat deze informatie geen reden geeft de beoordeling van de prognose van de functionele mogelijkheden van werknemer door de (bezwaar)verzekeringsarts voor onjuist te houden. Blijkens de brieven van de huisarts van 18 juli 2009 en 22 oktober 2009 heeft de huisarts als prognose ten aanzien van de schouder- en psychische problematiek een verbetering mogelijk geacht. Voorts is in de in beroep overgelegde brief van de revalidatiearts van 22 februari 2010 activering zowel op lichamelijk als op sociaal vlak als doelstelling van de behandeling beschreven. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat uit de door werknemer overgelegde gegevens niet blijkt dat er geen behandelmogelijkheden meer waren en ziet mitsdien geen aanleiding de conclusie van de bezwaarverzekeringsartsen zoals verwoord in de rapportages van 4 januari 2010 en 8 maart 2010 niet te volgen. Ook uit de namens werknemer ingezonden brief van psycholoog en psychiater volgt dit niet.

Ten aanzien van de geclaimde urenbeperking begrijpt de Raad de rechtbank zo, dat honorering daarvan niet kan leiden tot een hogere mate van arbeidsongeschiktheid en dat deze grond mitsdien niet slaagt. De Raad kan zich daarin vinden.

Samengevat heeft het hof daartoe onder meer het volgende overwogen.
- Het geschil van partijen spitst zich met name toe op de vraag of werkgever aan werknemer passend werk heeft aangeboden en, zo ja, of werknemer per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om dat werk uit te voeren - Uit de conclusie van de deskundige, die het hof overneemt, volgt dat werknemer per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om de haar aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren.
- De stelling van werknemer dat werkgever een onwerkbare werksituatie heeft veroorzaakt (en dat werknemer daarom op 19 september 2005 de aangepaste werkzaamheden niet kon verrichten) is onvoldoende onderbouwd.
- werknemer had derhalve geen valide reden om de aangeboden aangepaste werkzaamheden te weigeren.
- Daarom is in dit geval de uitzonderingsbepaling van art. 7:670b lid 3 sub b BW van toepassing; ingevolge deze bepaling is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing op de (voor het eigen werk) arbeidsongeschikte werknemer die zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt.
- Daarmee is de grondslag aan de primaire vordering van werknemer komen te ontvallen, zodat deze vordering dient te worden afgewezen.
- Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat werkgever niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en/of dat werkgever het werken voor werknemer onmogelijk heeft gemaakt ook overigens heeft werknemer onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd die haar subsidiaire vordering kunnen ondersteunen.
- De conclusie is dat niet is gebleken dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever bij die opzegging, zodat de kantonrechter de subsidiaire vordering van werknemer terecht heeft afgewezen.

werknemer is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met zes middelen die door werkgever zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep…………………
Lees de uitspraak

Aan rapportages van onderzoeken komt, indien deze rapportages op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, geen inconsistenties bevatten en concludent zijn, een bijzondere waarde toe in die zin dat het Uwv zijn besluiten omtrent de arbeidsongeschiktheid van een betrokkene op dit soort rapportages mag baseren.
Dit betekent geenszins dat deze rapportages en het daarop gebaseerde besluit in beroep of in hoger beroep niet aantastbaar zijn. Het is echter gelet op artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht wel aan betrokkene om aan te voeren dat de rapportages niet aan voormelde eisen voldoen, dan wel dat de in de rapportages gegeven beoordeling onjuist is.
Voorts zal betrokkene zijn standpunten dienen te onderbouwen.
Hierbij geldt dat een betrokkene, of zijn niet medisch geschoolde gemachtigde, de juistheid van zijn standpunten die betrekking hebben op de wijze van het tot stand komen van de rapportages en de consistentie en concludentie van de rapportages zelf aannemelijk kunnen maken door op gebreken ter zake te wijzen.
Voor het twijfel zaaien over de juistheid van een gegeven medische beoordeling of het aannemelijk maken dat een gegeven medische beoordeling inhoudelijk onjuist is, is in beginsel een rapportage van een regulier medicus noodzakelijk.
De Raad wijst op zijn uitspraken LJN AR8889, LJN AT9828 LJN AZ6138.

De Raad begrijpt de niet onderbouwde stellingen van werknemer dat werknemer van opvatting is dat de rechtbank op basis van de door werknemer in beroep naar voren gebrachte gronden tot een ander en voor haar gunstiger oordeel had dienen te komen.
De Raad volgt werknemer hier niet in.

De rechtbank heeft de door werknemer in beroep naar voren gebrachte gronden tegen de achtergrond van hetgeen is vermeld met juistheid besproken. Ook naar het oordeel van de Raad bevatten deze gronden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het verzekeringsgeneeskundig of het arbeidskundig onderzoek niet op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden, de ter zake opgestelde rapportages inconsistenties bevatten of niet concludent zijn, dan wel dat de medische of arbeidskundige beoordeling onjuist is of aan de juistheid van deze beoordeling twijfel bestaat.
De Raad kan zich geheel vinden in de overwegingen van de rechtbank en het daarop gebaseerde oordeel. De Raad verwijst daarnaar.

Weigering WAO-uitkering. De psychische klachten zijn door de verzekeringsartsen op juiste wijze meegewogen in hun beoordeling van de belastbaarheid van appellant. Het door appellant ingebrachte rapport van neuropsychologisch onderzoek ziet niet op de datum in geding en voldoet ook overigens niet aan de vereisten in jurisprudentie van de Raad gesteld, namelijk dat de conclusies van neuropsychologisch onderzoek steun dienen te vinden in een medisch-specialistisch rapport, waaruit is af te leiden dat de vastgestelde cognitieve deficiënties zijn terug te voeren op medisch vastgestelde stoornissen

Weigering WIA-uitkering. Geen aanknopingspunten om meer of andere beperkingen aan te nemen. Dat is verzuimd de toepasselijke protocollen te hanteren is geen aanleiding het onderzoek door de (bezwaar)verzekeringsartsen niet zorgvuldig te achten. Geen aanleiding de in aanmerking genomen functies niet in medisch opzicht voor appellante geschikt te achten

Weigering om de in oktober 2007 uitbetaalde WW-uitkering over de periode 3 september tot en met 30 september 2007 bij de berekening van het dagloon te betrekken. Uit artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen volgt dat het WAO-dagloon in dit geval moet worden gebaseerd op daadwerkelijk ontvangen loon en WW-uitkering in de referteperiode. In de situatie van appellante is een nadelig effect wel merkbaar, maar de Raad ziet het als taak van de wetgever om een dergelijk (mogelijk onbedoeld) effect teniet te doen

Tijdens de mondelinge behandeling is voldoende aannemelijk geworden dat werknemer meermalen op zijn functioneren is aangesproken door werkgever, de leidinggevende collega kok de heer werkgever jr. en de bedrijfsleidster mevrouw X. Deze waren eveneens aanwezig op de mondelinge behandeling en hebben hierover informatie gegeven. De kritiek op het functioneren van werknemer ging om het bereiden van de maaltijden conform de aanwijzingen van de chef-kok, om eenvormigheid en constante kwaliteit te waarborgen en om de omgang met collega’s. werknemer volgde de aanwijzingen over de wijze waarop de maaltijden bereid moesten worden keer op keer niet op. Verder veroorzaakte werknemer met zijn houding en gedrag in de keuken spanningen met collega’s. Dit is op zichzelf niet bestreden door werknemer. Werknemer voert echter aan dat de wijze waarop hij de maaltijden bereidde ook goed was en dat spanning in de keuken nu eenmaal onvermijdelijk is.

Werknemer miskent daarmee de bevoegdheid van de werkgever om te bepalen op welke wijze de werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd. Niet werknemer, maar de werkgever bepaalt op welke wijze maaltijden bereid dienen te worden. Dat enige spanning onvermijdelijk is in de keuken van een restaurant wil de kantonrechter best geloven, maar door werknemer is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de spanning in dit geval bovenmatig was en door zijn gedrag werd veroorzaakt. Uit hetgeen werknemer hierover op de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, volgt wel dat hij ook thans niet wil inzien dat hij deze aanwijzingen van zijn werkgever heeft op te volgen.
Daarmee staat vast dat, voorshands geoordeeld, werknemer op verschillende punten in ernstige mate onvoldoende functioneerde.

Tijdens de mondelinge behandeling is eveneens aannemelijk geworden dat werknemer zich op 15 juni 2011 te laat heeft ziek gemeld. Vast staat dat ziekmeldingen voor 9 uur ’s ochtends plaats dienden te vinden op grond van de arbeidsovereenkomst. De ziekmelding op 1 juni 2011 had ook al niet bij werkgever maar bij een collega van werknemer plaatsgevonden. Werknemer is er toen op gewezen dat hij zich bij werkgever ziek dient te melden en niet bij een willekeurige collega, met name in verband met de planning van de werkzaamheden en eventuele vervanging. Werknemer voert aan dat hij zich op 15 juni 2011 om een uur of 9, maar dat kan ook half tien zijn geweest, heeft ziek gemeld bij collega Y werknemer voert aan dat werkgever niet te bereiken was. Werkgever stelt dat hij juist werknemer niet te pakken kon krijgen en dat de ziekmelding pas om 12 uur werd gedaan. Dit laatste is niet voldoende aannemelijk gemaakt. Wel staat vast dat werknemer zich pas na 9 uur heeft ziek gemeld. Ook staat vast dat 15 juni 2011 de drukste dag van het jaar was voor werkgever en dat de late ziekmelding door werknemer hem ernstig in de problemen heeft gebracht.

Op zichzelf is het niet naleven van ziekteverzuimregels onvoldoende grond om een dringende reden te vormen. Een en ander in samenhang beschouwd, het disfunctioneren en de late ziekmelding bij een collega, kan dit echter wel een dringende reden opleveren. De kantonrechter acht in dit geval bovendien relevant dat de arbeidsovereenkomst pas twee maanden duurde en dat de werkgever onbetwist heeft getracht het functioneren van werknemer te laten verbeteren en hem ook heeft getracht te begeleiden bij de aanpak van zijn alcoholisme.
Al met al is de kantonrechter dan ook voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. De vorderingen van werknemer zullen worden afgewezen. werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld

Recht op een loongerelateerde WGA-uitkering, waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 80 tot 100%. De Raad is van oordeel dat het Uwv alsnog in voldoende mate heeft gemotiveerd dat wat betreft de inschatting van de toekomstige ontwikkelingen van de arbeidsbeperkingen er sprake is van herstelkansen, in de zin van een verbetering van de functionele mogelijkheden van appellant. De bezwaarverzekeringsarts heeft overtuigend aangegeven, mede gelet op de informatie van de behandelaars dat voor appellant verbetering van arbeidsmogelijkheden bestond. Het feit dat appellant in het verleden van een psychose is hersteld is volgens deze arts een indicatie dat dit ook na de psychose in 2007 mogelijk was. In hetgeen appellant aanvoert zijn geen aanknopingspunten te vinden dat verbetering van de functionele mogelijkheden niet mogelijk is.

Loonsanctie in verband met niet meewerken aan re-integratie. Opschorting van loonbetaling is niet hetzelfde als het toepassen van de loonsanctie. Nadat de reden voor de opschorting is weggenomen, dient de werkgever het loon alsnog te betalen. Betekenis WIA-afschaffing

Het UWV heeft in haar deskundigenoordeel van 10 maart 2008 het standpunt ingenomen dat het door de bedrijfsarts ten behoeve van Werknemer opgestelde werkhervattingsschema “redelijk” was. Dat houdt volgens het UWV in dat Werknemer op de door de bedrijfsarts genoemde verschillende momenten in toenemende mate arbeidsgeschikt was. Werknemer bestrijdt dat en stelt in de periode december 2007 tot en met maart 2008 volledig arbeidsongeschikt te zijn gebleven. Zij beroept zich daarbij op de rapportage van neuroloog O, alsmede op de omstandigheid dat haar (nieuwe) ziekmelding in 2009 door werkgever wel is geaccepteerd, terwijl haar situatie in 2009 niet dan wel niet veel verschilde van die in 2008.

De kantonrechter is van oordeel dat er onvoldoende reden bestaat aan de juistheid van het standpunt van het deskundigenoordeel van het UWV te twijfelen. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol.

De wetgever heeft, blijkens het bepaalde in art. 7:629a BW aan het deskundigenoordeel een belangrijke rol toegekend. Er kunnen desalniettemin redenen zijn van het deskundigenoordeel af te wijken, maar daar moeten dan goede redenen voor zijn.

Bij het opstellen van het deskundigenoordeel heeft geen nieuw onderzoek plaatsgevonden door een verzekeringsarts, maar wel door de arbeidsdeskundige. De arbeidsdeskundige baseert zich op de bestaande rapportage van de verzekeringsarts, die daarbij kennis had genomen van de rapportage van de VU, derhalve de behandelend sector. Blijkbaar achtte de arbeidsdeskundige de informatie over de medische beperkingen van werknemer voldoende duidelijk, en richtte zijn onderzoek op de vertaling van die beperkingen naar de arbeidsmogelijkheden van haar. Die opvatting maakt niet op voorhand dat het deskundigenoordeel als onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen moet worden beschouwd.

Daar komt bij dat in die periode (januari tot maart 2008) geen ander, door een onafhankelijke arts-deskundige, gedaan onderzoek heeft plaatsgevonden. Het onderzoek door O, dat op zich uitvoerig is gemotiveerd, dateert van begin 2010. O maakt er echter melding van dat de klachten die Werknemer had reeds bestonden vóór de indiensttreding van werknemer bij werkgever. Op basis daarvan kan uit het rapport van On de conclusie worden getrokken dat ná de indiensttreding van Werknemer bij werkgever duidelijk sprake is geweest van een toename van klachten van haar. Daarbij maakt O geen onderscheid tussen de klachten die Werknemer had in de periode december 2007 tot 18 maart 2008, en in de periode direct volgende op 18 maart 2008. Ook Werknemer zelf maakt geen onderscheid in haar medische situatie vlak voor en vlak na 18 maart 2008. Zij stelt dat de klachten die zij begin 2009 had, dezelfde waren als die zij had in 2007/2008. Toch heeft werknemer zich per 18 maart 2008 hersteld gemeld. Dat werkgever de ziekmelding van werknemer vervolgens begin 2009 wel heeft geaccepteerd maakt dit niet anders. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende objectieve gronden zijn om het deskundigenoordeel van 10 maart 2008 niet te volgen. Dat betekent dat er van dient te worden uitgegaan dat Werknemer arbeidsgeschikt was op de momenten zoals door de bedrijfsarts bepaald, en zij een dienovereenkomstig werkhervattingsschema moest volgen.
7. werkgever heeft de uren die werknemer tussen december 2007 en 11 maart 2008 niet heeft gewerkt terwijl zij dat volgens de bedrijfsarts wel kon en moest doen, verrekend met Werknemers vakantiesaldo. werkgever beroept zich daarbij op haar CAO die zulks mogelijk maakt. De kantonrechter is, mede naar aanleiding van hetgeen door partijen ter comparitie naar voren is gebracht, van oordeel dat het aanmerken van aldus niet-gewerkte uren met vakantieuren, niet op voorhand onverenigbaar is met de recuperatiefunctie van vakantie. Het huidige art. 7:637 BW staat het nadrukkelijk toe dat tijdens ziekte vakantieuren worden opgenomen. Niet is gebleken dat de Richtlijn 2003/88/EG zich daartegen verzet.

Art. 7:629 lid 7 BW bepaalt dat een werkgever geen beroep kan doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Door werkgever is niet weersproken dat de achtergrond van die bepaling is de werknemer, die geconfronteerd wordt met het voornemen van zijn werkgever het loon op te schorten of te stoppen, in de gelegenheid te stellen zijn gedrag zodanig aan te passen, dat voor dat voornemen geen grond meer bestaat. werkgever betwist echter dat art. 7:629 lid 7 BW in dezen relevant is, omdat (i) het loon aan werknemer volledig is doorbetaald en (ii) artikel 7:629 BW ziet op de situatie van arbeidsongeschiktheid, terwijl werknemer in genoemde periode juist arbeidsgeschikt was.
De kantonrechter deelt beide tegenwerpingen van werkgever niet.

Werknemer heeft over genoemde periode weliswaar haar loon volledig ontvangen, maar de betreffende uren zijn van haar vakantietegoed afgeboekt. Werknemer heeft onweersproken gesteld dat zij, zonder die afboeking, genoemde uren ex art. 7:641 BW uitgekeerd zou hebben gekregen. Naar mening van werknemer is daarmee materieel sprake van het gedurende de betwiste periode van januari/maart 2008 niet hebben ontvangen van loon. De kantonrechter deelt dat standpunt met werknemer. De ratio van lid 7 van art. 7:629 BW is, zoals hierboven vermeld, de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn gedrag zodanig aan te passen, dat dat gedrag geen financiële repercussies heeft. De sanctie die werkgever werknemer oplegt, heeft die financiële gevolgen wel, terwijl Werknemer niet direct voorafgaand of aan het begin van de periode waarop de sanctie zag, namelijk in januari 2008, op die gevolgen is gewezen. Zij heeft daarmee onvoldoende gelegenheid gehad haar gedrag aan te passen. Dat deze wijzen van mogen verrekenen van uren met vakantietegoeden in de CAO staat doet daar niet aan af. Art. 7:629 lid 7 is, blijkens lid 9, een bepaling van dwingend recht. Met lid 7 strookt niet dat die opschortings-, stopzettings- of in dit geval verrekeningsbevoegdheid op voorhand in de arbeidsovereenkomst of CAO vermeldt staat.

Dat art. 7:629 BW in het geheel niet aan de orde is omdat werknemer arbeidsgeschikt zou zijn geweest, wordt door de kantonrechter evenmin gevolgd. Een redelijke uitleg van art. 7:629 lid 7 BW brengt immers met zich dat genoemde waarschuwende mededeling door de werkgever wordt gedaan aan de werknemer die in de ogen van de werkgever een grond voor opschorting of stopzetting geeft. Een grond voor stopzetting kan er uit bestaan dat de werknemer in de visie van de werkgever arbeidsgeschikt is. Het zou niet met de bedoeling van art. 7:629 lid 7 BW stroken dat aan de (in de visie van de werkgever) geheel arbeidsgeschikte werknemer die weigert te hervatten geen mededeling ex lid 7 zou hoeven te worden gedaan, en aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die weigert te hervatten wel. Ook aan een volledig hersteld verklaarde werknemer die met een kennelijk beroep op zijn (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid weigert te hervatten, dient de mededeling van lid 7 te worden gedaan. werkgever heeft dat verzuimd. Overigens was werknemer tot 11 februari 2008 gedeeltelijk arbeidsongeschikt, zodat reeds om die reden bij het door haar weigeren het werkhervattingsschema te volgen, in januari 2008 de waarschuwende mededeling gedaan had moeten worden.

De consequentie van het niet doen van de mededeling ex art. 7:629 lid 7 BW is dat de werkgever niet tot opschorting of stopzetting van het loon mag overgaan. Nu het verrekenen van genoemde uren materieel gesproken overeenkomt met stopzetting van loon, komt werkgever niet de bevoegdheid toe de betreffende uren met het vakantietegoed van werknemer te verrekenen. Voor recht zal worden verklaard dat het vakantie-saldo van werknemer per 1 november 2008 55,2 uur bedroeg. Een uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die verklaring is niet

O….Overigens is door werknemer tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij sinds vorig jaar niet meer onder behandeling is voor zijn klachten, dat hij in augustus 2010 voor het laatst bij de reumatoloog is geweest en dat de reumatoloog hem heeft aangegeven dat hij niet meer terug hoefde te komen. Dit bevestigt naar het oordeel van de kantonrechter de bevindingen van de verzekeringsarts dat er geen aanwijzingen zijn dat werknemer zodanige beperkingen ten aanzien van het gebruik van de knieën heeft dat hij zijn eigen werkzaamheden als orderpicker niet zou kunnen uitvoeren. Nu voorts is gebleken dat werknemer vanaf 18 april 2011 zijn werkzaamheden als orderpicker volledig heeft hervat en nadien geen uitval in verband met ziekte heeft plaatsgevonden, valt niet in te zien dat werknemer desalniettemin, dat wil zeggen ondanks het oordeel van het UWV, het standpunt heeft ingenomen, op advies van haar bedrijfsarts, dat werknemer voorlopig nog voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt moet worden geacht. Welke recente medische gegevens door de bedrijfsarts aan zijn advies ten grondslag zijn gelegd, is door werkgever niet toegelicht en evenmin is door de bedrijfsarts aangegeven wat het “1 of enkele procenten arbeidsongeschikt zijn” inhoudt met name welke medische beperkingen er bij werknemer feitelijk nog bestaan om zijn functie volledig te kunnen uitoefenen. Werkgever heeft dit tijdens de zitting ook niet onderbouwd.

Als eerste zal worden ingegaan op de stelling van werknemer dat de oorzaak van haar arbeidsongeschiktheid is terug te voeren op het functioneringsgesprek op 27 november 2007. Uit het overgelegde gespreksverslag (productie 1 bij conclusie van antwoord) volgt dat geluiden en mails de laatste tijd over de werkwijze van werknemer, aanleiding vormen voor het gesprek. Ook volgt uit het verslag (productie 1 bij conclusie van antwoord) dat de kritiek van werkgever betrekking had op de wijze waarop werknemer mondeling en schriftelijk communiceerde met klanten en collega’s. Aan het einde van het gesprek geeft werkgever werknemer een aantal suggesties, zodat werknemer haar functioneren op dit punt kan verbeteren. De door werkgever geuite kritiek is kennelijk bij werknemer in het verkeerde keelgat geschoten en heeft geleid tot een nieuwe ziekmelding. Anders dan werknemer is de kantonrechter van oordeel dat zonder medische onderbouwing, die evenwel ontbreekt, de conclusie niet gerechtvaardigd is dat dit enkele gesprek heeft geleid tot arbeidsongeschiktheid aan de zijde van werknemer. Ook in het geval dit gesprek werknemer zeer heeft aangegrepen, is onduidelijk wat zij Werkgever kan verwijten. Een werkgever is immers bevoegd zijn werknemers op alle aspecten van het functioneren aan te spreken. Uit het verder niet weersproken verslag volgt bovendien dat de kritiek niet op diffamerende wijze is geuit. Voor zo ver werknemer klachten is gaan ontwikkelen naar aanleiding van dit gesprek, is niet uit te sluiten dat dit het gevolg is van omstandigheden die in haar persoonlijke risicosfeer liggen. De stelling dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid aan werkgever te wijten is, wordt dan ook vanwege het ontbreken van een deugdelijke medische verklaring met betrekking tot de causaliteit, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Dit geldt eveneens voor de stelling van werknemer dat zij na haar knieoperatie in 2005 onder druk van werkgever versneld moest re-integreren. werknemer heeft geen stukken overgelegd waaruit volgt dat er causaal verband bestaat tussen het - in haar ogen versnelde - re-integreren en de later opnieuw opgekomen knieklachten. Ook deze stelling wordt derhalve verworpen.

Werknemer verwijt werkgever tevens dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om haar te re-integreren in een passende functie. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Werkgever heeft onweersproken gesteld dat werknemer na vier maanden arbeidsongeschiktheid heeft laten weten niet te willen terugkeren bij werkgever. Om deze reden is versneld ingezet op re-integratie buiten de organisatie van werkgever, het zogenaamde tweede spoor. Werkgever heeft voor de begeleiding naar passend werk buiten de organisatie van werkgever, een onafhankelijk re-integratiebureau ingeschakeld, V. Uit de eindrapportage van V volgt dat de re-integratie niet is geslaagd wegens in de persoon gelegen factoren. Hoewel onduidelijk is welke persoonlijke factoren V bedoelt, is gesteld noch gebleken dat werknemer gedurende de looptijd van het begeleidingstraject door V bij werkgever geklaagd heeft over de wijze waarop zij door V is begeleid. Dit heeft tot gevolg dat ervan uit wordt gegaan dat werkgever ter zake van het niet slagen van het tweede spoortraject geen verwijt treft. Aangenomen wordt dan ook dat de verwijten van werknemer betrekking hebben op de re-integratie-inspanningen van werkgever vanaf 1 september 2009.

w Vast staat dat de bedrijfsarts van werkgever werknemer vanaf 31 augustus 2009 in staat acht om haar eigen werk te verrichten op een andere werkplek, onder de voorwaarde dat er sprake is van een steunende houding van haar werkomgeving. Indien aan deze voorwaarde voldaan wordt, acht de bedrijfsarts werknemer zelfs in staat om het aantal overeengekomen uren te werken. Vast staat dat werknemer niet in haar eigen functie heeft hervat en onduidelijk is wat werkgever nadien heeft gedaan om werknemer aan het werk te krijgen. Hoewel werkgever stelt dat werkgever de begeleiding en ondersteuning naar passend werk doorliep, heeft werkgever niet uitgelegd wat zij concreet heeft gedaan om werknemer te re-integreren in de periode 1 september 2009 tot 4 december 2009 (einde wachttijd). Het enkel onderhouden van een goed contact per e-mail of per telefoon, zoals in punt 4 van de conclusie van antwoord is gesteld, is hiertoe onvoldoende. Aan de stelling van werkgever dat zij geacht wordt aan haar re-integratieverplichting te hebben voldaan, nu UWV geen loonsanctie heeft opgelegd, wordt in casu voorbij gegaan. Hoewel onder andere omstandigheden dit feit een aanwijzing kan zijn, lag het hier, gelet op de door werknemer gemaakte verwijten, op de weg van werkgever om haar stelling dat zij wel voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen, feitelijk te onderbouwen. Werkgever heeft dit evenwel nagelaten en haar verweer gebaseerd op algemeenheden. Nu onduidelijk is wat werkgever heeft gedaan teneinde werknemer te re-integreren in haar eigen functie (dan wel passend werk), is niet komen vast te staan dat werkgever haar inspanningsverbintenis jegens werknemer correct is nagekomen.

Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of artikel 7:611 BW na het einde van het laatste contract nog van toepassing was en of op basis van dat artikel dan wel op grond van artikel 6:248 BW in verbinding met de door werknemer gestelde duurovereenkomst, geoordeeld zou dienen te worden dat in zijn algemeenheid niet plotseling mag worden gestopt met het aanbieden van een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd.
Voor zover dat het geval zou zijn, is het hof namelijk van oordeel dat werkgever in dit concrete geval niet gehouden was om werknemer in 2009 een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. Werknemer heeft pas op 14 mei 2009, derhalve ruim na het moment waarop een nieuwe arbeidsovereenkomst zou zijn ingegaan, bij werkgever geprotesteerd tegen het feit dat deze hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl hij daarvan al in januari 2009 op de hoogte was. Mogelijk heeft hij gewacht met protesteren tot hij weer arbeidsgeschikt was. werknemer heeft echter niet betwist dat werkgever op 14 mei 2009 haar personeelsbestand en bedrijfsprocessen al had afgestemd op de behoefte voor het komende seizoen (zoals werkgever stelt in de conclusie van dupliek, punt 17). Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon van werkgever niet worden verwacht dat zij werknemer in mei 2009 alsnog een arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl zij inmiddels geen werk (meer) voor hem had.

Daarbij komt nog dat in dit geval sprake is van de bijzondere omstandigheid dat werknemer tijdens de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (in 2008) ziek is geworden en dat die ziekte heeft geduurd tot medio mei 2009. werknemer was dus zowel in januari 2008 (toen werkgever aangaf werknemer geen nieuw contract aan te bieden) als per maart 2009 (het moment waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd normaliter zou zijn ingegaan) niet in staat om te werken. Onder die omstandigheden kon van werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden verwacht dat zij werknemer in 2009 een nieuw contract zou aanbieden. Dat zou betekenen dat werkgever werknemer zou dienen te betalen, terwijl daar reeds vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst geen arbeid tegenover zou staan. Dat zou eerder passen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die nu juist niet tussen partijen bestond. Werkgever mocht op grond van het voorgaande besluiten om werknemer in 2009 geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Werknemer heeft niet gesteld en/of onderbouwd op welke (andere) gronden werkgever na meer dan een jaar in 2010 nog gehouden was om hem een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Overigens heeft werkgever gemotiveerd betwist dat de leeftijd en/of arbeidsongeschiktheid van werknemer een rol hebben gespeeld bij de beslissing om hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 22 juli 2010 komt erop neer dat de werknemer op 25 juni 2010 arbeidsongeschikt was wegens medische beperkingen. De procesbegeleider heeft immers allereerst uitdrukkelijk aangegeven dat de werknemer op 25 juni 2010 zijn eigen werk niet kon doen. Uit het rapport van de verzekeringsarts volgt verder dat sprake was van reële spanningsklachten die net niet een psychiatrisch ziektebeeld vormden naast niet geobjectiveerde klachten vanwege een gewrichtsaandoening van twee jaar eerder. De verzekeringsarts heeft daarnaast vastgesteld dat de werknemer niet zomaar, zonder enige inspanning om de verstoring op de werkvloer weg te nemen en de omstandigheden te optimaliseren, geschikt kon worden beschouwd voor eigen werk.
De bedrijfsarts heeft vervolgens op 8 september 2010 geconstateerd dat sprake was van forse beperkingen in het persoonlijk functioneren van de werknemer en van arbeidsongeschiktheid als gevolg van spanningsklachten die bovenop reeds bestaande psychische problemen kwamen en deze bestaande psychische problemen hebben verergerd. Naar aanleiding van dit laatste rapport is geen deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.

Het hof komt op grond van de bovenstaande bevindingen tot het voorlopige oordeel dat de werknemer op 25 juni 2010 en op 8 september 2010 wegens ziekte ongeschikt was om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Dit voorlopige oordeel vindt steun in de niet weersproken stellingen van de werknemer dat hij reeds vóór zijn ziekmelding op 11 juni 2010 vanwege psychische klachten onder behandeling was bij zijn huisarts en dat hij vanaf 7 mei 2010 bij een psychiater onder behandeling stond (zie ..en de op 7 februari 2011 aan het hof gezonden verklaring van de behandelend psychiater). Daaraan doet niet af dat de oorzaak van de bij de werknemer geconstateerde medische beperkingen mogelijk was gelegen in het arbeidsconflict met de werkgever. Het gaat er immers om of de werknemer al dan niet als gevolg van ziekte verhinderd was om zijn werkzaamheden te verrichten. Uit de hiervoor vermelde rapportages volgt dat dit het geval was. Dit leidt tot het voorlopige oordeel dat de werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:629 BW vanaf 25 juni 2010 recht had op loondoorbetaling. Nu uit de latere rapporten van de bedrijfsarts niet kan worden afgeleid dat de werknemer op enig moment ná 8 september 2010 hersteld moet worden geacht, gaat het hof er in dit kort geding van uit dat de verplichting voor de werkgever om het loon van de werknemer door te betalen voortduurde tot en met 31 december 2010.

De omstandigheid dat het bedrijf van de werkgever van 2 tot en met 27 augustus 2010 was gesloten wegens de bouwvak doet niet af aan de loondoorbetalingverplichting van de werkgever over deze periode. Gelet op de hiervoor vermelde rapporten van het UWV en de bedrijfsarts moet de werknemer vooralsnog ook in die periode arbeidsongeschikt wegens ziekte worden geacht. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:637 lid 2 BW gelden dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is in beginsel niet als vakantie. De werkgever heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan niettemin anders moet worden geoordeeld.

Werkgever heeft een café waar werknemer sedert 1 september 2009 in dienst is in de functie van bedrijfsleider. Vanaf 24 oktober 2010 is werknemer arbeidsongeschikt. Op grond van bedrijfseconomische omstandigheden verzoekt werkgever de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer. Werkgever en zijn partner zullen onbezoldigd de werkzaamheden van werknemer overnemen. Er is geen financiële ruimte om werknemer een vergoeding toe te kennen. Werknemer stelt dat zijn ziekte de werkelijke reden is van het ontbindingsverzoek. Daarbij komt dat werkgever het re-integratietraject heeft getraineerd en, toen dat eenmaal in gang kon worden gezet, heeft werkgever steeds pogingen ondernomen om in onderling overleg het dienstverband te beëindigen. Dat het cafe verlies lijdt betwist werknemer. Ieder startend bedrijf heeft te maken met aanloopverliezen en de exploitatie vertoont een stijgende lijn. Voorts treedt de eigenaar van het cafe op als artiest waardoor hij vaak niet aanwezig zal kunnen zijn in het cafe. Wanneer het verzoek wordt toegewezen, wat in strijd is met het ontslagverbod tijdens ziekte, dient werknemer een vergoeding te worden toegekend. Het verweer dat het verzoek in strijd is met het ontslagverbod tijdens ziekte wordt afgewezen. Ingevolge art. 7:685 BW is iedere partij te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen te ontbinden. Geoordeeld wordt dat in dit geval de door werkgever geschetste omstandigheden zo zwaarwegende zijn, dat het ontslagverbod billijkheidshalve moet wijken. Er is geen grond aan te nemen dat het bedrijf dit jaar winstgevend zal zijn. werkgeveran de juistheid van de door werkgever overgelegde jaarrekening 2009, kostenbalans 2010 en de kostenbalans 2011 t/m periode 3, wordt niet getwijfeld. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt met ingang van 1 juni 2011 toegewezen, waarbij aan werknemer een vergoeding wordt toegekend. werkgever dient tot maximaal 1 december 2011, maandelijks de uitkering van werknemer aan te vullen tot 100% van het laatst bij werkgever verdiende salaris, inclusief vakantiegeld