Deskundigenoordeel; een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of het Uwv terecht het tijdvak waarin de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door werkgever, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA.

Het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, is gebaseerd op de conclusies in de rapportages van de verzekeringsarts van 30 mei 2008 en van de arbeidsdeskundige van 11 juni 2008. De verzekeringsarts heeft naar aanleiding van de toetsing van het re-integratieverslag aangegeven dat de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) door de arbo-arts niet juist is opgesteld en dat er daardoor re-integratiekansen zijn gemist. Volgens de verzekeringsarts is er sprake van verminderd benutbare mogelijkheden als gevolg van ziekte of gebrek, maar kon werknemer deze mogelijkheden wel duurzaam benutten. De daarbij in acht te nemen beperkingen zijn opgenomen in de door deze arts opgestelde FML van 30 mei 2008. Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn en dat daarvoor geen deugdelijke grond is, omdat werkgever herplaatsingskansen in spoor 1 voorbij heeft laten gaan, ofwel door verkeerd te zoeken in spoor 1 of door te vroege start van spoor 2. In de bezwaarfase heeft de bezwaarverzekeringsarts in haar rapportage van 18 november 2008 gemotiveerd aangegeven dat de verzekeringsarts terecht heeft gesteld dat werknemer op de datum van het actueel oordeel en op de datum van zijn onderzoek belastbaar was voor arbeid met minder beperkingen dan de bedrijfsarts van mening was. De bezwaararbeidsdeskundige heeft, gelet op de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts, geen aanleiding gezien af te wijken van het oordeel van de arbeidsdeskundige.

De Raad overweegt dat uit de voorhanden gedingstukken blijkt dat werkgever op 12 maart 2007 aan het Uwv heeft verzocht om een deskundigenoordeel. In reactie hierop heeft de arbeidsdeskundige bij brief van 19 maart 2007 aan werkgever meegedeeld dat hij op grond van de resultaten van zijn onderzoek van oordeel was dat de werknemer beperkingen had, maar dat dit niet wegneemt dat er sprake was van benutbare mogelijkheden en dat de werknemer in staat was om deel te nemen aan re-integratie-activiteiten. In de tweede aanvraag om een deskundigenoordeel, door het Uwv ontvangen op 6 november 2007, heeft werkgever als vraagstelling geformuleerd “toetsing of de inspanningen tot re-integratie van werkgever en werknemer voldoende zijn”. In antwoord hierop heeft de arbeidsdeskundige bij brief van 14 november 2007 meegedeeld dat werkgever tot dat moment voldoende re-integratie-inspanningen heeft ontplooid om werknemer te begeleiden naar passende arbeid. Gelet op de vraagstelling van werkgever en het antwoord van het Uwv is de Raad, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het werkgever niet duidelijk kon zijn dat zij niet mocht uitgaan van het deskundigenoordeel. Van enig voorbehoud, dat de door de arbo-arts gehanteerde uitgangspunten niet mede zijn beoordeeld en bevestigd in het deskundigenoordeel, is niet gebleken. Dat het Uwv naar aanleiding van het tweede verzoek van werkgever om een deskundigenoordeel heeft volstaan met een arbeidskundige beoordeling en niet tevens een verzekeringsgeneeskundig onderzoek heeft laten instellen, kan naar het oordeel van de Raad niet aan werkgever worden tegengeworpen. Het Uwv kan dan ook worden gehouden aan het deskundigenoordeel, inhoudende dat werkgever tot dat moment voldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Op basis van dat oordeel ligt het voor de hand dat werkgever de ingeslagen weg heeft voortgezet en het re-integratietraject in het tweede spoor heeft vervolgd op de wijze en in de mate zoals zij al deed, tot het moment waarop het outplacementtraject met een eindverslag in mei 2008 werd afgerond. Het Uwv heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat werkgever vanaf de datum van het tweede deskundigenoordeel tot het einde van de wachttijd alsnog tekort is geschoten en in die periode onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Tegen de achtergrond van het genoemde deskundigenoordeel moet dan ook worden geconcludeerd dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke grondslag berust en mitsdien moet worden vernietigd

Advocaat heeft nagelaten om in de procedure waarin betaling van loon werd gevorderd een verklaring ex artikel 7:629a BW in het geding te brengen, terwijl tussen zijn cliënte en de toenmalige werkgever in geschil was of zij de in het kader van de re-integratie aangeboden werkzaamheden al dan niet diende te verrichten

Werkgever heeft werknemer met gebruikmaking van een verleende ontslagvergunning ontslagen. Werknemer stelt dat het ontslag nietig is daar hij ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was. Aan de door werknemer in het geding gebrachte second opinion van het UWV komt, gelet op het feit dat die slecht is onderbouwd en gelet op de overige omstandigheden van het geval, onvoldoende betekenis toe voor de conclusie dat eiser arbeidsongeschikt was ten tijde van de opzegging. De in samenhang hiermee ingestelde loonvordering wordt afgewezen

Naar het oordeel van de kantonrechter staat het niet overleggen van een deskundigenoordeel bij dagvaarding niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Veenendaal ten aanzien van de door hem gevorderde voorzieningen. Hoewel Goedhals terecht aanvoert dat dit kort geding eerst geruime tijd na het stopzetten van het salaris dient, heeft Veenendaal daar onweersproken tegenin gebracht dat het UWV – in afwachting van de uitkomst van de procedure met betrekking tot de opgelegde loonsanctie – tweemaal heeft geweigerd om op zijn verzoek een deskundigenoordeel af te geven over de vraag wat voor Veenendaal als passende arbeid kan worden aangemerkt. Gelet op voorgaande kan in redelijkheid niet van Veenendaal worden gevergd dat hij een dergelijk deskundigenoordeel over legt bij zijn eis (artikel 7:629a lid 2 BW).

Het UWV heeft in haar deskundigenoordeel van 10 maart 2008 het standpunt ingenomen dat het door de bedrijfsarts ten behoeve van Werknemer opgestelde werkhervattingsschema “redelijk” was. Dat houdt volgens het UWV in dat Werknemer op de door de bedrijfsarts genoemde verschillende momenten in toenemende mate arbeidsgeschikt was. Werknemer bestrijdt dat en stelt in de periode december 2007 tot en met maart 2008 volledig arbeidsongeschikt te zijn gebleven. Zij beroept zich daarbij op de rapportage van neuroloog O, alsmede op de omstandigheid dat haar (nieuwe) ziekmelding in 2009 door werkgever wel is geaccepteerd, terwijl haar situatie in 2009 niet dan wel niet veel verschilde van die in 2008.

De kantonrechter is van oordeel dat er onvoldoende reden bestaat aan de juistheid van het standpunt van het deskundigenoordeel van het UWV te twijfelen. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol.

De wetgever heeft, blijkens het bepaalde in art. 7:629a BW aan het deskundigenoordeel een belangrijke rol toegekend. Er kunnen desalniettemin redenen zijn van het deskundigenoordeel af te wijken, maar daar moeten dan goede redenen voor zijn.

Bij het opstellen van het deskundigenoordeel heeft geen nieuw onderzoek plaatsgevonden door een verzekeringsarts, maar wel door de arbeidsdeskundige. De arbeidsdeskundige baseert zich op de bestaande rapportage van de verzekeringsarts, die daarbij kennis had genomen van de rapportage van de VU, derhalve de behandelend sector. Blijkbaar achtte de arbeidsdeskundige de informatie over de medische beperkingen van werknemer voldoende duidelijk, en richtte zijn onderzoek op de vertaling van die beperkingen naar de arbeidsmogelijkheden van haar. Die opvatting maakt niet op voorhand dat het deskundigenoordeel als onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen moet worden beschouwd.

Daar komt bij dat in die periode (januari tot maart 2008) geen ander, door een onafhankelijke arts-deskundige, gedaan onderzoek heeft plaatsgevonden. Het onderzoek door O, dat op zich uitvoerig is gemotiveerd, dateert van begin 2010. O maakt er echter melding van dat de klachten die Werknemer had reeds bestonden vóór de indiensttreding van werknemer bij werkgever. Op basis daarvan kan uit het rapport van On de conclusie worden getrokken dat ná de indiensttreding van Werknemer bij werkgever duidelijk sprake is geweest van een toename van klachten van haar. Daarbij maakt O geen onderscheid tussen de klachten die Werknemer had in de periode december 2007 tot 18 maart 2008, en in de periode direct volgende op 18 maart 2008. Ook Werknemer zelf maakt geen onderscheid in haar medische situatie vlak voor en vlak na 18 maart 2008. Zij stelt dat de klachten die zij begin 2009 had, dezelfde waren als die zij had in 2007/2008. Toch heeft werknemer zich per 18 maart 2008 hersteld gemeld. Dat werkgever de ziekmelding van werknemer vervolgens begin 2009 wel heeft geaccepteerd maakt dit niet anders. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende objectieve gronden zijn om het deskundigenoordeel van 10 maart 2008 niet te volgen. Dat betekent dat er van dient te worden uitgegaan dat Werknemer arbeidsgeschikt was op de momenten zoals door de bedrijfsarts bepaald, en zij een dienovereenkomstig werkhervattingsschema moest volgen.
7. werkgever heeft de uren die werknemer tussen december 2007 en 11 maart 2008 niet heeft gewerkt terwijl zij dat volgens de bedrijfsarts wel kon en moest doen, verrekend met Werknemers vakantiesaldo. werkgever beroept zich daarbij op haar CAO die zulks mogelijk maakt. De kantonrechter is, mede naar aanleiding van hetgeen door partijen ter comparitie naar voren is gebracht, van oordeel dat het aanmerken van aldus niet-gewerkte uren met vakantieuren, niet op voorhand onverenigbaar is met de recuperatiefunctie van vakantie. Het huidige art. 7:637 BW staat het nadrukkelijk toe dat tijdens ziekte vakantieuren worden opgenomen. Niet is gebleken dat de Richtlijn 2003/88/EG zich daartegen verzet.

Art. 7:629 lid 7 BW bepaalt dat een werkgever geen beroep kan doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. Door werkgever is niet weersproken dat de achtergrond van die bepaling is de werknemer, die geconfronteerd wordt met het voornemen van zijn werkgever het loon op te schorten of te stoppen, in de gelegenheid te stellen zijn gedrag zodanig aan te passen, dat voor dat voornemen geen grond meer bestaat. werkgever betwist echter dat art. 7:629 lid 7 BW in dezen relevant is, omdat (i) het loon aan werknemer volledig is doorbetaald en (ii) artikel 7:629 BW ziet op de situatie van arbeidsongeschiktheid, terwijl werknemer in genoemde periode juist arbeidsgeschikt was.
De kantonrechter deelt beide tegenwerpingen van werkgever niet.

Werknemer heeft over genoemde periode weliswaar haar loon volledig ontvangen, maar de betreffende uren zijn van haar vakantietegoed afgeboekt. Werknemer heeft onweersproken gesteld dat zij, zonder die afboeking, genoemde uren ex art. 7:641 BW uitgekeerd zou hebben gekregen. Naar mening van werknemer is daarmee materieel sprake van het gedurende de betwiste periode van januari/maart 2008 niet hebben ontvangen van loon. De kantonrechter deelt dat standpunt met werknemer. De ratio van lid 7 van art. 7:629 BW is, zoals hierboven vermeld, de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn gedrag zodanig aan te passen, dat dat gedrag geen financiële repercussies heeft. De sanctie die werkgever werknemer oplegt, heeft die financiële gevolgen wel, terwijl Werknemer niet direct voorafgaand of aan het begin van de periode waarop de sanctie zag, namelijk in januari 2008, op die gevolgen is gewezen. Zij heeft daarmee onvoldoende gelegenheid gehad haar gedrag aan te passen. Dat deze wijzen van mogen verrekenen van uren met vakantietegoeden in de CAO staat doet daar niet aan af. Art. 7:629 lid 7 is, blijkens lid 9, een bepaling van dwingend recht. Met lid 7 strookt niet dat die opschortings-, stopzettings- of in dit geval verrekeningsbevoegdheid op voorhand in de arbeidsovereenkomst of CAO vermeldt staat.

Dat art. 7:629 BW in het geheel niet aan de orde is omdat werknemer arbeidsgeschikt zou zijn geweest, wordt door de kantonrechter evenmin gevolgd. Een redelijke uitleg van art. 7:629 lid 7 BW brengt immers met zich dat genoemde waarschuwende mededeling door de werkgever wordt gedaan aan de werknemer die in de ogen van de werkgever een grond voor opschorting of stopzetting geeft. Een grond voor stopzetting kan er uit bestaan dat de werknemer in de visie van de werkgever arbeidsgeschikt is. Het zou niet met de bedoeling van art. 7:629 lid 7 BW stroken dat aan de (in de visie van de werkgever) geheel arbeidsgeschikte werknemer die weigert te hervatten geen mededeling ex lid 7 zou hoeven te worden gedaan, en aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die weigert te hervatten wel. Ook aan een volledig hersteld verklaarde werknemer die met een kennelijk beroep op zijn (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid weigert te hervatten, dient de mededeling van lid 7 te worden gedaan. werkgever heeft dat verzuimd. Overigens was werknemer tot 11 februari 2008 gedeeltelijk arbeidsongeschikt, zodat reeds om die reden bij het door haar weigeren het werkhervattingsschema te volgen, in januari 2008 de waarschuwende mededeling gedaan had moeten worden.

De consequentie van het niet doen van de mededeling ex art. 7:629 lid 7 BW is dat de werkgever niet tot opschorting of stopzetting van het loon mag overgaan. Nu het verrekenen van genoemde uren materieel gesproken overeenkomt met stopzetting van loon, komt werkgever niet de bevoegdheid toe de betreffende uren met het vakantietegoed van werknemer te verrekenen. Voor recht zal worden verklaard dat het vakantie-saldo van werknemer per 1 november 2008 55,2 uur bedroeg. Een uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die verklaring is niet

De Raad overweegt dat uit de voorhanden gedingstukken blijkt dat werknemer op 12 maart 2007 aan het Uwv heeft verzocht om een deskundigenoordeel. In reactie hierop heeft de arbeidsdeskundige bij brief van 19 maart 2007 aan werknemer meegedeeld dat hij op grond van de resultaten van zijn onderzoek van oordeel was dat de werknemer beperkingen had, maar dat dit niet wegneemt dat er sprake was van benutbare mogelijkheden en dat de werknemer in staat was om deel te nemen aan re-integratie-activiteiten. In de tweede aanvraag om een deskundigenoordeel, door het Uwv ontvangen op 6 november 2007, heeft werknemer als vraagstelling geformuleerd “toetsing of de inspanningen tot re-integratie van werkgever en werknemer voldoende zijn”. In antwoord hierop heeft de arbeidsdeskundige bij brief van 14 november 2007 meegedeeld dat werknemer tot dat moment voldoende re-integratie-inspanningen heeft ontplooid om werknemer te begeleiden naar passende arbeid. Gelet op de vraagstelling van werknemer en het antwoord van het Uwv is de Raad, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het werknemer niet duidelijk kon zijn dat zij niet mocht uitgaan van het deskundigenoordeel. Van enig voorbehoud, dat de door de arbo-arts gehanteerde uitgangspunten niet mede zijn beoordeeld en bevestigd in het deskundigenoordeel, is niet gebleken. Dat het Uwv naar aanleiding van het tweede verzoek van werknemer om een deskundigenoordeel heeft volstaan met een arbeidskundige beoordeling en niet tevens een verzekeringsgeneeskundig onderzoek heeft laten instellen, kan naar het oordeel van de Raad niet aan werknemer worden tegengeworpen. Het Uwv kan dan ook worden gehouden aan het deskundigenoordeel, inhoudende dat werknemer tot dat moment voldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Op basis van dat oordeel ligt het voor de hand dat werknemer de ingeslagen weg heeft voortgezet en het re-integratietraject in het tweede spoor heeft vervolgd op de wijze en in de mate zoals zij al deed, tot het moment waarop het outplacementtraject met een eindverslag in mei 2008 werd afgerond. Het Uwv heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat werknemer vanaf de datum van het tweede deskundigenoordeel tot het einde van de wachttijd alsnog tekort is geschoten en in die periode onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Tegen de achtergrond van het genoemde deskundigenoordeel moet dan ook worden geconcludeerd dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke grondslag berust en mitsdien moet worden vernietigd.

Gezien korte tijd tussen moment waarop werknemer duidelijk wordt dat werkgever zijn arbeidsongeschiktheid betwist en het moment van aanhangig maken van loonvordering in kort geding, kon het bij eis overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van werknemer worden gevergd. Oordeel voorzieningenrechter omtrent slagingskans bewijsopdracht in bodemprocedure.

Art. 7:670b lid 3 sub b BW Het gaat om de vraag of een (voor het eigen werk) arbeidsongeschikte werkneemster zonder redelijke grond geweigerd heeft om passende werkzaamheden te verrichten. Volgens werkneemster was sprake van een, door de werkgever veroorzaakte, onwerkbare situatie waardoor zij bedoelde werkzaamheden niet kon uitvoeren. Het hof oordeelt, dat werkneemster niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat zij, mede gelet op het op verzoek van de kantonrechter uitgebrachte deskundigenbericht (dat zwaarder weegt dan het oordeel van de bedrijfsarts), in staat moest worden geacht de aangeboden aangepaste werkzaamheden te verrichten. Het oordeel van het UWV wordt buiten beschouwing gelaten, omdat, gelet op de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, de desbetreffende verzekeringsarts het onderzoek van werkneemster niet naar behoren heeft verricht

…De kantonrechter moet daarom in dit geding de vraag beantwoorden of werknemer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte de bedongen arbeid niet (heeft) verricht. De door partijen geraadpleegde deskundigen zijn het hierover niet met elkaar eens.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet worden aangenomen dat werknemer op 1 november 2010 wegens ziekte volledig arbeidsongeschikt was. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

In de kern van de zaak gaat de discussie over de vraag of het deskundigenoordeel van verzekeringsarts A de toets der kritiek kan doorstaan. De kantonrechter is geen medicus en moet zijn beoordeling in het kader van dit kort geding (mede) daarom beperken tot de vraag of Ain de gegeven omstandigheden heeft gehandeld zoals van een bekwaam en redelijk handelend verzekeringsarts mag worden verlangd. In het bijzonder: is zijn deskundigenoordeel, gegeven de omstandigheden, op een zorgvuldige wijze tot stand gekomen?

Werknemer heeft A op 9 november 2010 geconsulteerd. Werknemer had ruim een week daarvoor, immers op 2 november 2010, haar zenuwarts Y (weer) bezocht in verband met de teruggekeerde psychische klachten. Onweersproken heeft werknemer gesteld dat zij aan A heeft verteld dat zij weer onder behandeling van Y staat en dat zij aan hem, A, haar door Y voorgeschreven medicijnen heeft getoond. Overigens volgt dit ook uit het rapport van A waar hij heeft geschreven: ‘De klachten van belanghebbende zijn door de gang van zaken (bedoeld is het conflict met de werkgever, toevoeging kantonrechter) in ernstiger vorm teruggekomen, medicatie en behandeling psychiater’. De kantonrechter is met de onafhankelijke verzekeringsarts B van oordeel dat A onder die omstandigheden informatie bij Y en/of de huisarts van werknemer had behoren op te vragen alvorens zijn oordeel te geven. Door dat na te laten heeft A niet met de nodige zorgvuldigheid gehandeld. Uit de verzekeringsgeneeskundige standaard Onderzoeksmethoden (zie: www. nvvg.nl) blijkt dat een verzekeringsarts in het kader van het verzekeringsgeneeskundig onderzoek overleg met derden kan plegen om ‘de consistentie van de claimklachten en de ervaren beperkingen te toetsen’. De inhoud van de (aldus) door hem te vergaren informatie heeft betrekking op de ‘diagnose, prognose, behandelduur en -resultaat c.q. mogelijkheden, therapietrouw.’ De informatie kan onder meer worden ingewonnen bij de ‘huisarts, specialist en/of andere behandelaar’ (artikel 3.2.4 van de standaard). De wijze waarop de communicatie met de behandelende sector moet geschieden, is neergelegd in de standaard Communicatie met behandelaars, eveneens te raadplegen via www.nvvg.nl. Uit de toelichting op de standaard volgt dat als uitgangspunt wordt gehanteerd dat de verzekeringsarts contact met de behandelende sector opneemt indien hij verwacht dat dit toegevoegde waarde heeft. Bovendien kent de standaard Communicatie met behandelaars een aantal inhoudelijke en formele indicaties die tot communicatie met de behandelende sector kunnen leiden. Eén daarvan is de situatie dat er een verschil in perceptie bestaat tussen de bedrijfsarts en de cliënt ‘over de ernst van het probleem van de cliënt’ (artikel 2.1.2). Daarvan was sprake nu werknemer om een second opinion had gevraagd omdat zij het niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts. Door niet met de zenuwarts en/of de huisarts te communiceren heeft A de door werknemer gestelde ‘ernst van het probleem’ niet voldoende kunnen verifiëren hoewel werknemer aan A had verteld, en door middel van de medicijnen had aangetoond, weer onder behandeling van Y te staan. Dit alles klemt te meer, nu Y werknemer ook in het verleden al had behandeld en hij werknemer dus langer en, naar mag worden aangenomen, beter kende dan A. En verder: B is, op grond van zijn onderzoek, waarbij hij wel kennis heeft genomen van (onder meer) de schriftelijke rapportage van de zenuwarts aan de huisarts, van oordeel dat werknemer per geschildatum, 1 november 2010, volledig arbeidsongeschikt is.

De conclusie van A van 27 december 2010 dat hij ondanks het rapport van B en de brief van de zenuwarts van 2 november 2010, kort gezegd, zorgvuldig heeft gehandeld doet aan het vorenstaande niet af, omdat A bezwaarlijk als een onafhankelijk beoordelaar van zijn eigen presteren kan worden beschouwd.

Werknemer heeft ook de beslissing van de bedrijfsarts X haar volledig arbeidsgeschikt te achten ter discussie gesteld, maar de kantonrechter laat dit punt verder rusten. B heeft bedoelde beslissing namelijk gebillijkt, zij het dat hij het tempo waarin werknemer arbeidsgeschikt is verklaard (aanvankelijk voor 50% geschikt en kort daarna voor 100%) niet juist acht. Vaststaat dat werknemer zenuwarts Y nog niet had geconsulteerd toen zij op 28 oktober 2010 X]bezocht en gesteld noch gebleken is dat zij hem over haar voornemen daartoe heeft ingelicht, aangenomen dat zij dat voornemen toen al had.

De stelling van De Nieuwe Zorg dat werknemer tot 18 januari 2011 geen recht heeft op loon omdat zij de contacten met haar werkgever heeft afgehouden en tot genoemde datum niet tot een gesprek met De Nieuwe Zorg inzake het arbeidsconflict bereid was, moet worden gepasseerd. Het voorlopig oordeel luidt immers dat werknemer vanaf 1 november 2010 volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht, terwijl niet aannemelijk is gemaakt dat werknemer aanvankelijk de contacten met De Nieuwe Zorg ten onrechte heeft geweigerd. Het is immers maar de vraag of werknemer, gegeven de inhoud van de brief van Y aan de huisarts, eerder dan 18 januari 2011 tot een zinvol contact met haar werkgever in staat was.

In wezen heeft werkgever als grond voor de loonsanctie niet méér gesteld dan de weigering van werknemer om begin november 2010 te komen praten over de werkhervatting voor twee tot uiteindelijk 10 uren per week. Dit uitgangspunt voor (afspraken tot) werkhervatting is echter achterhaald door het deskundigenoordeel van het UWV dat werknemer per 1 november 2010 volledig arbeidsongeschikt was. Er is derhalve onvoldoende grond voor inhouding van (uitkering en) aanvulling. De verplichting tot aanvulling vloeit onweersproken voort uit de CAO. De door werkgever uitgevoerde maatregel is disproportioneel

De (vooronder)stelling van werkgever dat het deskundigenoordeel anders zou zijn uitgevallen indien het UWV kennis had gehad van het bedrijfsrecherchebureau-rapport lijkt nergens op gebaseerd, althans er zijn in deze procedure geen objectieve feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de bedrijfsrecherchebureau -bevindingen onherroepelijk moeten leiden tot het oordeel dat het deskundigenoordeel onjuist zou zijn. Werknemer heeft verklaringen gegeven voor de waarnemingen van de [bedrijfsrecherchebureau]-observanten die nog niet zonder meer onaannemelijk lijken. Werkgever geeft echter een eigen, voorshands ongegronde uitleg aan zowel het deskundigenoordeel als de waarnemingen van bedrijfsrecherchebureau. Ten onrechte derhalve heeft werkgever geweigerd de aanvullingen te betalen. De betreffende vorderingen (c.a.), die voor het overige niet (voldoende gemotiveerd) bestreden zijn, zullen worden toegewezen.

Betaling achterstallig salaris tijdens ziekte afgewezen, omdat geen verklaring ex artikel 7:629a BW is overgelegd. Het oordeel van het UWV in het kader van de WIA, waarbij is geoordeeld dat sprake is van 80-100% arbeidsongeschiktheid, geeft geen antwoord op de in artikel 7:629a BW bedoelde vragen, zodat een dergelijk oordeel de deskundigenverklaring niet kan vervangen.

Werknemer baseert haar vordering op de stelling dat zij vanaf 27 augustus 2009 arbeidsongeschikt was. Zij vroeg een deskundigenoordeel aan van het UWV over haar re-integratie-inspanningen. Bij brief van 18 februari 2010 schreef het UWV dat het feitelijk gaat om de beantwoording van de vraag of werknemer al dan niet arbeidsongeschikt was. Het UWV stelde pas een deskundigenoordeel te kunnen uitvoeren als er een eerste oordeel is. Dit eerste oordeel ontbrak omdat de arbeidsongeschiktheid nooit is vastgesteld door de arbodienst, zodat volgens het UWV daarover geen deskundigenoordeel kon worden gegeven.

Naar het de kantonrechter voorkomt, is deze opvatting van het UWV onjuist. Artikel 7: 629a BW komt erop neer dat het deskundigenoordeel moet worden gegeven ook als de arbodienst zich niet heeft uitgelaten over de vraag of de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten wegens ziekte. De bedoeling van deze bepaling is dat zoveel mogelijk een conflict tussen werkgever en werknemer over de eventuele arbeidsongeschiktheid van de werknemer wordt opgelost zonder inschakeling van de rechter. Het niet verstrekken van een deskundigenoordeel omdat het oordeel van de arbodienst ontbreekt, doet afbreuk aan die strekking. Bovendien kan een deskundigenoordeel voor de rechter een aanknopingspunt zijn in de beantwoording van de vraag of van arbeidsongeschiktheid sprake is.

De opvatting dat het UWV alleen een deskundigenoordeel over de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van de werknemer kan geven na een eerste oordeel van de arbodienst strookt ook niet met artikel 32 lid 1 Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. Volgens deze bepaling stelt het UWV op verzoek van een werkgever of een werknemer een onderzoek in naar en geeft het een oordeel over het bestaan van ongeschiktheid tot werken indien een werknemer een geschil heeft met zijn werkgever over het recht op loon als bedoeld in artikel 7: 629a BW. Een oordeel van de arbodienst is niet vereist. Aan de voorwaarde dat tussen werkgever een geschil bestaat over het recht op loon als bedoeld in artikel 7: 629a BW is ook voldaan indien - zoals in dit geval - de werknemer stelt recht te hebben op dat loon en de werkgever dat loon weigert te voldoen omdat een oordeel van de arbodienst ontbreekt.

Bij de beoordeling van de vordering kan van belang zijn of werknemer inderdaad arbeidsongeschikt was in de periode van 27 augustus tot 3 november 2009. Indien nu nog kan worden beoordeeld of werknemer in deze periode wegens ziekte arbeidsongeschikt was, geeft de kantonrechter haar - of eventueel [gedaagde] - in overweging alsnog een deskundigenoordeel aan te vragen en dat in het geding te brengen. Wellicht draagt het eraan bij dat het UWV alsnog een deskundigenoordeel geeft indien een afschrift van dit vonnis bij de aanvraag wordt gevoegd.

Kort geding loondoorbetaling bij ziekte. Geen deskundigenoordeel overgelegd. In afwijking van hetgeen de wetsgeschiedenis vermeldt mocht van werknemer in dit geval wel overlegging van een deskundigenoordeel worden verlangd: zij heeft daartoe voldoende tijd gehad (ruim 4 1/2 week), terwijl art. 32a Wet Suwi voorschrijft dat een deskundigenoordeel binnen twee weken moet zijn afgegeven. Eventueel had de uitspraak nog kunnen worden aangehouden, maar ten tijde van de mondelinge behandeling was nog geen aanvraag bij het UWV ingediend

De Raad stelt voorop, zoals ook door de rechtbank aangegeven, dat het oordeel van een onafhankelijke door de bestuursrechter ingeschakelde deskundige in beginsel wordt gevolgd. De Raad ziet in het onderhavige geval geen aanleiding op grond van bijzondere omstandigheden van dit beginsel af te wijken. Weliswaar heeft de deskundige L zich aanvankelijk in zijn rapport van 13 oktober 2009 op het standpunt gesteld dat een urenbeperking noodzakelijk is. Anders echter dan werknemer stelt, heeft de neuroloog, na de gemotiveerde reactie van de bezwaarverzekeringsarts die geen medische onderbouwing van het standpunt van de neuroloog zag, zijn opvatting dat een urenbeperking noodzakelijk was verlaten. De Raad overweegt hierbij voorts dat de neuroloog van meet af aan al de mening toegedaan was dat de (bezwaar)verzekeringsartsen met de functionele rugklachten van werknemer afdoende rekening gehouden hadden bij het opstellen van de FML. De door de neuroloog gemelde bijdrage van de urenbeperking aan het welzijn van werknemer levert naar het oordeel van de Raad geen argument op om een urenbeperking op te funderen.

Werknemerwas tot het einde van zijn dienstverband arbeidsongeschikt en tevens niet in staat de opgedragen, vervangende re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Dit laatste wordt bevestigd door de bezwaarverzekeringsarts in zijn oordeel naar aanleiding van de aanvraag voor een uitkering krachtens de Ziektewet. Werkgever is derhalve gehouden hem het loon te betalen dat volgens de CAO Taxivervoer, in geval van arbeidsongeschiktheid, verschuldigd is. Werknemer kan niet worden tegengeworpen dat hij geen deskundigenoordeel zoals bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd.
Het verweer van Werkgever zal hierna, voor zover relevant, aan de orde komen.

De vraag die allereerst in de onderhavige procedure beantwoord moet worden is of de vordering afgewezen moet worden – of dat Werknemer niet ontvankelijk moet worden verklaard – omdat hij niet heeft voldaan aan het vereiste voor het instellen van een loonvordering zoals bepaald in artikel 7:629a lid 1 BW: het overleggen van een verklaring van een door het UWV benoemde deskundige omtrent zijn verhindering de aangeboden re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Werkgever stelt dat een niet-ontvankelijk verklaring de uitkomst van de procedure moet zijn; werknemer gaat, onder verwijzing naar het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts, uit van het tegengestelde.

De kantonrechter is van oordeel dat het gelijk aan de zijde van werknemer is. Van belang daarbij is het volgende.

Het doel en de strekking van genoemde wetsbepaling is om een oordeel van een (medisch UWV) deskundige voorhanden te hebben, in de eerste plaats ten behoeve van schikkingsonderhandelingen vóór de zaak bij de rechter komt en, ten tweede, bij aanvang van een gerechtelijke procedure ten behoeve van de te nemen beslissing betreffende de vraag of de werknemer al dan niet terecht geweigerd heeft de werkzaamheden te verrichten. In de gerechtelijke procedure is dat van belang omdat de rechter over de medische geschiktheid van een werknemer om bepaalde werkzaamheden te verrichten, bij haar oordeel afhankelijk zal zijn van een (onafhankelijke) deskundige.

Aan dit doel is in de onderhavige zaak voldaan door overlegging van de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van het UWV. Hoewel zijn oordeel is gevraagd in het kader van de Ziektewetprocedure, gaat deze deskundige met name in op de vraag die ook in deze procedure aan de orde is: was werknemer in staat om in juli 2007 de aangeboden werkzaamheden te verrichten. Vanaf genoemde datum heeft Werkgever immers de salarisbetalingen opgeschort omdat zij van mening was dat werknemer wél in staat was toen de re-integratiewerkzaamheden te verrichten.

De bezwaarverzekeringsarts van het UWV geeft een inhoudelijk oordeel over deze periode; over de tijd daarvoor en, naar de kantonrechter begrijpt, over de tijd daarna. Volgens dr. Hoffman was immers pas in maart 2008 de diagnose duidelijk. Onder deze omstandigheden kan werkgever werknemer in redelijkheid niet houden aan de wettelijke verplichting van artikel 7:629a lid 1 BW om zich, wederom, tot het UWV te wenden ten einde nogmaals de hiervoor bedoelde vraag beantwoord te krijgen. Werknemer is derhalve ontvankelijk in zijn vordering.

Werknemer vordert op grond van artikel 7:658 althans 7:611 BW dat zijn gewezen werkgever hem de schade vergoedt die hij lijdt (onder meer) doordat hij, nadat hij wegens psychische klachten was uitgevallen, bij zijn re-integratie en na hernieuwde ziekmelding met ontslag op staande voet is bedreigd en de loonbetaling werd gestaakt. Hierdoor zou zijn gezondheidstoestand zijn verslechterd. Bij second opnion heeft het UWV hem per geschildatum arbeidsongeschikt geoordeeld. Nadien werd een ontwikkelingsstoornis gediagnosticeerd. De vordering wordt afgewezen. Werkgever mocht afgaan op de gezamenlijke bevinding van bedrijfsarts en huisarts. Het UWV-oordeel wordt gepasseerd. Ook de (subsidiaire) vordering, gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag, is niet toewijsbaar

Werknemer heeft zich vervolgens per 10 maart 2010 (volgens [verweerster]: 17 maart 2010) ziek gemeld. Dat er op het moment van die ziekmelding wèl sprake was van een arbeidsgeschil is onvoldoende gebleken. Werknemer ontkent dat en werkgever is niet consistent genoeg in haar stellingen dienaangaande, temeer daar werkgever ter zitting het standpunt heeft ingenomen dat de arbeidsrelatie eerst tijdens het re-integratietraject verstoord geraakt is. Werknemer kan dan ook bezwaarlijk verweten worden dat zij bij haar eerste contact met de bedrijfsarts (naar aanleiding van de ziekmelding van 10 (of 17) maart 2010) geen melding gemaakt heeft van een (op dat moment niet bestaand, althans onvoldoende aannemelijk te achten) arbeidsgeschil. Zij heeft in ieder geval wel melding gemaakt van “stress (…) zowel zakelijk als privé” hetgeen spoort met het door werknemer aangevoerde argument waarom zij bij werkgever heeft verteld een andere baan te gaan zoeken.

Partijen zijn het er in wezen over eens dat er eerst een arbeidsgeschil ontstaan is tijdens het re-integratietraject. Aanvankelijk heeft werknemer hervat in haar eigen werk met ingang van week 17 (26 tot en met 30 april) voor 4 x 4 uur, waarbij conform de “Bijstelling plan van aanpak WIA” het de bedoeling was dat werknemer in week 18 4 x 6 uur zou gaan werken en in week 19 weer volledig zou hervatten. Weliswaar kan [verweerster] een verwijt gemaakt worden dat zij tijdens die fase van het re-integratietraject te laat op de afspraak met de bedrijfsarts verschenen is, maar niet valt in te zien dat en waarom dit gegeven een rol heeft gespeeld in het later ontstane arbeidsgeschil. Werknemer heeft bovendien een plausibele verklaring gegeven waarom zij te laat verschenen is. Werknemer heeft zich vervolgens op 6 mei 2010 ziek gemeld, twee dagen na voornoemde bijstelling. Omdat werkgever (gesteund door de bevindingen van de bedrijfsarts) van mening was dat werknemer niet (volledig) arbeidsongeschikt was, heeft zij de betaling van het loon opgeschort, hetgeen zij werknemer bij brief van 6 mei 2010 medegedeeld heeft. werkgever heeft daarbij werknemer tevens gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een deskundigenoordeel. In het vervolgens door werknemer aangevraagde deskundigenoordeel van 10 juni 2010 wordt door arbeidsdeskundige geconcludeerd dat werknemer “per geschildatum” ongeschikt is voor het eigen werk vanwege de binnen de functie voorkomende “stresserende aspecten” maar haar wel geschikt geacht voor passende arbeid conform de door hem opgestelde functionele mogelijkheden. Zowel werkgever als werknemer kan van het voorgaande weinig tot niets verweten worden. Enerzijds kan het werkgever niet verweten worden dat zij naar het middel van loonopschorting grijpt op het moment dat zij, ondersteund door de bevindingen van de bedrijfsarts, van mening is dat werknemer zich ten onrechte heeft ziek gemeld. Anderzijds kan werknemer niet worden verweten dat zij zich op 6 mei 2010 ziek gemeld heeft, daar uit het deskundigenoordeel van 10 juni 2010 genoegzaam blijkt dat zij (achteraf gezien) inderdaad niet in staat was haar eigen werkzaamheden, doch wel aangepaste arbeid, te verrichten. Dat door deze gang van zaken een (begin van een) verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, is alleszins begrijpelijk en, zoals reeds gezegd, valt partijen hiervan weinig tot niets te verwijten.

Vervolgens heeft werkgever aan werknemer per 14 juni 2010 passende arbeid aangeboden.
werknemer heeft zich daarna op 17 juni 2010 wederom ziek gemeld.
Partijen zijn het er over eens dat het door werknemer als passende arbeid te verrichten monotone werk zonder afleiding en stress (“ombeugelen” in het magazijn) de re-integratie van werknemer heeft doen mislukken en de arbeidsrelatie verder en blijvend verstoord heeft.
werkgever stelt dat zij naar eer en geweten zo goed als mogelijk invulling gegeven heeft aan hetgeen door arbeidsdeskundige als passende arbeid voor werknemer is aangemerkt. De kantonrechter ziet in hetgeen door werknemer daartegen aangevoerd is onvoldoende aanleiding aan die stelling te twijfelen nu vaststaat (althans onvoldoende betwist is) dat de door werkgever aangeboden arbeid passend is te achten conform de door arbeidsdeskundige daarvoor gegeven richtlijnen. Voorts is werkgever een relatief klein bedrijf met kennelijk weinig mogelijkheden om passende arbeid aan te bieden. Dat werknemer een en ander anders ervaren heeft kan wel zo zijn, maar er is geen grond om aan de versie van werknemer die kort gezegd inhoudt dat werkgever haar bewust isoleerde van haar overige werknemers, doorslaggevende betekenis toe te kennen, temeer daar werkgever dit ter zitting voldoende betwist heeft.
werkgever stelt dat zij aanzienlijke twijfels heeft gehad over de vraag of de door arbeidsdeskundige geadviseerde wijze van re-integreren per 14 juni 2010 wel de juiste aanpak was aangezien werknemer die een verantwoordelijke functie binnen werkgever verrichte en een HBO-opleiding heeft genoten, vervolgens binnen werkgever zeer eenvoudige werkzaamheden zonder afleiding (en stress) diende te verrichten. werkgever verwijt werknemer dan ook terecht niet dat zij deze werkzaamheden maar een paar dagen volgehouden heeft. werkgever’s betoog dat zij zich gedwongen voelde zich te conformeren aan de door arbeidsdeskundige voorgestelde wijze van re-integratie van werknemer omdat zij anders het risico liep van een verlengde loondoorbetalingsverplichting, is plausibel te achten. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op deze overwegingen niet gezegd kan worden dat één der partijen een doorslaggevend verwijt gemaakt kan worden van het blijvend verstoord raken van de arbeidsverhouding.

Op grond van het vorenstaande zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden worden ………..

De rechtbank is van oordeel dat UWV op basis van de beschikbare gegevens, mede in aanmerking genomen vorenaangehaalde overweging uit de uitspraak van de CRvB van 18 november 2009, terecht heeft geconcludeerd dat de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat het besluit tot oplegging van de loonsanctie mitsdien in rechte stand kan houden. Daarbij is in aanmerking genomen dat er geen aanleiding is om de hiervoor aangehaalde conclusies van de verzekeringsarts en arbeidsdeskundige voor onjuist te houden. Eiser heeft daartoe overigens niets in het geding gebracht. Werkgever wordt voorts niet gevolgd in haar stelling dat, gelet op het deskundigenoordeel van 14 november 2007, sprake is van rechtsonzekerheid. Eiseres mocht en kon begrijpen dat het, in dit geval door het Uwv gegeven, deskundigenoordeel, mede gelet op hetgeen hiervoor in 4 en 5.1 is overwogen, niet een allesomvattende beoordeling inhield. Eiseres heeft derhalve aan het deskundigenoordeel niet de zekerheid mogen ontlenen dat de door de Arbo-arts gehanteerde uitgangspunten mede zijn beoordeeld en bevestigd. Hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

Werknemer heeft in de periode 2003/2004 en, belangrijker, met ingang van april 2008 veelvuldig en langdurig wegens ziekte verzuimd. Op 12 augustus 2010 was de periode van 104 weken bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW verstreken, ervan uitgaande dat werknemer, conform haar eigen bewering, ook op en na 29 juni 2010 arbeidsongeschikt was.
werkgever heeft deze bewering, verwijzend naar het advies van de bedrijfsarts van 29 juni 2010 overigens bestreden, maar de kantonrechter acht aannemelijk dat werknemer ook op en na 29 juni 2010 arbeidsongeschikt wegens ziekte was. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

Uit de vaststaande feiten volgt dat tussen de bedrijfsarts en de twee verzekeringsartsen van het UWV een ingrijpend verschil van inzicht bestaat met betrekking tot de vraag of [werk-nemer] arbeidsongeschikt wegens ziekte was. Waar de bedrijfsarts werknemer een en an-dermaal arbeidsgeschikt heeft verklaard (juni 2008, augustus 2008, december 2009 en juni 2010) hebben de verzekeringsartsen telkens (per 25 augustus 2008 en 1 december 2009) het tegenovergestelde geconcludeerd.

Wat opvalt is, dat de bedrijfsarts werknemer, nadat zij per 30 juni 2008 en per 25 augustus 2008 arbeidsgeschikt was verklaard, na het andersluidende rapport van de verzekeringsarts van 10 september 2008, in de periode september tot en met december 2008 eerst (weer) arbeidsongeschikt heeft geacht, hoewel gesteld noch gebleken is dat in de tussentijd de gezondheid van werknemer zodanig was verslechterd, dat daaruit het andersluidende oordeel van de bedrijfsarts kan worden verklaard. De bedrijfsarts heeft nergens de wijziging in zijn taxatie van de situatie nader toegelicht of onderbouwd. Zo blijkt uit diens eerste rapportage na het oordeel van de verzekeringsarts van 24 september 2008 niet op grond waarvan hij werknemer toen wel arbeidsongeschikt achtte. Het lijkt er op dat de bedrijfsarts zich aanvankelijk heeft gevoegd in de tegenovergestelde taxatie van de verzekeringsarts, maar daarop later, om onduidelijke redenen, is teruggekomen en werknemer toch weer arbeidsgeschikt heeft verklaard.
Evenmin heeft de bedrijfsarts zijn advies van 29 juni 2010, waarin werknemer door hem weer arbeidsgeschikt is geacht, nader toegelicht en onderbouwd hetgeen wel voor de hand lag, gegeven de uitvoerige toelichting van de verzekeringsarts van 24 maart 2010 op zijn oordeel van 22 februari 2010 dat werknemer wel arbeidsongeschikt was te achten, welke toelichting zelfs op verzoek van de bedrijfsarts was opgesteld.

Uit de toelichting van de verzekeringsarts van 24 maart 2010 volgt dat de bedrijfsarts, met wie de verzekeringsarts toen (wederom) overleg heeft gepleegd, de presentatie van de klachten door werknemer ‘als onecht, oa vanwege het theatrale argument’ heeft beoordeeld. De huisarts van werknemer heeft geen bezwaar tegen werkhervatting, aldus de mededeling van de bedrijfsarts aan de verzekeringsarts.
De verzekeringsarts is (desondanks) van oordeel dat sprake is van ‘emotionele, cognitieve en conatieve stoornissen’ en ‘Daarnaast zijn er mede als gevolg hiervan fysieke beperkingen’. Hij acht haar arbeidsongeschikt.
Vaststaat dat werknemer vanaf 2008 een therapie bij het Riagg volgt, al betwijfelt de verzekeringsarts of die therapie voldoende succes kan hebben vanwege de ‘beperkte introspectieve vermogens’ van werknemer.

Aan de (eensluidende) oordelen van de beide verzekeringsartsen dient een grotere waarde en betekenis te worden toegekend dan aan de tegenovergestelde adviezen van de bedrijfsarts. De adviezen van de bedrijfsarts waarin werknemer arbeidsgeschikt is geacht, zijn in het licht van de uitvoerig gemotiveerde bevindingen van de verzekeringsartsen volstrekt ontoereikend onderbouwd en gemotiveerd. De diagnose van verzekeringsarts dat sprake is van ‘ernstige psychische functiestoornissen’ wordt bovendien ondersteund door het feit dat werknemer vanaf 2008 in therapie is bij het Riagg.

De kantonrechter is samenvattend van oordeel dat werknemer ten onrechte door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt is geacht. Er was en is sprake van psychische problematiek die aan werkhervatting in de weg staat. Dit oordeel leidt tot twee gevolgtrekkingen.
In de eerste plaats staat daarmee vast dat de periode van 104 weken gedurende welke werkgever de arbeidsovereenkomst niet mag opzeggen, na 12 augustus 2010 is verstreken. Het verzoek tot ontbinding, dat rechtstreeks verband houdt met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van werknemer, stuit dus niet (meer) af op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW. In de tweede plaats moet de stelling van werkgever dat werknemer zich niet of onvoldoende heeft ingezet voor haar re-integratie worden bijgesteld in die zin, dat werknemer daarvan redelijkerwijze geen verwijt kan worden gemaakt. In dit verband wijst de kantonrechter nog op de toelichting van de verzekeringsarts van 24 maart 2010 waarin valt te lezen dat ‘somatisering een duidelijk verband toont met persoonlijkheidsproblematiek, juist uit cluster B. Ik kan het dus ook niet eens zijn met de vaststelling dat de huidige arbeidsongeschiktheid aan cliënte te wijten zou zijn.’

In verband met de vraag of de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden overweegt de kantonrechter het volgende. Werkgever heeft onweersproken gesteld dat zij werknemer tijdens haar afwezigheid om financiële redenen niet door invalkrachten kan vervangen en dat het niet haalbaar is het werk dat werknemer behoort te verrichten zodanig onder de overige, meest parttime, medewerkers te verdelen dat het niveau van de dienstverlening van de afdeling Mediacentrum op peil blijft, terwijl de bereidheid van die medewerkers het werk van werknemer erbij te doen, is weggevallen.
Uit de stelling van werknemer dat zij ‘chronisch ziek’ is, uit de lange duur van haar arbeidsongeschiktheid, en uit de rapporten van de verzekeringsartsen volgt, dat herstel binnen een afzienbare termijn, waarbij gedacht wordt aan de termijn van 26 weken die het UWV ook hanteert, redelijkerwijze niet valt te verwachten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter naar aanleiding van de reactie van werknemer op de aan haar gestelde vragen niet de indruk gekregen dat werknemer herstellende is.
Hieruit volgt dat de arbeidsovereenkomst thans geen redelijk doel meer dient. Onbetwist is gebleven dat de voortdurende afwezigheid van werknemer tot organisatorische problemen op de afdeling Mediacentrum leidt. In het licht van de langdurige afwezigheid van werknemer en het ontbreken van financiële middelen om haar te vervangen, is dit niet onbegrijpelijk.
Het een en ander levert zodanige veranderingen in de omstandigheden op dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden.

Met betrekking tot de vraag of werknemer recht heeft op een vergoeding wordt het volgende overwogen.
In beginsel heeft een werknemer ingeval van ontbinding na (meer dan) twee jaren arbeidsongeschiktheid wegens ziekte geen recht op een vergoeding, tenzij een causaal verband bestaat tussen het werk en de ziekte en/of de werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet of onvoldoende is nagekomen. Het laatste is in discussie, het eerste niet.

De rechtvaardiging voor het toekennen van een vergoeding indien de werkgever zijn re-integratieverplichtingen jegens de werknemer niet of niet volledig is nagekomen is hierin gelegen, dat de werknemer daardoor de mogelijkheid is ontnomen, respectievelijk niet ten volle is benut, eigen of passend werk bij de werkgever of bij een derde te verrichten en aldus ook de kans is ontnomen respectievelijk verminderd aan het arbeidsproces te blijven deelnemen.

In dit verband overweegt de kantonrechter het volgende.
Gesteld noch gebleken is dat werkgever, nadat werknemer mede vanwege de toegenomen klachten ten gevolge van haar zwangerschap arbeidsongeschikt was verklaard, re-integratieactiviteiten heeft ondernomen. Integendeel, bij brief van 25 juni 2009 is werknemer meegedeeld dat zij na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet op het werk behoefde terug te keren.
Het advies van de bedrijfsarts van 10 februari 2009, welk advies ook is opgenomen in de Probleemanalyse WIA van 21 april 2009, te weten het opstarten van re-integratie 2e spoor en inschakeling van een arbeidsdeskundige, is blijkbaar niet opgevolgd.
Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt komt werknemer in beginsel dus een vergoeding toe. Toch zal de kantonrechter die niet toekennen en wel om de volgende redenen.

Uit (onder meer) het verslag van een gesprek met werknemer van 15 december 2008 blijkt, dat werkgever met werknemer afspraken had gemaakt omtrent gedeeltelijke en geleidelijke werkhervatting, leidend tot volledige inzetbaarheid van werknemer voor aanvang van de voorjaarsvakantie 2009. Die afspraken zijn gestrand op de toegenomen arbeidsongeschikt ten gevolge van de zwangerschap, waardoor de klachten van werknemer zijn verergerd, aldus de bedrijfsarts in zijn spreekuurrapport van 10 februari 2009. Aansluitend heeft werknemer zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. Werkgever had in beginsel na afloop daarvan, in oktober 2009, de re-integratie opnieuw ter hand moeten nemen.

De vraag is echter of dit enigszins zinvol zou zijn geweest. De kantonrechter acht op grond van de diagnose van de verzekeringsartsen aannemelijk, dat ook de psychische problematiek van invloed is geweest op de eind 2008/begin 2009 uiteindelijk mislukte re-integratie. Die problematiek is reeds in het deskundigenoordeel van 10 september 2008 verwoord en heeft geleid tot het advies van de verzekeringsarts een re-integratiebeleid in te zetten conform de NVAB-richtlijn ‘handelen bedrijfsarts bij werkenden met psychische problemen’.
In het deskundigenoordeel van 22 februari 2010 en de toelichting daarop van 24 maart 2010 is de psychische problematiek benadrukt. De ‘Prognose functionele mogelijkheden’ is in laatstbedoelde stukken uiterst mager ingeschat, namelijk: ‘Wellicht verbeterd met adequate therapie’, waarbij moet worden opgemerkt dat werknemer al vanaf 2008 in therapie was. De verzekeringsarts heeft in bedoeld oordeel en de toelichting daarop de mogelijkheden tot re-integratie onbesproken gelaten. Aannemelijk is, gegeven diens diagnose en prognose, dat re-integratie niet haalbaar werd geacht.

De kantonrechter is van oordeel dat werkhervatting, hetzij in eigen of in ander werk bij werkgever, hetzij bij een derde, onder de gegeven omstandigheden niet haalbaar was. Dat is gebleken voor wat betreft de werkhervatting in eigen werk bij werkgever en, gelet op (vooral) het deskundigenoordeel van 22 februari 2010 en de toelichting van 24 maart 2010, aannemelijk waar het ander werk betreft, al dan niet bij Werkgever. De psychische problematiek stond en staat aan de re-integratie helaas in de weg.
Dat leidt tot de slotsom dat, hoewel Werkgever haar wettelijke verplichtingen op dit punt met name na oktober 2009 niet is nagekomen, geen afdoende grond bestaat aan werknemer een vergoeding wegens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst overeenkomstig het verzoek van werkgever zonder toekenning van een vergoeding, met ingang van heden, ontbinden.

De bedoeling van de wetgever met de door art. 7:629a BW verlangde deskundigenverklaring bij een vordering tot loondoorbetaling tijdens ziekte is, blijkens de MvT, vooral geweest, om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en de belasting van de rechterlijke macht te beperken, naast het mogelijk maken van een snelle oplossing van het tussen de werkgever en werknemer gerezen meningsverschil over de vraag of sprake is van ziekte of van correcte nakoming van re-integratieverplichtingen door de werknemer.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad draagt de werkgever, die een werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofde afwezigheid, in beginsel de bewijslast van de dringende reden indien de werknemer zijn afwezigheid verklaart met een beroep op ziekte en zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroept. De werkgever dient dan dus te bewijzen dat de werknemer niet ziek was.

Onder omstandigheden kan reden zijn voor een andere verdeling van de bewijslast, vgl. HR 14 december 2001, NJ 2002,58. In dat laatste geval stond vast dat de werknemer zich niet ziek had gemeld. Of dat in casu ook zo is, is vooralsnog onvoldoende aannemelijk. Werknemer heeft immers gesteld dat hij zich op 27 augustus 2008, met een sms-bericht aan zijn directe chef ziek heeft gemeld (hetgeen wordt bevestigd door schriftelijke verklaringen van een toenmalig huisgenoot en een bezoeker van die huisgenoot). Voorts voert hij aan dat hij de chef op 4 september 2008 uitvoeriger per brief heeft geïnformeerd, welke brief diezelfde dag aan adres x is bezorgd door de partner van zijn moeder, terwijl zijn moeder een kopie van die brief per gewone post heeft verzonden (hetgeen werknemer ondersteunt met schriftelijke verklaringen van zijn moeder en haar partner). Tenslotte heeft [appellant] nog een verzendrapport d.d. 24 september 2008 overgelegd waarmee hij de brief van 4 september 2008 aan zijn gemachtigde mr. B heeft doen toekomen. Hoewel werkgever ontvangst van ieder bericht betwist, en zich afvraagt of het faxbericht aan mr. B wel betrekking heeft op de brief van 4 september 2008, is het hof er vooralsnog niet van overtuigd dat werknemer zich niet ziek heeft gemeld. Het strookt dan niet met de onder 6.1 weergegeven achtergrond van art. 7:629a BW om de bewijslast van ziekte bij een dergelijk ontslag op staande voet in ieder geval bij de werknemer te leggen.

Het hof kwalificeert de inhoud van genoemde brief als een (poging tot) ontslag op staande voet (met terugwerkende kracht): werkgever heeft zich blijkens haar pleitnotitie in eerste aanleg zelf ook op het standpunt gesteld dat hiermee is beoogd ontslag op staande voet te geven. In het midden kan blijven of in deze kort geding procedure voldoende aannemelijk zou zijn of het gegeven ontslag in een bodemprocedure zou standhouden, nu uit de weergegeven feiten volgt dat werkgever bereid was om werknemer vervangende werkzaamheden te laten verrichten. Hieruit leidt het hof af dat werkgever niet vasthield aan het verleende ontslag en het beroep van werknemer op ziekte -althans impliciet- erkende. Reeds om die reden was een deskundigenverklaring als niet vereist.

Werkgever voert weliswaar aan dat zij bedoelde te willen spreken over een eventueel nieuw dienstverband, maar daarvan kan pas sprake zijn indien het bestaande dienstverband rechtsgeldig zou zijn beëindigd. Door de voorafgaande ontvangst van genoemde brief wist werkgever evenwel dat werknemer daar uitdrukkelijk anders over dacht.

Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure zal standhouden.
Werknemer heeft daarom in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon na een beroep op de vernietigbaarheid dan wel intrekking van het ontslag op staande voet.

Werknemer daadwerkelijk recht heeft op loon over de periode van 27 augustus 2008 tot 27 oktober 2008 hangt af van de vraag of zeer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat werknemer zich heeft ziek gemeld. Hoewel daarvoor wel aanwijzingen zijn, zoals besproken, staat zulks thans nog niet met voldoende mate van zekerheid vast. Het hof wijst de vordering tot loondoorbetaling over deze periode in kort geding dan ook af.

Werkgever heeft voorts de stelling betrokken dat werknemer vanaf 27 oktober 2008 geen loon toekomt omdat hij zich niet meer heeft gemeld voor vervangend werk of het opstellen van een plan van aanpak. Dit beroep op art. 7:629 lid 3 aanhef en sub c en e BW dient evenwel te falen nu niet is gesteld of gebleken dat werkgever de in lid 7 van dit wetsartikel genoemde kennisgeving heeft uitgebracht.

Bij haar memorie van grieven heeft werknemer een op 12 november 2008 aan haar toegezonden deskundigenoordeel gevoegd d.d. 11 november 2008, waarin verzekeringsarts B van het UWV de vraag beantwoordt of werknemer per geschildatum 5 oktober 2007 geschikt is te achten voor haar eigen werk. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het rapport vermeldt voorts dat de voorgelegde vraag is, of werknemer per 5 oktober 2007 en nadien volledig arbeidsongeschikt is. Dat is "een vraag die ik niet kan beantwoorden gelet op het brede karakter van het begrip (volledige) arbeidsongeschiktheid en het feit dat ik cliënt het afgelopen jaar niet heb gezien", aldus de verzekeringsarts.

Met verwijzing naar dit deskundigenoordeel betoogt werknemer in grief I dat haar loonvordering ten onrechte is afgewezen wegens een ontbrekende deskundigenverklaring. Met grief II wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de vraag onbesproken heeft gelaten of werknemer in oktober 2007 en nadien in staat was (aangepast) werk te verrichten. Grief III richt zich tegen de motivering waarmee de kantonrechter de loonvordering tot 20 december 2007 heeft afgewezen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Naar het oordeel van het hof ziet werknemer over het hoofd dat werkgever een loonsanctie heeft toegepast omdat werknemer haar re-integratieverplichtingen als bedoeld in art. 7:660a BW niet is nagekomen, zoals volgt uit het onder 1.5 vermelde deskundigenoordeel. Over de periode waarin sprake is van schending van die verplichting, heeft werknemer ingevolge art. 7:629 lid 3 BW geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. Van de grond voor niet betalen of voor het opschorten van loon tijdens ziekte dient werkgever dan wel ingevolge art. 7:629 lid 7 BW onverwijld kennis te geven aan werknemer.

Werkgever heeft dit gedaan met haar informatiebrief: tussen ontvangst van het gevraagde deskundigenoordeel en het verzenden van deze aangetekende brief is naar het oordeel van het hof niet zoveel tijd verstreken dat geen sprake meer zou zijn van onverwijlde kennisgeving. Met de genoemde brief heeft werkgever bevestigd dat zij gebruik heeft gemaakt van haar recht om het loon niet te betalen.

Als werknemer -in afwijking van werkgever- meende dat zij inmiddels wel voldoende meewerkte aan re-integratie, dan wel dat zij beroep kon doen op een deugdelijke grond voor het niet nakomen van dergelijke verplichtingen, dan had zij bij haar loonvordering een daarop betrekking hebbende deskundigenverklaring dienen te voegen. Zij heeft dat in eerste aanleg nagelaten, waardoor haar loonvordering niet is gehonoreerd. Het hof is, daargelaten of de kantonrechter werknemer niet-ontvankelijk had moeten achten, van oordeel dat dit gevolg terecht is. Gesteld noch gebleken is immers dat het overleggen van zo'n verklaring in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd (zie art. 7:629a lid 2 BW).

De verklaring die werknemer thans in hoger beroep heeft overgelegd, behelst geen oordeel over door haar opgepakte re-integratiepogingen dan wel de verhindering daartoe. Deze verklaring voldoet daarmee niet aan het in dit geval beoogde doel, namelijk snel duidelijkheid krijgen over het geschil. Voor zover werknemer aanvoert dat er bij volledige arbeidsongeschiktheid geen ruimte is voor re-integratie, vindt die opvatting geen steun in de wet. Daarbij laat het hof nog buiten beschouwing dat de verzekeringsarts in zijn onder 6. aangehaalde rapport gemotiveerd weigert te antwoorden op de vraag of werknemer volledig arbeidsongeschiktheid was en is.

De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat een vordering tot betaling van loon moet worden afgewezen als bij de eis geen deskundigenverklaring is bijgevoegd. Een dergelijke verklaring is ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW niet vereist indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat uitgangspunt leidt ertoe dat in een kort geding procedure als de onderhavige in de regel geen deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd, omdat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich over het algemeen moeizaam verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel. In het onderhavige geval was weliswaar voor werknemer op 23 oktober 2009 duidelijk dat de werkgever zich op het standpunt stelde dat hij arbeidsgeschikt was, maar heeft de bedrijfsarts in november 2009 aangegeven dat betrokkene opnieuw is uitgevallen met vergelijkbare klachten als waarvoor hij reeds twee jaar ziek is geweest. Het UWV heeft vervolgens op 16 december 2009 gewezen op een andere ziekte-oorzaak dan die van de arbeidsongeschiktheidsperiode van september 2007. Op 11 januari 2010 volgt dan de afwijzing van de aangevraagde WIA-uitkering, omdat sprake is van een andere ziekte-oorzaak, waarna de kort geding dagvaarding op 24 februari 2010 wordt uitgebracht. Onder deze omstandigheden mede in aanmerking genomen de bijzondere aard van de kort geding procedure is de kantonrechter van oordeel dat in redelijkheid niet van werknemer kon worden gevergd in deze procedure een deskundigenverklaring over te leggen, zodat het verweer van de Verzekerings Unie op dit punt wordt verworpen.

Op grond van artikel 7:629a BW moet bij het instellen van een loonvordering als de onderhavige een deskundigenverklaring worden overgelegd. Het doel van deze bepaling betreft in het algemeen in een vroegtijdig stadium opheldering over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer te verkrijgen, waardoor het conflict tussen werkgever en werknemer snel en waar mogelijk zonder tussenkomst van de rechter kan worden opgelost.

In het onderhavige geval doet zich in zoverre een afwijkende situatie voor, dat reeds eerder (op 1 september 2005) een deskundigenverklaring was verkregen, maar dat de deskundigen van het UWV later op (een deel van) hun bevindingen in deze verklaring zijn teruggekomen. De latere bevindingen van de deskundigen zijn vastgelegd in het bericht van het UWV van 16 november 2007 en de aanvullende rapportage van de verzekeringsarts van 7 december 2007. Deze stukken heeft de werknemer bij dagvaarding overgelegd. Daarmee moet hij in deze situatie geacht worden te hebben voldaan aan de tekst en strekking van het bepaalde in artikel 7:629a BW. Voor niet-ontvankelijk verklaring van de werknemer is derhalve geen plaats.

Met betrekking tot de vraag of de werknemer – mede in het licht van de latere bevindingen van de deskundigen – per 17 mei 2005 arbeids(on)geschikt was, is van doorslaggevend belang dat de verzekeringsarts van het UWV in zijn aanvullende rapportage van 7 december 2007 met zoveel woorden concludeert dat de hersteld verklaring van de werknemer op 17 mei 2007 is achterhaald door nieuw verkregen inzichten, en dat achteraf gesteld moet worden dat de werknemer per 17 mei 2005 niet geschikt was voor zijn eigen arbeid. De reden hiervoor is – blijkens de inhoud van deze aanvullende rapportage en de rapportage van 13 november 2007 – met name gelegen in de omstandigheid dat thans een direct verband wordt gelegd tussen het verzuim en een neurologische aandoening (hersenletsel) van de werknemer op 4-jarige leeftijd, die een progressief verloop heeft en tot een verminderde belasting van de werknemer heeft geleid.

Werkgever heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat ook in de eerdere deskundigenverklaring van 1 september 2005 al aandacht werd besteed aan deze aandoening. Hierbij ging het echter in het bijzonder om de fysieke restverschijnselen van de voormelde aandoening, in de vorm van verlammingsverschijnselen aan het linkerbeen en de linkerhand van de werknemer. In de eerdere deskundigenverklaring was ook reeds sprake van een verminderde belastbaarheid van de werknemer (in verband met terugkerende vermoeidheidsklachten, een chronisch beeld van vermijden en rust zoeken en conditieverlies). Destijds werd hiervoor echter geen te objectiveren ziekte verantwoordelijk geacht. Uit de latere rapportages blijkt dat op grond van nieuwe inzichten geoordeeld moet worden dat wel degelijk een verband tussen de verminderde belastbaarheid van de werknemer en de voormelde aandoening bestaat.

De kantonrechter acht tegen deze achtergrond voldoende gebleken dat de werknemer per 17 mei 2005 nog altijd arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 7:629 BW. De door werkgever gesignaleerde “feitelijke onjuistheden” in de latere rapportages doen hier niet aan af. Dit betekent dat de werknemer op de voet van dit laatstgenoemde artikel recht behield op doorbetaling van zijn loon in de periode vanaf 17 mei 2005 tot 1 november 2005 (einde dienstverband).

De omstandigheid dat werkgever destijds in redelijkheid is afgegaan op het oordeel van de bedrijfsarts en de inhoud van de deskundigenverklaring van het UWV leidt in dit verband niet tot een ander oordeel. De kantonrechter volgt werkgever ook niet in haar standpunt dat het wettelijk systeem zich er tegen verzet dat op grond van een “third opinion” wordt teruggekomen op een de werknemer “onwelgevallige” deskundigenverklaring. Voor de beantwoording van de vraag, of een werknemer op de voet van artikel 7:629 BW recht heeft op doorbetaling van zijn loon, is bepalend of de werknemer arbeidsongeschikt is in de zin van dit artikel. In dit geval wijkt het oordeel hieromtrent door voortgang in de behandelende sector en de inzichten die daar verkregen zijn (rapportage 7 december 2007) af van hetgeen de werkgever op grond van de eerdere deskundigenverklaring had aangenomen. Zulks is in redelijkheid echter niet voldoende om van het voormelde uitgangpunt af te wijken. Het wijzigen van de inzichten in de behandelende sector kan in dit geval niet voor risico van de werknemer worden gebracht. Het tijdsverloop tussen de eerdere deskundigenverklaring en de latere beoordeling maakt zulks niet anders.

Werkgever heeft tenslotte nog aangevoerd dat de werknemer in redelijkheid geen aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn loon, omdat hij ten tijde van het dienstverband niets heeft gedaan om tot re-integratie te komen, en pas laat een second opinion heeft aangevraagd. Dit verweer stuit af op de omstandigheid dat (thans) moet worden aangenomen dat de werknemer geheel arbeidsongeschikt was en derhalve van hem geen daadwerkelijke re-integratiewerkzaamheden konden worden verlangd.

Indien in het licht van de gewijzigde inzichten omtrent zijn arbeidsongeschiktheid al gezegd zou kunnen worden dat de werknemer tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen in de zin van overleg en opstellen van rapportage en planning, betreft dit in het bijzonder de periode tot 17 mei 2005, de datum waarop hij door de arbo-arts van werkgever beter werd verklaard. Wat betreft de periode na deze datum kan aan de werknemer, gezien de toenmalige stand van de discussie tussen hem en Werkgever en de nadien gewijzigde inzichten over zijn arbeidsongeschiktheid – in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat hij geen nadere re-integratie-inspanningen heeft verricht. De omstandigheid dat hij pas laat een second opinion heeft aangevraagd is daarbij zonder gevolgen gebleven, nu in dit geval niet gezegd kan worden dat hierdoor in dit geval te laat duidelijkheid omtrent de arbeidsongeschiktheid van de werknemer is verkregen.

De slotsom is, dat de loonvordering van de werknemer wordt toegewezen zoals hierna te vermelden. In de omstandigheid dat werkgever in redelijkheid mocht afgaan op de inhoud van het oordeel van de bedrijfsarts, en – met name – de bevestiging daarvan door de deskundigenverklaring van 1 september 2005.

Vast staat dat werknemer zijn re-integratieverplichtingen tot 25 februari 2009 niet is nagekomen. Werknemer stelt dat hij alsnog aan die verplichtingen heeft voldaan door
zich na het kort geding bij werkgever te melden voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Werkgever betwist dat dit plotselinge werkaanbod ertoe heeft geleid dat van een schending van de re-integratieverplichtingen geen sprake meer was.

Met werkgever is de kantonrechter van oordeel dat het, gelet op dit discussiepunt, op de weg van werknemer had gelegen daaromtrent vóór het instellen van de vordering een second opinion aan te vragen bij het UWV. Werknemer dat heeft nagelaten. De vordering moet daarop al stranden.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Het enkele feit dat werknemer zich na (de behandeling van) het kort geding bij werkgever heeft gemeld voor het verrichten van passende arbeid, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om een herleving van de loonbetalingsverplichting van werknemer aan te nemen. In zoverre deelt de kantonrechter het oordeel van UWV Werkbedrijf. Gezien de eerdere herhaalde weigering van werknemer om in het kader van zijn re-integratie passend geachte werkzaamheden te verrichten mocht werkgever werknemers plotselinge werkaanbod in redelijkheid naast zich neerleggen, als zijnde niet serieus.

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ziek is. Wel verschillen zij van mening of werknemer in staat is tot het verrichten van passende arbeid in het kader van zijn re-integratie. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts zijn, anders dat de psychiater en de huisarts, specifiek opgeleid om te adviseren over arbeids(on)geschiktheid van werknemers. Dit in aanmerking genomen ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding om het (medisch) oordeel van de verzekeringarts terzijde te laten, omdat het niet strookt met de visie van de psychiater en de huisarts. Dit betekent dat in deze procedure uitgegaan wordt van de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV, zoals dat volgt uit de rapportage arbeidsdeskundige d.d. 13 oktober 2009. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat werknemer de aangeboden passende arbeid gericht op volledige hervatting van zijn eigen werk niet had mogen weigeren. Nu werknemer ten onrechte volhardt in zijn weigering medewerking te verlenen aan zijn re-integratie, waartoe hij door werkgever meermalen in de gelegenheid is gesteld en ondanks dat werkgever over is gegaan tot gedeeltelijke en later volledige stopzetting van loonbetaling, is sprake van een verstoorde arbeidsrelatie door toedoen van werknemer.

De kantonrechter komt aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering echter niet toe. Artikel 6:660a BW bepaalt, kort gezegd, dat de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, verplicht is gevolg te geven aan de door de werkgever of, in dit geval, bedrijfsarts gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of bedrijfsarts getroffen re-integratiemaatregelen. Artikel 7:629a BW bepaalt dat een vordering tot loonbetaling moet worden afgewezen indien bij de eis niet een verklaring (“second opinion”) is gevoegd van een UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW.

Weliswaar heeft werkneemster een second opinion overgelegd betreffende de vraag of zij op 21 december 2009 arbeidsongeschikt was, maar zij heeft geen second opinion overgelegd betreffende haar re-integratie-inspanningen, terwijl dat de reden is waarom werkgever de loonbetaling heeft opgeschort. Nu werkneemster heeft nagelaten bedoelde second opinion over te leggen, zal de kantonrechter de vordering afwijzen

De kantonrechter stelt vast dat werknemer thans ruim een jaar arbeidsongeschikt is. De re-integratieverplichting van werkgever duurt thans derhalve nog voort. Vast staat dat re-integratie binnen de onderneming van werkgever niet mogelijk is. Indien het standpunt van werkgever juist is, dat re-integratie in het tweede spoor door de opstelling van werknemer is mislukt, komt naar het oordeel van de kantonrechter aan werknemer niet langer een beroep op de reflexwerking van het opzegverbod toe.

Het (niet ondertekende) verslag van de arbodienst van werkgever van 17 september 2009 biedt onvoldoende grondslag om zonder meer van de juistheid daarvan uit te gaan. Hetgeen werknemer daartegen heeft aangevoerd komt niet (geheel) onaannemelijk voor. Naar de kantonrechter aanneemt was Meerwijk ermee bekend (in ieder geval vanaf 2 oktober 2009) dat werknemer het met de weergave van dat gesprek niet eens was, althans het had op de weg van werkgever gelegen zich ervan te vergewissen of werknemer het daarmee eens was. Het lag gezien de opstelling van werknemer in de twee ontbindingsprocedures immers voor de hand dat hij het daar niet mee eens zou zijn. Bij deze stand van zaken had het op de weg van werkgever gelegen een deskundigenbericht als bedoeld in art. 7:658b BW over te leggen nu zij stelt dat werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Daaruit zou tevens hebben kunnen blijken of van werkgever verwacht had mogen worden dat zij verdere pogingen in het tweede spoor had ondernomen. Ook omtrent dit laatste heeft werkgever niets gesteld.

Gelet op die feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat van werkgever redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de bedrijfsarts weliswaar had aangegeven dat werkneemster tot (gedeeltelijke) werkhervatting in staat was. Echter, door en namens werkneemster is na iedere sommatie aangeven dat zij daar niet toe in staat was, waarbij onder meer is gewezen op het feit dat haar klachten niet alleen werk gerelateerd waren, maar tevens een oorzaak in haar privé situatie hadden, dat deze door de gelegde druk om het werk te hervatten toenamen, alsmede dat mede de reistijd van 4 uur per dag een te grote aanslag zou zijn. Daarnaast heeft de huisarts op 26 juni 2007 gemeld werkneemster te behandelen voor een 'forse burn-out', was gemeld dat werkneemster op 11 juli 2007 haar eerste consult bij een psycholoog zou hebben en zich ook niet in staat achtte (wederom) een second opinion aan te vragen én was een afspraak gepland met het bedrijfsmaatschappelijk werk. Gelet daarop kan de kantonrechter niet inzien waarom op 2 juli 2007 niet eerst is volstaan met de sanctie van het stopzetten van de loonbetaling, gelet op de ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet en derhalve de extra druk die een ontslag op staande voet met zich brengt.

Daarbij is van belang dat ook een werkgever een second opinion kan aanvragen (artikel 32 Wet Suwi). Voorts wijst de kantonrechter erop dat werkgever zelf ook bekend was met de problemen waarmee werkneemster meldde te kampen te hebben en dat werkneemster zich reeds meerdere keren ziek had gemeld. Daarnaast heeft de bedrijfsarts haar advies, mede in het licht van hetgeen door de huisarts was gemeld, in het geheel niet (adequaat) toegelicht en/of onderbouwd, zelfs niet na de alsnog door het UWV-uitgebrachte second opinion.

De kantonrechter wijst er tevens op dat de nadere (in augustus gegeven) toelichting van de bedrijfsarts(en) van werkgever niet eenduidig is, nu de bedrijfsarts X die op 14 juni 2007 het advies tot (gedeeltelijke) werkhervatting heeft gegeven, aangeeft dat de problemen in de privé situatie niet eerder gemeld waren, terwijl de bedrijfsarts dr. Y heeft aangegeven dat alle problemen reeds geruime tijd bekend waren.

Tenslotte overweegt de kantonrechter dat werkverzuim in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was, dan wel redelijkerwijs mocht menen dat te zijn en dat dit niet anders is indien de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (zie onder meer Hoge raad 14 december 2001 JAR 2002/17). Uit de second opinion van het UWV blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat werkneemster zich op 2 juli 2007 redelijkerwijs arbeidsongeschikt heeft mogen achten. Dat het UWV werkgever, noch de bedrijfsarts heeft gehoord vóór het uitbrengen van dat advies is weliswaar niet correct, maar maakt dat advies niet zonder meer van nul en generlei waarde, zoals werkgever (kennelijk) voorstaat. Gesteld, noch gebleken is dat het UWV niet onafhankelijk of onpartijdig of deskundig zou zijn. Daarnaast blijkt uit het advies dat wat er al in het dossier lag bij het advies is betrokken. Voorts heeft de UWV arts -in tegenstelling tot de bedrijfsarts- gemotiveerd hoe hij tot zijn advies is gekomen. Die motivering is niet door de bedrijfsarts dan wel de Bank adequaat weersproken. Dit klemt te meer nu de bedrijfsarts haar advies van 14 juni 2007 na het UWV advies in augustus 2007 tot tweemaal toe nader heeft toegelicht aan werkgever.

Als eerste verweer heeft werkgever naar voren gebracht dat de vordering moet worden afgewezen, omdat werknemer geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd. Knap bestrijdt dat werknemer gedurende twee jaren na het ongeval arbeidsongeschikt is geweest.

Dit verweer wordt verworpen. Niet betwist door werkgever is de stelling van werknemer dat zijn arbeidsongeschiktheid nimmer een punt van geschil tussen partijen is geweest. Werknemer heeft zich na zijn ongeval ziek gemeld bij werkgever en is gewoon nooit meer opgeroepen om te komen werken. Gesteld noch gebleken is dat werkgever op enig moment na het ongeval aan werknemer heeft kenbaar gemaakt (bijvoorbeeld na een oproep om te komen werken) dat zij diens arbeidsongeschiktheid in twijfel trok. Onder die omstandigheden kan in redelijkheid niet van werknemer gevergd worden dat hij een zodanige verklaring overlegt.

De kantonrechter stelt vast dat werknemer thans ruim een jaar arbeidsongeschikt is. De re-integratieverplichting werkgever duurt thans derhalve nog voort. Vast staat dat re-integratie binnen de onderneming werkgever niet mogelijk is. Indien het standpunt werkgever juist is, dat re-integratie in het tweede spoor door de opstelling van werknemer is mislukt, komt naar het oordeel van de kantonrechter aan werknemer niet langer een beroep op de reflexwerking van het opzegverbod toe.

Het (niet ondertekende) verslag van de arbodienst werkgever van 17 september 2009 biedt onvoldoende grondslag om zonder meer van de juistheid daarvan uit te gaan. Hetgeen werknemer daartegen heeft aangevoerd komt niet (geheel) onaannemelijk voor. Naar de kantonrechter aanneemt was werkgever ermee bekend (in ieder geval vanaf 2 oktober 2009) dat werknemer het met de weergave van dat gesprek niet eens was, althans het had op de weg werkgever gelegen zich ervan te vergewissen of werknemer het daarmee eens was. Het lag gezien de opstelling van werknemer in de twee ontbindingsprocedures immers voor de hand dat hij het daar niet mee eens zou zijn.

Bij deze stand van zaken had het op de weg werkgever gelegen een deskundigenbericht als bedoeld in art. 7:658b BW over te leggen nu zij stelt dat werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Daaruit zou tevens hebben kunnen blijken of werkgever verwacht had mogen worden dat zij verdere pogingen in het tweede spoor had ondernomen. Ook omtrent dit laatste heeft werkgever niets gesteld.

Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, indien bij de eis niet een deskundigenverklaring omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten is gevoegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629a lid 2 BW is een dergelijke verklaring niet vereist indien de verhindering niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.
Dit uitgangspunt leidt ertoe dat in een voorlopige voorzieningenprocedure in de regel geen deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd, gezien het feit dat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich over het algemeen moeizaam verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel.
In het onderhavige geval was eerst eind april 2009 duidelijk dat werkgever zich op grond van een rapport van de arbo-arts op het standpunt stelde dat werknemer geschikt was om gedurende twee uur per dag passende arbeid te verrichten en is werknemer begin juni 2009 tot het instellen van een loonvordering in kort geding overgegaan. Gelet op dit tijdsverloop kan naar het oordeel van de kantonrechter het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van werknemer worden gevergd. Het primaire verweer van werkgever faalt derhalve.

Weliswaar is de werknemer naar het oordeel van de UWV-arts thans arbeidsongeschikt, maar zo van arbeidsgeschiktheid al sprake is, dan is dat een direct gevolg van een door de werknemer bewust gecreëerd conflict. Het beroep op arbeidsongeschiktheid is weinig geloofwaardig omdat een burn out een aandoening is, die in de loop van een lange periode van psychische overbelasting wordt opgebouwd. Tot 2 juni 2008, het gedwongen vertrek van de werknemers oud-collega, was volgens de werknemer alles nog koek en ei. Niet geloofwaardig is dat de werknemer daarna plotseling is ingestort. De UWV-arts heeft zijn oordeel dat er sprake is van een arbeidsconflict dat aan werkhervatting in de weg staat uitsluitend gebaseerd op eenzijdige mededelingen van de werknemer en op een zeer uitvoerige brief van mr. B met een uiterst tendentieuze weergave van de feiten zoals de werknemer die ziet of pretendeert te zien. De werkgever is daarop niet gehoord en heeft geen afschrift van die brief ontvangen. Zij heeft daarvan eerst kennis kunnen nemen doordat die als bijlage bij het verweerschrift was gevoegd, dat zij op 6 december 2008 heeft ontvangen. Het op deze slinkse wijze uitgelokte, nogal voorspelbare advies van de UWV-arts om mediation toe te passen heeft daarom in het kader van deze procedure geen enkele waarde. De werknemer heeft door deze achterbakse methode van ziektetoetsing door de UWV-arts de schijn op zich geladen dat hij slechts een mediationtraject heeft willen uitlokken om de niet onaanzienlijke loonbetaling zo lang mogelijk te rekken. De huidige gezondheidssituatie van de werknemer, wat daarvan ook zij, moet daarom geheel los gezien worden van de vraag of ontbinding van de arbeidsovereenkomst geïndiceerd is.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat een vordering tot betaling van loon bij ziekte moet worden afgewezen, indien geen deskundigenverklaring is bijgevoegd. Ingevolge het bepaalde in art. 7:629a lid 2 BW is een dergelijke verklaring niet vereist indien het overleggen ervan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat uitgangspunt leidt ertoe dat in een voorlopige voorzieningen procedure in de regel geen deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd, omdat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich over het algemeen moeizaam verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel. In onderhavig geval was het echter naar het oordeel van de kantonrechter gelet op het tijdsverloop mogelijk voor M om een deskundigenverklaring bij zijn eis te overleggen. Derhalve had M ook in onderhavig geval een deskundigenverklaring dienen te overleggen.

Als eerste verweer heeft werkgever naar voren gebracht dat de vordering moet worden afgewezen, omdat werknemer geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd. Werkgever bestrijdt dat werknemer gedurende twee jaren na het ongeval arbeidsongeschikt is geweest.

Dit verweer wordt verworpen. Niet betwist door werkgever is de stelling van werknemer dat zijn arbeidsongeschiktheid nimmer een punt van geschil tussen partijen is geweest. Werknemer heeft zich na zijn ongeval ziek gemeld bij Knap en is gewoon nooit meer opgeroepen om te komen werken. Gesteld noch gebleken is dat Knap op enig moment na het ongeval aan werknemer heeft kenbaar gemaakt (bijvoorbeeld na een oproep om te komen werken) dat zij diens arbeidsongeschiktheid in twijfel trok. Onder die omstandigheden kan in redelijkheid niet van werknemer gevergd worden dat hij een zodanige verklaring overlegt

Afwijzing aanvraag om een deskundigenoordeel, omdat appellante niet voldoende en geschikte re-integratie-inspanningen heeft verricht. Geen reden om een second opinion te laten plaatsvinden. Het bezwaar tegen dit besluit is door het Uwv niet-ontvankelijk verklaard, op grond van de overweging dat de brief van 13 juli 2007 niet als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden aangemerkt en dat de weigering om een second opinion met betrekking tot een deskundigenoordeel uit te voeren en het deskundigenoordeel aan te passen evenmin voor bezwaar vatbaar is. Het Uwv heeft gelet op artikel 30, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) - onder meer - tot taak op verzoek van een werkgever of een werknemer een onderzoek in te stellen naar en een oordeel te geven over het bestaan van ongeschiktheid tot werken, indien de werknemer een geschil heeft met zijn werkgever over recht op loon als bedoeld in artikel 629, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Het verzoek van appellante van 30 januari 2007 aan het Uwv om een deskundigenoordeel te geven, moet naar het oordeel van de Raad worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet SUWI. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar vaste rechtspraak overwogen dat een brief waarbij de uitkomst van een verzoek om een deskundigenoordeel - in die rechtspraak ook wel aangeduid met de term 'second opinion' - aan betrokkene wordt meegedeeld, niet op rechtsgevolg is gericht en dus geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. In de door de rechtbank genoemde uitspraak van de Raad van 5 januari 2005 (LJN AS3619) is geoordeeld dat dit ook geldt voor een brief waarbij een verzoek tot het uitbrengen van een second opinion wordt afgewezen. Evenals in zijn uitspraak van 7 januari 2009, LJN BG9129, ziet de Raad geen reden om daarover anders te oordelen in deze zaak. Met de rechtbank is de Raad daarom van oordeel dat de brief van 13 juli 2007 niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt. Gelet op artikel 8:1 van de Awb, bezien in samenhang met artikel 7:1 van de Awb, kan alleen tegen een besluit het rechtsmiddel van bezwaar worden ingesteld. Dat betekent dat bij het bestreden besluit het bezwaar van appellante terecht niet-ontvankelijk is verklaard.

Brief van 18 november 2005: De Raad is van oordeel dat de rechtbank terecht onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Raad (LJN AS3619) heeft overwogen dat een brief waarin de uitkomst van een verzoek om een deskundigenoordeel aan betrokkene wordt meegedeeld, niet op rechtsgevolg is gericht en dus geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Brief van 3 augustus 2005: De Raad is van oordeel dat de brief niet kan worden aangemerkt als een besluit om de aanvraag niet in behandeling te nemen, als bedoeld in artikel 4:5, eerste lid, van de Awb, en evenmin als de afwijzing van een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, slot, of de weigering een besluit te nemen als bedoeld in artikel 6:2, aanhef en onder b, van die wet. Er staat geen bezwaar en beroep open.

In deze procedure gaat het - kort gezegd - om de vraag of werkgever - op grond van artikel 7: 629 lid 3 sub d BW - gerechtigd was op 16 november 2007 de betaling van het aan werknemer toekomende loon te staken, omdat werknemer zonder deugdelijke grond geweigerd heeft mee te werken aan de door de bedrijfsarts van werkgever op 16 oktober 2007 voorgestelde maatregel om een zogenaamde fysiek activerende begeleiding op te starten voor werknemer, dit ter bevordering van haar re-integratie. Van belang hierbij is dat werkgever had besloten voor deze begeleiding de therapeut A in te schakelen.

Werknemer heeft haar medewerking aan de hiervoor genoemde begeleiding geweigerd
a. omdat zij zich medisch gezien nog niet in staat voelde om een dergelijk traject te volgen en ook haar medische behandelaars een dergelijk traject niet zinvol achtte en
b. omdat werknemer geen vertrouwen had in A, aangezien hij een band met haar werkgeefster had.

Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW wijst de rechter - voor zover hier van belang - een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, omtrent de verhindering van de werknemer om de verplichtingen, bedoeld in artikel 7: 660a BW, na te komen. In artikel 7: 660a onder a BW is bepaald dat de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, verplicht is mee te werken aan een door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen om te komen tot zijn re-integratie.

Werknemer heeft op 30 oktober 2007 het UWV verzocht een deskundigenoordeel te geven met betrekking tot de re-integratie inspanningen van werkgever. Dit heeft geleid tot de rapportage van het UWV, die werknemer in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Werknemer heeft in deze procedure nagelaten een verklaring over te leggen van een deskundige van het UWV, waaruit blijkt dat zij op medische gronden verhinderd was om deel te nemen aan het hiervoor genoemde begeleidingstraject. Het gaat in dit geval echter om een kort geding procedure, waarin het, gelet op het spoedeisende karakter van een dergelijke maatregel, in beginsel niet verplicht is een dergelijke deskundigenverklaring over te leggen. Het hof verwijst naar de Memorie van toelichting van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, waarin onder andere het volgende is bepaald:
(…)
“De verplichte inschakeling van een deskundige geldt slechts voor bodemprocedures. De werknemer die bij wijze van voorlopige voorziening loondoorbetaling verlangt - van de president in kort geding of van de kantonrechter op de voet van artikel 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - kan die vragen zonder de verklaring over te leggen. In werkelijk spoedeisende zaken moet de rechter niet genoodzaakt zijn te wachten totdat de second opinion is afgerond.
Het ligt echter niet voor de hand dat van deze mogelijkheid in veel gevallen gebruik zal worden gemaakt. De kortgedingrechter zal een vordering tot loondoorbetaling alleen kunnen toewijzen als, al is het maar summierlijk, is aangetoond dat de werknemer ziek is. Daarvoor zal hij in het algemeen willen beschikken over een verklaring van een onafhankelijke deskundige. De rechter die over een spoedvoorziening oordeelt, is niet verplicht de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen, maar het is hem evenmin verboden.”

Nu in dit geval de vermelde deskundigenverklaring ontbreekt, dient werknemer echter wel - voorlopig - aannemelijk te maken dat de aan haar zijde bedoelde verhindering, zoals bestaat. Het hof is van oordeel dat werknemer dit voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt……..

De kantonrechter stelt vast dat werknemer thans ruim een jaar arbeidsongeschikt is. De re-integratieverplichting van werkgever duurt thans derhalve nog voort. Vast staat dat re-integratie binnen de onderneming van werkgever niet mogelijk is. Indien het standpunt van werkgever juist is, dat re-integratie in het tweede spoor door de opstelling van werknemer is mislukt, komt naar het oordeel van de kantonrechter aan werknemer niet langer een beroep op de reflexwerking van het opzegverbod toe.
Het (niet ondertekende) verslag van de arbodienst van werkgever van 17 september 2009 biedt onvoldoende grondslag om zonder meer van de juistheid daarvan uit te gaan. Hetgeen werknemer daartegen heeft aangevoerd komt niet (geheel) onaannemelijk voor. Naar de kantonrechter aanneemt was werkgever ermee bekend (in ieder geval vanaf 2 oktober 2009) dat werknemer het met de weergave van dat gesprek niet eens was, althans het had op de weg van werkgever gelegen zich ervan te vergewissen of werknemer het daarmee eens was. Het lag gezien de opstelling van werknemer in de twee ontbindingsprocedures immers voor de hand dat hij het daar niet mee eens zou zijn. Bij deze stand van zaken had het op de weg van werkgever gelegen een deskundigenbericht als bedoeld in art. 7:658b BW over te leggen nu zij stelt dat werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Daaruit zou tevens hebben kunnen blijken of van werkgever verwacht had mogen worden dat zij verdere pogingen in het tweede spoor had ondernomen. Ook omtrent dit laatste heeft werkgever niets gesteld.
Op grond van deze feiten en omstandigheden is het verzoek op de eerste grondslag niet toewijsbaar.

Het hof stelt voorop dat een deskundigenoordeel niet bindend is voor partijen en dat dit oordeel met de daaraan ten grondslag gelegde rapportage moet worden bezien in het kader van een onderbouwing die werknemer aan zijn hierboven weergegeven standpunt wil geven. In de bedoelde rapportage wordt geconcludeerd dat werknemer vanaf 16 november 2004 niet belast kan worden met loonvormende arbeid. Die conclusie roept op zijn minst vragen op in het licht van de probleemanalyse en de advisering van Arbo en de uitleg die daaraan moet worden gegeven. De kantonrechter heeft in dit verband met juistheid overwogen dat de medische ongeschiktheidsverklaring historisch niet verklaard kan worden. Gelet op het feit dat de rapportage is opgesteld aan de hand van de eenzijdige verklaringen van werknemer, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze door de verzekeringsarts zijn nagetrokken, kunnen aan die rapportage gelet op de matige kwaliteit daarvan en aan het daarop aansluitende UWV-advies niet de gevolgen worden verbonden die werknemer voorstaat. Hoewel het mogelijk gevolg van een second opinion van het UWV – uiteraard - kan zijn dat daarin een ander oordeel wordt gegeven over de arbeids(on)geschiktheid van werknemer dan in het advies van de Arbo, is de discrepantie tussen die oordelen zo groot dat werknemer niet heeft kunnen volstaan met een beroep op het UWV-advies ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij per 16 november 2004 arbeidsongeschikt is geworden en sindsdien is gebleven. Het had het op zijn weg gelegen om de oorzaak of oorzaken van zijn veronderstelde arbeidsongeschiktheid van een nadere toelichting te voorzien.

Het hof verwijst in dit verband naar de overweging hiervoor, dat werknemer zijn stellingen over pesterijen, manipulaties en treiterijen, die hij aan zijn situatieve arbeidsongeschiktheid ten grondslag heeft gelegd, niet heeft onderbouwd en geconcretiseerd. Dat zelfde bezwaar doet zich gelden voor de betekenis die aan het UWV-advies moet worden toegekend nu hij diezelfde omstandigheden als oorzaak voor de medisch objectieve belemmeringen om arbeid te verrichten heeft aangevoerd.

Dit alles klemt te meer nu de verzekeringsarts zonder nadere uitleg of een nadere analyse over de periode vanaf half november 2004 tot 13 januari 2005 naar aanleiding van haar onderzoek op laatstgenoemde datum tot de conclusie is gekomen dat werknemer reeds op 16 november 2004 niet meer in staat was om loonvormende arbeid te verrichten. Dit verhoudt zich niet met de presentatie die werknemer van zich zelf en van bedrijf X in deze periode heeft gegeven via zijn website. Het geschetste beeld van een man die volledig gedecompenseerd is en zichzelf emotioneel niet in de hand heeft, valt evenmin te rijmen met het beeld dat de mediator schetst in het door werknemer bij pleidooi in het geding gebrachte verslag van de gevoerde bespreking in het kader van mediation op 11 november 2004. Daarin komt met zoveel woorden naar voren dat er problemen waren (werknemer heeft in dit verband gesproken over fraude, de ARBO-omstandigheden en positie en persoon van zijn leidinggevende), die aanleiding gaven tot het inzetten van een exit traject. Partijen zouden zich beraden over de vraag of zij daarbij mediation wensten. De door de verzekeringsarts geschetste psychische/medische situatie in januari 2005 ten opzichte van de situatie in november 2004 acht het hof onverklaarbaar.

Het hof ziet geen aanleiding om gebruik te maken van zijn ambtshalve bevoegdheid ingevolge artikel 7:629a lid 5, de verzekeringsarts te bevelen haar verklaring toe te lichten of aan te vullen. Het bewijsaanbod zal worden afgewezen omdat het geen betrekking heeft op voldoende geconcretiseerde stellingen. De conclusie uit voorgaande overwegingen luidt derhalve dat het standpunt van werknemer dat hij vanaf 16 november 2004 arbeidsongeschikt was, moet worden verworpen bij gebreke van voldoende onderbouwing en concretisering.

Werknemer, geboren op 27 juni 1967, is sinds 23 augustus 1999 bij Randstad in dienst als assemblagemedewerker. Sinds 21 augustus 2000 heeft hij een contract voor onbepaalde tijd voor 38 uur per week. Werknemer heeft zijn werkzaamheden verricht bij D. Op 23 februari 2004 is hij uitgevallen met schouderklachten en de ziekte van . Bij beslissing van 2 maart 2006 van het UWV is hem een WIA-uitkering geweigerd, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht.

Op 22 maart 2007 heeft de verzekeringsarts een rapportage opgesteld waarin voor werknemer een aantal beperkingen zijn opgenomen. De belastbaarheid van werknemer bleek beduidend verbeterd. werknemer is wel aangewezen op fysiek niet zwaar en vooral op niet nekbelastend werk. De arbeidsdeskundige acht een werkplekonderzoek bij D noodzakelijk om tot een beoordeling van de geschiktheid van werknemer voor zijn laatstelijk verrichte werk te komen. Dat werkplekonderzoek blijkt niet meer mogelijk, omdat D aan een dergelijk onderzoek niet mee wenst te werken. Er is meegedeeld dat voor werknemer geen enkele mogelijkheid voor terugkeer naar D bestaat. Om die reden maakt de genoemde arbeidsdeskundige mede op basis van zijn ervaring bij D een afweging. In de arbeidsdeskundige rapportage is ook een beschrijving d.d. 1 september 2005 van de belasting van de door werknemer bij D verrichte werkzaamheden opgenomen. werknemer wordt geschikt geacht zijn vroegere werk als montage/assemblagemedewerker bij D te kunnen uitvoeren. Tijdens de re-integratieperiode heeft werknemer ook aangepast werk als heftruckchauffeur verricht. Ook voor dat werk acht de arbeidsdeskundige hem geschikt.

De door het uitzendbureau bij het CWI gestarte procedure ter verkrijging van een ontslagvergunning vanwege een arbeidsongeschiktheid van langer dan twee jaar is ingetrokken. Met ingang van 6 juli 2007 start werknemer bij X, als productiemedewerker. Per 13 september 2007 is werknemer in deze werkzaamheden uitgevallen. Volgens deskundigenoordelen is hij niet in staat de laatst verrichte werkzaamheden uit te voeren. Uitzendbureau heeft de betaling van het loon vanaf 11 september 2007 gestaakt.

In de eerste plaats is de vraag aan de orde of de vordering reeds zou moeten worden afgewezen, omdat werknemer niet zou hebben voldaan aan het vereiste ingevolge artikel 7:629a BW dat bij een loonvordering wordt overgelegd een verklaring van een deskundige, benoemd door het UWV over de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten.

De kantonrechter is van oordeel, dat waar hier een oordeel van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige aan de loonvordering ten grondslag is gelegd waar werknemer het bovendien mee eens is, niet van hem gevraagd kan worden ook nog een zogenaamde second opinion te overleggen. Het verweer van uitzendbureau hierover wordt dan ook gepasseerd.

De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar vaste rechtspraak overwogen dat een brief waarbij de uitkomst van een verzoek om een deskundigenoordeel – in die rechtspraak ook wel aangeduid met de term ‘second opinion’ – aan betrokkene wordt meegedeeld, niet op rechtsgevolg is gericht en dus geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. In de door de rechtbank genoemde uitspraak van de Raad van 5 januari 2005 (LJN AS3619) is geoordeeld dat dit ook geldt voor een brief waarbij een verzoek tot het uitbrengen van een second opinion wordt afgewezen. De Raad heeft geen reden om daarover anders te oordelen in deze zaak. ... Voor zover werknemer betoogt dat de brief van 5 oktober 2006 wel een besluit is, omdat daarbij zijn aanvraag buiten behandeling is gesteld, volgt de Raad appellant daarin niet. Artikel 1:3, derde lid, van de Awb bepaalt dat onder een aanvraag wordt verstaan een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen. Zoals uit het voorgaande volgt, is geen sprake van een dergelijke aanvraag, omdat het verzoek van appellant niet kan worden aangemerkt als een verzoek om een besluit te nemen. De brief van 5 oktober 2006 houdt daarom geen toepassing in van artikel 4:5, eerste lid, van de Awb, en is daar ook naar zijn aard en bewoordingen niet op gericht.

Partijen strijden over de reikwijdte van artikel 7:629a BW. Dat geschil hoort thuis in de hoger beroepsprocedure waarin Popa Van Ewijk heeft gedagvaard en niet in een executieprocedure als het onderhavige kort geding dat, gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader, geen verkapt appèl mag zijn. Het is dus aan de hoger beroepsinstantie en niet aan de voorzieningenrechter om uit te maken of Popa in de zaak waarin het kantonvonnis is gewezen een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW had moeten overleggen. Dat de kantonrechter artikel 7:629a BW heeft toegepast, betekent in dit kort geding daarom niet dat het kantonvonnis berust op een klaarblijkelijke juridische misslag.

Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, indien bij de eis niet een deskundigenverklaring omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten is gevoegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629a lid 2 BW is een dergelijke verklaring niet vereist indien de verhindering niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.

Dit uitgangspunt leidt ertoe dat in een voorlopige voorzieningenprocedure in de regel geen deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd, gezien het feit dat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich over het algemeen moeizaam verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel.

In het onderhavige geval was eerst eind april 2009 duidelijk dat werkgever zich op grond van een rapport van de arbo-arts op het standpunt stelde dat werknemer geschikt was om gedurende twee uur per dag passende arbeid te verrichten en is werknemer begin juni 2009 tot het instellen van een loonvordering in kort geding overgegaan. Gelet op dit tijdsverloop kan naar het oordeel van de kantonrechter het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van werknemer worden gevergd. Het primaire verweer van werkgever faalt derhalve.

Op maandag 29 oktober heeft werknemer zich op haar werk gemeld om haar functie van Manager Algemene Zaken weer op zich te nemen. Zij is door de interim controller van werkgever naar huis gestuurd….

Op 28 november 2007 heeft de raadsman van werknemer per brief werkgever nogmaals bericht dat werknemer zich beschikbaar stelde voor haar werk en heeft hij werkgever gesommeerd tot doorbetaling van het loon. De verplichting van de werknemer om een second opinion te overleggen - waarop artikel 7:629a BW ziet - heeft betrekking op de vorderingen als bedoeld in artikel 7:629 BW, waarbij is bepaald dat de werknemer in geval van ziekte recht heeft op doorbetaling van loon. De onderhavige situatie is daarvan veeleer een spiegelbeeld, waarbij de bewijslast op de werkgever ligt. Het hof constateert dat werkgever niet een deskundigenbericht heeft overgelegd waaruit blijkt dat werknemer na 29 oktober 2007 niet in staat was tot het verrichten van de bedongen arbeid. Het laatste overgelegde rapport van de bedrijfsarts dateert van 6 juli 2007 en kan niet als zodanig worden aangemerkt.

Het hof stelt voorop dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW dient af te wijzen, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten. Ingevolge artikel 7:692a lid 2 BW is dit niet vereist indien de ziekte niet wordt betwist of het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.

Het hof stelt allereerst vast dat werkgever, ter toelichting op de weigering het loon te betalen, in voornoemde brieven aan werknemer heeft aangegeven dat zij eind januari 2006 niet bereikbaar was en dat het derhalve voor werkgever niet vaststond dat zij (vanaf 2 februari 2006) nog steeds arbeidsongeschikt was. Naar het oordeel van het hof is hiermee in rechte komen vast te staan dat werkgever duidelijk de arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft betwist. Gelet op deze betwisting, kon werknemer zich er niet op beroepen dat werkgever in het verleden genoegen nam met een "Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung" en lag het op haar weg een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW aan te vragen.

Werknemer heeft voorts betoogd dat het van haar in redelijkheid niet kon worden gevergd om bij haar eis een deskundigenverklaring over te leggen, omdat werkgever zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst op 2 februari 2006 was geëindigd. Het hof is van oordeel dat dit standpunt niet kan worden gevolgd. Werkgever heeft in haar brief van 31 januari 2006 erop gewezen dat werknemer een deskundigenoordeel bij het UWV kon vragen indien zij het niet eens was met het stopzetten van de loonbetaling. Het door werkgever gestelde einde van de arbeidsovereenkomst op 2 februari 2006 leidt niet tot de conclusie dat werknemer niet langer gehouden was om dit deskundigenoordeel over te leggen.

Voorts beroept werknemer zich erop dat zij zelf drie medische verklaringen heeft overgelegd, waaruit het bestaan van haar ziekte genoegzaam kan worden vastgesteld (te weten twee verklaringen van dr X, één ongedateerd en één van 9 augustus 2008, en een verklaring van dr. Y van 8 augustus 2008). Voor zover werknemer betoogt dat deze medische verklaringen met zich meebrengen dat haar een beroep toekomt op de uitzonderingsgrond als bedoeld in artikel 7:629a lid 2 BW, omdat uit die verklaringen het bestaan van haar ziekte genoegzaam kan worden vastgesteld (in ieder geval over de periode van 1 tot 12 maart 2006), gaat die stelling niet op omdat deze verklaringen niet gelijk kunnen worden gesteld aan een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW.

Voorts overweegt het hof dat werknemer pas na afloop van haar arbeidsovereenkomst, te weten op 29 maart 2003, werkgever met voornoemde ongedateerde verklaring heeft geconfronteerd en de overige verklaringen pas bij akte van 27 september 2006 (in eerste aanleg) in het geding heeft gebracht. Deze drie verklaringen kunnen voor werkgever dan ook geen aanleiding zijn geweest om werknemer in de periode van 2 februari tot 12 maart 2006 te laten onderzoeken door een arts om te bezien of zij nog arbeidsongeschikt zou zijn (werkgever had dit overigens al geprobeerd middels de oproep voor een controle door een Arboarts op 9 maart 2006, waaraan werknemer niet had meegewerkt zodat haar arbeidsongeschiktheid op dat moment niet door werkgever kon worden vastgesteld).
werknemer heeft anderszins geen omstandigheid gesteld, noch is daarvan gebleken, die meebrengt dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd om bij haar eis een deskundigenverklaring over te leggen.

Het betoog van werkgever dat aan deze verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW geen rechtsgeldigheid toekomt, omdat zij bij de totstandkoming ervan niet betrokken is, vindt geen steun in het recht. Noch de tekst van artikel 7:629a BW noch de parlementaire geschiedenis van dat artikel bieden steun voor een dergelijke opvatting.

Voor zover werkgever met haar betoog bedoeld te stellen dat werknemer in redelijkheid geen beroep toekomt op de tussen partijen gemaakte afspraak met betrekking tot het doorslaggevende karakter van het oordeel van de deskundige van het UWV voor de uitbetaling van de (al dan niet) resterende vakantiedagen overweegt het hof het volgende. Het beroep van werknemer op de tussen partijen in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraak omtrent de uitbetaling van vakantiedagen kan eerst opzij worden gezet, indien moet worden geoordeeld dat een dergelijk beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Partijen zijn in wezen overeengekomen dat zij voor het antwoord op de vraag of werknemer aanspraak kan maken op uitbetaling van vakantiedagen, zich zullen laten leiden door de uitkomst van het onderzoek van een door het UWV aangewezen deskundige. Dat oordeel zou uitsluitend dan niet in stand kunnen blijven indien daaraan ernstige gebreken kleven (zie ook Hoge Raad 12 september 1997, NJ 1998, 382). Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. Blijkens de rapportage van de deskundige van het UWV (bijlage bij de brief van 16 november 2004 van het UWV) heeft werknemer zich op 16 november 2004 gepresenteerd bij die deskundige voor onderzoek. Daarbij heeft hij gewag gemaakt van het oordeel van de bedrijfsarts, terwijl hij bovendien een tweetal brieven van die bedrijfsarts (van 10 september 2004 en 5 oktober 2004) heeft overhandigd. Die brieven zijn, aldus het rapport, meegewogen in het oordeel van de deskundige. Het enkele feit dat de betreffende deskundige van het UWV geen contact meer heeft gezocht met werkgever is ten enenmale onvoldoende om te kunnen spreken van “ernstige gebreken” aan het onderzoek en de uitkomst daarvan. Werknemer kan zich derhalve terecht beroepen op de uitkomst van het onderzoek door de deskundige van het UWV

De verplichte inschakeling van een deskundige geldt slechts voor bodemprocedures. De werknemer die bij wijze van voorlopige voorziening loondoorbetaling verlangt - van de president in kort geding of van de kantonrechter op de voet van artikel 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - kan die vragen zonder de verklaring over te leggen. In werkelijk spoedeisende zaken moet de rechter niet genoodzaakt zijn te wachten totdat de second opinion is afgerond.
Het ligt echter niet voor de hand dat van deze mogelijkheid in veel gevallen gebruik zal worden gemaakt. De kort-gedingrechter zal een vordering tot loondoorbetaling alleen kunnen toewijzen als, al is het maar summierlijk, is aangetoond dat de werknemer ziek is. Daarvoor zal hij in het algemeen willen beschikken over een verklaring van een onafhankelijke deskundige. De rechter die over een spoedvoorziening oordeelt, is niet verplicht de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen, maar het is hem evenmin verboden.”

Het oordeel van werknemer dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht steunt op de vaststelling dat de door werkgever ingeschakelde arbodienst ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden had. In de visie van werknemer had werkgever blijkbaar niet op dit medisch oordeel van de bedrijfsarts mogen afgaan. Door dat wel te doen heeft werkgever, zo begrijpt de rechtbank, in de visie van werknemer onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht. Na het advies van de bedrijfsarts had werkgever volgens werknemer een deskundigenoordeel dienen aan te vragen. Eerst nadat door werkgever een nader medisch oordeel was gevraagd is werknemer tot de conclusie gekomen dat de bedrijfsarts terecht heeft gesteld dat er geen benutbare mogelijkheden zijn, hetgeen ertoe heeft geleid dat de loondoorbetalingsverplichting is verkort tot 9 juni 2008.

De rechtbank kan werknemer in zoverre volgen dat werkgever als werkgever een eigen verantwoordelijkheid heeft bij zowel de verzuimaanpak als het verrichten van re-integratie-inspanningen, bedoeld om zoveel mogelijk te bevorderen dat werknemers hun eventuele restcapaciteit zoveel mogelijk benutten. Werkgever kan zich dus niet achter het advies van de bedrijfsarts verschuilen. Aan de andere kant behoort het beoordelen van medische aspecten tot het domein van de bedrijfsarts. Deze heeft tot taak om conclusies over eventuele beperkingen van de werknemer en diens resterende arbeidsmogelijkheden met de werkgever te delen, doch hij mag de werkgever geen inzage geven in het achterliggende medisch dossier. Als uitgangspunt dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook te gelden dat de werkgever van die advisering mag uitgaan, tenzij er omstandigheden zijn die aanleiding geven tot twijfel omtrent de juistheid van het advies.

Uit het bestreden besluit is niet af te leiden op welke wijze werknemer het medisch oordeel van de bedrijfsarts heeft getoetst. Op grond van de gedingstukken moet het ervoor worden gehouden dat werknemers verzekeringsarts zich niet met het oordeel van de bedrijfsarts heeft kunnen verenigen omdat uit de door laatstgenoemde arts opgestelde functiemogelijkhedenlijst (FML) diende te worden afgeleid dat niet kon worden gezegd dat de werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden tot het verrichten van arbeid had. Deze FML dateert evenwel van 20 maart 2006 en is opgesteld in het kader van het arbeidskundige re-integratieonderzoek, op het moment dat de werkneemster reeds enige tijd op arbeidstherapeutische basis werkzaam was als telefoniste/receptioniste. Dat de werkneemster op dat moment ongeschikt was voor haar eigen functie, maar wel geschikt voor alternatief werk in een aangepaste vorm, is geen geschilpunt. Zij heeft dit werk ook geruime tijd gedaan, en het aantal uren is geleidelijk uitgebreid tot 20 uur per week vanaf oktober 2006. Vanaf de ziekenhuisopname in december 2006 is haar gezondheidstoestand echter aanzienlijk verslechterd en heeft zij haar werkzaamheden niet meer hervat. Dit heeft de bedrijfsarts ertoe gebracht om bij de periodieke evaluatie in maart 2007 te rapporteren dat de werkneemster voorlopig volledig arbeidsongeschikt moest worden geacht. Werknemer is er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat dit oordeel onjuist was. De omstandigheid dat de werkneemster niet voldeed aan de criteria voor het aannemen van "geen duurzaam benutbare mogelijkheden" maakt dit niet anders. Ook de bedrijfsarts stelde zich immers op het standpunt dat de werkneemster te zijner tijd weer benutbare mogelijkheden tot het verrichten van arbeid zou hebben. In zoverre was er, anders dan werknemer blijkbaar veronderstelt, geen verschil van inzicht tussen de bedrijfsarts en werknemers verzekeringsarts. Gelet op het voorgaande bestonden er naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen omstandigheden die werkgever aanleiding hadden moeten geven tot twijfel aan het advies van de bedrijfsarts en tot het aanvragen van een deskundigenoordeel.

De conclusies van de bedrijfsarts en de deskundige over de arbeids(on)geschiktheid per 28 juni 2006 van werknemer zijn tegengesteld. Nu de deskundige anders dan de bedrijfsarts onafhankelijk is, is te verwachten dat de rechter in de bodemzaak meer waarde zal hechten aan het oordeel van de onafhankelijke deskundige dan aan het oordeel van de bedrijfsarts. Bovendien is het oordeel van de deskundige uitgebreid gemotiveerd. Tegenover deze motivering heeft werkgever onvoldoende ingebracht. Uit het deskundigenoordeel blijkt dat op 18 augustus 2006 informatie werd ingewonnen bij de arbodienst, zodat mag worden aangenomen dat de deskundige het advies van de bedrijfsarts van 27 juni 2006 in haar oordeel heeft betrokken.

Werknemer vordert betaling van loon e.d. voor de periode dat zij volgens haar stelling wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat zou zijn geweest haar werkzaamheden te verrichten. Daarom is het op grond van artikel 7:629a BW vereist dat werknemer bij haar eis een verklaring voegt van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisaties werk en inkomen, omtrent de verhindering van werknemer om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten.
De kantonrechter is van oordeel dat de door werknemer in het geding gebrachte verklaring van het UWV van 15 december 2005 niet beschouwd kan worden als een verklaring in de zin van genoemd wetsartikel en overweegt daartoe het volgende….

De door werknemer overgelegde verklaring geeft in het geheel geen inzicht in de vraag op welke wijze het UWV het onderzoek heeft verricht en op welke gronden werd geoordeeld dat werknemer in de daar genoemde periode niet geschikt was voor het verrichten van werk in Amsterdam. De kantonrechter is van oordeel dat niet gebleken is dat de deskundige zijn oordeel met inachtneming van het bepaalde bij artikel 7:629a lid 3 BW heeft verricht. Mede gelet op de tijd die verstreken was tussen het oordeel van Arbo X. en de periode waarop de verklaring betrekking heeft, vormt de verklaring van UWV onvoldoende basis om de conclusie te rechtvaardigen dat werknemer inderdaad arbeidsongeschikt was voor het werk in Amsterdam. Gelet op het vorenstaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat werknemer niet heeft voldaan aan het hierboven genoemde vereiste van het overleggen van een verklaring van een deskundige in de zin van artikel 7:629a lid 1 BW.

Vaststaat dat werknemer bij zijn eis geen verklaring heeft gevoegd van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW. Ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW is dit niet vereist indien de ziekte niet wordt betwist of het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. werknemer beroept zich op deze uitzonderingsgrond. Hij voert hiertoe aan dat er geen sprake was van een duidelijke dan wel ondubbelzinnige betwisting van zijn arbeidsongeschiktheid door Werkgever, zodat hij niet gehouden was om een dergelijke deskundigenverklaring in het geding te brengen.

Het hof overweegt dat werkgever, na de ziekmelding op 23 november 2004, werknemer in de brief van 31 december 2004 heeft bericht dat de loondoorbetaling zou worden hervat, indien hij zich, samengevat, in verbinding zou stellen met zijn afdeling voor het verkrijgen van nieuwe ritopdrachten. Anders dan werknemer betoogt, had hij naar het oordeel van het hof uit deze brief moeten en in redelijkheid kunnen afleiden dat Werkgever niet akkoord ging met zijn ziekmelding.

Werkgever heeft voorts aangegeven dat zij in een brief van 18 februari 2005 aan de gemachtigde van werknemer heeft medegedeeld dat de ziekmelding niet werd geaccepteerd. Hoewel deze brief zich niet onder de gedingstukken bevindt, heeft werknemer deze brief en de door werkgever genoemde inhoud ervan niet weersproken. Naar het oordeel van het hof is hiermee in rechte komen vast te staan dat Werkgever ook op 18 februari 2005 de arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft betwist, zodat de uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW zich hier niet voordoet.

Het hof is derhalve met de kantonrechter, zij het onder aanvulling en verbetering van gronden, van oordeel dat werknemer niet in redelijkheid kon menen dat hij niet gehouden was een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW over te leggen.
Werknemer heeft ook anderszins geen omstandigheid gesteld, noch is daarvan gebleken, die meebrengt dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd om bij zijn eis een deskundigenverklaring over te leggen.

Omtrent deze vraag overweegt het hof het volgende. De conclusies van de bedrijfsarts en de deskundige over de arbeids(on)geschiktheid per 28 juni 2006 van Werknemer zijn tegengesteld. Nu de deskundige anders dan de bedrijfsarts onafhankelijk is, is te verwachten dat de rechter in de bodemzaak meer waarde zal hechten aan het oordeel van de onafhankelijke deskundige dan aan het oordeel van de bedrijfsarts. Bovendien is het oordeel van de deskundige uitgebreid gemotiveerd. Tegenover deze motivering heeft M onvoldoende ingebracht. Uit het deskundigenoordeel blijkt dat op 18 augustus 2006 informatie werd ingewonnen bij de arbodienst, zodat mag worden aangenomen dat de deskundige het advies van de bedrijfsarts van 27 juni 2006 in haar oordeel heeft betrokken.

(Deze uitspraak van de HR behoeft nadere bestudering om te kunnen gebruiken, het is niet goed mogelijk op basis van de tekst een beeld te schetsen)
Het hof heeft in vooropgesteld dat werknemer zich heeft beroepen op (de twee uitzonderingen van) art. 7:629a lid 2 BW. In de parlementaire geschiedenis met betrekking tot deze bepaling zoals weergegeven in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 8 wordt ten aanzien van de eerste uitzondering vermeld dat een deskundigenverklaring achterwege kan blijven als de ziekte van de werknemer in de procedure niet door de werkgever wordt betwist. Bij de tweede uitzondering heeft de wetgever in het bijzonder gedacht aan het geval dat de werkgever vóór de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt en aldus de werknemer op het verkeerde been heeft gezet.

Uit het voorgaande valt af te leiden dat een betwisting, die (eerst) wordt gedaan tijdens de procedure, niet tardief is. In zoverre faalt de klacht. Voor zover het middel betoogt dat bij een eerst in de procedure gedane betwisting het moment is verstreken waarop de werknemer de deskundigenverklaring had moeten overleggen, verdient opmerking dat dit niet bezwaarlijk is omdat in dat geval de werknemer zich kan beroepen op de tweede uitzonderingsgrond.

Voor zover het middel klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de brief van 27 november 2002 faalt het evenzeer, nu deze - aan het hof voorbehouden - uitleg, inhoudend dat uit de brief niet kan worden afgeleid dat werkgever de ziekte niet betwistte doch slechts dat de werkgever zich haar oordeel omtrent de ziekte voorbehield, niet onbegrijpelijk is.
Ook de klacht is tevergeefs voorgesteld. Voor zover de klacht betoogt dat werknemer door de brief van 27 november 2002 op het verkeerde been is gezet, faalt zij op grond van het hiervoor overwogene. Het oordeel van het hof dat werknemer ook anderszins geen omstandigheid heeft gesteld die meebrengt dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de in art. 7:629a BW bedoelde verklaring over te leggen, is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

In grief I betoogt werknemer dat de kantonrechter ten onrechte oordeelde dat zij een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW had moeten overleggen. Zij stelt dat dit alleen nodig is als de Arbo-arts een oordeel geeft op grond waarvan de werkgever gerechtigd is het salaris in te houden: een oordeel derhalve waarin klip en klaar wordt gezegd dat de betrokken werknemer in staat is om zijn eigen functie uit te oefenen. Het betreft hier een verschil in interpretatie van het oordeel van de Arbo-arts. Volgens werknemer betekent dit oordeel dat zij niet geschikt is voor haar functie bij werkgever. Met dit oordeel was zij het eens, zodat een second opinion hier niets aan zou toevoegen.

Het hof oordeelt hierover als volgt: Door werkgever is het oordeel van de bedrijfsarts zoals weergegeven niet bestreden. Ook werkgever bestrijdt niet dat werknemer (zeer waarschijnlijk) weer arbeidsongeschikt kan worden als zij weer bij B aan het werk zou gaan. In zoverre behoefde in redelijkheid van werknemer niet te worden gevergd een deskundigenverklaring ex art. 7:629a BW over te leggen.

Blijkens de parlementaire geschiedenis van het betreffende artikel heeft nadrukkelijk voorop gestaan dat de hier bedoelde deskundigenverklaring enerzijds reeds in de voorfase, derhalve voordat een procedure wordt gestart, een geschil tussen werkgever en werknemer kan doen beslechten en anderzijds de rechter, nu het gaat om een oordeel van een onafhankelijke instantie, een handvat kan geven (zoal niet een uitgangspunt) voor het nemen van zijn beslissing. Het gevolg van de afwezigheid van een dergelijke verklaring is dat de rechter in beginsel de (loon)vordering dient af te wijzen. In die zin is de tekst van de bepaling duidelijk.

Niettemin heeft de wetgever in artikel 7:629a lid 2 BW een uitzondering gecreëerd ingeval er óf geen geschil over de arbeidsongeschiktheid bestaat óf van de werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij een dergelijke verklaring overlegt.
Bij de beoordeling van dat laatste komt het uiteraard aan op de strekking van de bepaling. Naar het oordeel van het hof brengt dat met zich dat van een werkgever mag worden verlangd dat het bij de betwisting van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer moet gaan om een enigszins gemotiveerde betwisting, terwijl – in het verlengde daarvan – het de rechter vrij moet staan om bij gebreke van een dergelijke betwisting en zonder de aanwezigheid van een deskundig oordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW niettemin het bewijs van de arbeidsongeschiktheid op grond van de door de werknemer voorgelegde stellingen en bronnen dadelijk aan te nemen. Immers zowel in het eerste als met name ook in het tweede geval komt de zin aan het voorschrift, dat beoogt een effectief middel te zijn om geschillen te kunnen beslechten, te ontvallen.

Kort gezegd, ingeval van een dadelijk door de rechter zonder verdere bewijslevering aangenomen arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zou het onredelijk zijn om uitsluitend met een beroep op het voorschrift van artikel 7:629a lid 1 BW te bewerkstelligen dat niettemin de (alsdan terechte) loonvordering zou moeten worden afgewezen. Dat in zo’n geval in redelijkheid van de werknemer niet kan worden gevorderd een dergelijke verklaring te overleggen ligt daarbij evenzeer voor de hand. Dat nu is hier het geval. Tegenover hetgeen door werknemer is gesteld omtrent zijn arbeidsongeschiktheid, waaronder ook nog een verklaring van het UWV GAK van 3 januari 2003, heeft werkgever immers slechts gesteld dat werknemer zich niet (tijdig) heeft ziek gemeld en dat de huisarts van betrokkene niet objectief is en waarschijnlijk onjuist is geïnformeerd. Dat is geen serieus te nemen betwisting, zodat het niet redelijk is dat in deze situatie van werknemer kan worden gevergd dat hij een dergelijke verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW in het geding brengt teneinde zijn vordering te doen beoordelen door de rechter

Door werkgever is het oordeel van de bedrijfsarts zoals hiervoor weergegeven niet bestreden. Ook werkgever bestrijdt niet dat werknemer (zeer waarschijnlijk) weer arbeidsongeschikt kan worden als zij weer bij B aan het werk zou gaan. In zoverre behoefde in redelijkheid van werknemer niet te worden gevergd een deskundigenverklaring ex art. 7:629a BW over te leggen.

Het onder meer op het deskundigenoordeel d.d. 11 november 2005 van het UVW terug te voeren weerwoord van werknemer, erop neerkomend dat hij in een passend geoordeelde alternatieve functie als gloeicoördinator bij werkgever kan blijven werken, strandt op de contra-indicaties, waar zij zich op heeft beroepen. Zij heeft aan de hand van de aan die functie verbonden zware fysieke eisen voldoende aannemelijk gemaakt dat hetgeen werknemer voor ogen staat in elk geval in de praktijk van alledag, gezien zijn beperkingen niet realistisch is. Van doorslaand gewicht is de aan feitelijk en ook overigens gedegen onderzoek van de Arbo-dienst ontleende onderbouwing. In de in juni 2005 uitgebrachte rapportage van de bedrijfsarts en arbeidsdeskundige is geconstateerd dat voor werknemer geen alternatieven/duurzame mogelijkheden bij werkgever voorhanden zijn.

Het afwijkende oordeel van het UVW is, althans in het kader van deze procedure, in voldoende mate door werkgever weerlegd. Van enig contact met werkgever of met de Arbo-dienst is niet gebleken, terwijl volgens de bewoordingen van het bekritiseerde oordeel, verweerder slechts als mening naar voren zou hebben gebracht dat het volgens hem niet is uitgesloten dat hij over een paar maanden zijn eigen werk weer kan verrichten….

……. Dat werknemer in weerwil van de adviezen van de deskundigen van de Arbo-dienst is blijven vasthouden aan zijn daarmee niet strokende opvattingen moet uiteindelijk voor zijn eigen rekening blijven. Ook het feit dat hij gemeend heeft steun te kunnen vinden in het latere deskundigenoordeel van het UWV kan in de gegeven omstandigheden bezwaarlijk op de risicosfeer van werkgever worden teruggevoerd

U hebt ons 21 oktober 2002 verzocht om een deskundigenoordeel inzake uw ongeschiktheid tot werken op 26 september 2002. Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 26 september 2002 niet geschikt bent voor het verrichten van het eigen werk(…)” ……

Het rapport van de deskundige (in de procedure ingeschakeld) geeft aldus onvoldoende weerlegging van het oordeel van de UWV-arts en onvoldoende steun aan het oordeel van de arboarts. Het hof concludeert dat de duidelijke berichtgeving en rapportage van huisarts en UWV-arts de conclusie kunnen dragen dat de werknemer op 18 oktober 2002 leed aan dezelfde pijnklachten als die eerder op 26 september 2002 tot diens door alle partijen erkende arbeidsongeschiktheid hebben geleid, dat die klachten (gelet op de aard, intentie en locatie) kennelijk overeenkomen met het beeld van een ribcontusie en dat werknemer voor beide ziekmeldingen een door de deskundige als noodzakelijk geoordeelde oorzaak heeft genoemd. Het hof heeft dan ook geen reden om gelet op de duidelijke rapporten van huisarts en UWV-arts en het ontbreken van een concrete, objectieve, weerlegging daarvan op medische gronden door arboarts of deskundige de arbeidsongeschiktheid van werknemer als gevolg van ernstige pijnklachten aan zijn rechterzij vanaf 18 oktober 2002 te betwijfelen.

De Raad is van oordeel dat een second opinion aangaande de re-integratie-inspanningen van een werkgever hetzelfde karakter heeft als een second opinion over het bestaan van een ongeschiktheid tot werken. Onder verwijzing naar hetgeen de Raad hiervoor ten aanzien van die second opinion heeft overwogen, is de Raad van oordeel dat ook een brief waarbij een verzoek tot het uitbrengen van een second opinion wordt afgewezen geen besluit bevat in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

Partijen verschillen van mening over de vraag of werknemer op 19 juli 2004 arbeidsgeschikt of arbeidsongeschikt was. De bedrijfsarts heeft werknemer per 19 juli 2004 arbeidsgeschikt bevonden terwijl de UWV-arts op 19 augustus 2004 heeft geoordeeld dat werknemer wegens ziekte of gebrek niet in staat is om zijn werk te verrichten. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval het belang van werkgever dat andermaal een deskundige wordt geraadpleegd die een onafhankelijk deskundigenbericht uitbrengt, zwaarder weegt dan het belang van werknemer om niet opnieuw een onderzoek te hoeven ondergaan. Hiertoe wordt overwogen dat, nu het rapport van het UWV is gebaseerd op de bevindingen van het onderzoek van 30 juli 2004, onzeker is gebleven of werknemer naar het oordeel van het UWV op 19 juli 2004 arbeidsongeschikt was. Voorstelbaar is immers dat het ontslag van werknemer, dat in de tussenliggende periode heeft plaatsgevonden, van invloed is geweest op zijn arbeids(on)geschiktheid waardoor hij op de dag van het onderzoek bij het UWV, inderdaad arbeidsongeschikt was, terwijl hij dat op 19 juli 2004 en derhalve voordat hij ontslagen werd, niet was. Bovendien zijn in het onderzoek van het UWV kennelijk niet de bevindingen van de bedrijfsarts betrokken die in juli 2004 heeft geoordeeld dat werknemer op 19 juli 2004 arbeidsgeschikt was.

Nu een voorlopig deskundigenbericht er juist op zal zijn gericht te onderzoeken of werknemer ook op 19 juli 2004 arbeidsongeschikt was, acht de rechtbank het belang van werkgever bij toewijzing van het verzoek voldoende aannemelijk. De omstandigheid dat het UWV reeds een onderzoek naar de arbeids(on)geschiktheid van werknemer heeft verricht staat, in aanmerking nemende ook voornoemde omstandigheden, aan een voorlopig deskundigenonderzoek niet in de weg.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft gedaagde voldoende aangetoond dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen om eiser binnen haar organisatie te reïntegreren. Gedaagde heeft ruimschoots toegelicht en deugdelijk onderbouwd waarom zij eiser geen aangepast werk kan aanbieden. Eiser heeft weliswaar gedurende de periode van 19 februari 2004 tot 19 september 2004 zijn eigen werkzaamheden in aangepaste vorm verricht, doch gedaagde heeft voldoende gemotiveerd aangetoond waarom zij eiser, nadat vaststond dat eiser blijvende beperkingen zou houden, niet langer aangepast werk heeft laten uitvoeren. Vast staat voorts dat gedaagde vervolgens binnen haar bedrijf onderzoek heeft laten doen naar eventuele vacatures waarop eiser duurzaam zou kunnen worden gereïntegreerd. Dit onderzoek heeft geen positief resultaat opgeleverd. Daarnaast heeft gedaagde een extern reïntegratiebedrijf ingeschakeld, hetgeen ertoe heeft geleid dat er thans voor eiser zicht bestaat op het volgen van een opleiding met bijbehorende stage.
De kantonrechter plaatst in dit verband overigens zijn vraagtekens bij het door eiser in het geding gebrachte deskundigenrapport van het UWV. Hierin wordt geconcludeerd dat gedaagde onvoldoende heeft onderzocht of eiser binnen het bedrijf van gedaagde herplaatsbaar is. Als onweersproken is gesteld dat er van de zijde van het UWV, behoudens één telefoongesprek met een medewerker van gedaagde, geen contact met gedaagde is geweest. Nu gedaagde de conclusie van het UWV naar het oordeel van de kantonrechter voldoende heeft weerlegd, zal aan de inhoud van genoemd rapport dan ook worden voorbijgegaan.

In hoeverre werknemer vanaf 29 januari 2004 in staat was arbeid te verrichten is zonder de inschakeling van een deskundige moeilijk te beoordelen. Ingevolge art. 7:629a BW dient ook bij een loonvordering als die van werknemer een deskundigen-verklaring te worden overgelegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, nu die verhindering is betwist. Daaraan doet niet af dat het in dit geval de werkgever is die stelt dat de verhindering volledig is.

Ter comparitie heeft werknemer aangevoerd dat het bij dagvaarding overgelegde Actueel Oordeel t.b.v. Re-integratieverslag kan gelden als de vereiste deskundigen-verklaring. A had er echter al met juistheid op gewezen dat dit stuk dateert van voor 22 september 2003. Het is dan ook geheel ontoereikend als een beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van werknemer vanaf 29 januari 2004, nog afgezien van het feit dat het niet afkomstig is van een daartoe door het UWV benoemde deskundige.

Op haar verzoek is aan werknemer toegestaan om alsnog de vereiste deskundigen-verklaring in het geding te brengen. Na uitstel heeft werknemer uiteindelijk op 7 februari 2005 een rapport van J. Pentury, arbeidsdeskundige bij het UWV, d.d. 3 februari 2005 in het geding gebracht. Dit rapport houdt in dat het UWV geen grond ziet om het verzoek tot het uitbrengen van een deskundigenoordeel in behandeling te nemen. Ook dit rapport kan niet worden aangemerkt als de vereiste verklaring omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Daarom moet de vordering ingevolge art. 7:629a, lid 1, BW worden afgewezen

Als productie 3 bij memorie van grieven is een beslissing van UWV Gak overgelegd waarin staat vermeld “op 24 september 2003 bent u gedurende 52 weken arbeidsongeschikt geweest. In aansluiting op deze periode kennen wij u met ingang van 25 september 2003 een arbeidsongeschiktheidsuitkering toe.” Ook de twee andere door werknemer in appèl overgelegde van het UWV afkomstige stukken duiden erop dat die instantie haar vanaf eind september 2002 onafgebroken arbeidsongeschikt beschouwt. Hiermee wordt naar het oordeel van het hof de stellingname in de second opinion van 12 februari 2003 dat werknemer op oktober 2002 arbeidsongeschikt was bevestigd. Werknemer heeft zich immers op 26 september 2002 ziek gemeld en zij is vanaf die datum door UWV Gak onafgebroken arbeidsongeschikt geacht, derhalve ook op en na 22 oktober 2002. Waar de second opinion aldus ondersteund wordt door deze medische rapportage in verband met de WAO-rechten, is het hof van oordeel dat – als door werkgever in dat licht bezien onvoldoende gemotiveerd betwist – is komen vast te staan dat werknemer op 22 oktober 2002 arbeidsongeschikt was en daarom terecht heeft geweigerd haar werkzaamheden, in Hilversum dan wel Hoofddorp, te verrichten. Hieraan doet niet af dat de second opinion en de WAO-rapportage geruime tijd na laatstgenoemde datum tot stand zijn gekomen, terwijl de bedrijfsarts T werknemer op 22 oktober 2002 heeft beoordeeld.

Werknemer vordert in deze procedure doorbetaling van zijn loon, aanvankelijk vanaf 1 februari 2001, later vanaf 1 april 2001. Daarbij is door hem de verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW overgelegd. Deze verklaring houdt in dat werknemer arbeidsgeschikt is.

Bij tussenvonnis van 7 maart 2002 heeft de rechtbank S tot deskundige benoemd. Diens rapport van 19 augustus 2002 (met bijlagen) vermeldt als conclusie dat werknemer vanaf 1 april 2001 tot 1 februari 2002 door ziekte verhinderd was de bedongen arbeid te verrichten.

De eerste grief richt zich tegen het feit dat de rechtbank artikel 7:629a BW niet heeft toegepast. Werkgever betoogt dat de rechtbank alleen al op die grond werknemer niet ontvankelijk had moeten verklaren. In de toelichting op deze grief stelt werkgever dat de verklaring die werknemer ex artikel 7:629a BW heeft overgelegd moet inhouden dat sprake is van arbeidsongeschiktheid.

Het hof overweegt als volgt.
In rechtsoverweging 2.4 is vastgesteld dat werknemer bij het instellen van de vordering in eerste aanleg de zogeheten second opinion als bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd. Het standpunt van werkgever dat werknemer gehouden zou zijn een second opinion over te leggen, waaruit blijkt dat hij arbeidsongeschikt is, is onjuist. De wet noch de memorie van toelichting daarop nopen tot een dergelijke uitleg en in de litteratuur wordt in het algemeen het tegenovergestelde standpunt verdedigd. Evenmin was werknemer gehouden bij eis een andere deskundigenverklaring in het geding te brengen, waaruit zijn arbeidsongeschiktheid zou blijken, zoals werkgever ten onrechte betoogt.

Dienaangaande geldt dat de Arbo-arts werknemer 100% arbeidsgeschikt verklaard heeft per 28 maart 2003 . Vervolgens is werknemer op de door hem bij het UWV aangevraagde second opinion (volledig) arbeidsgeschikt geoordeeld, van welk oordeel werknemer blijkens zijn eigen stellingen op 15 mei 2003 op de hoogte is geraakt. Niettemin heeft werknemer zich (ook) toen niet bij werkgever beschikbaar gesteld om voor haar te werken hetgeen, in het licht van het onder 4.2 vermelde en met inachtneming van het volgende, aan zijn aanspraak op loon in de weg staat.
De voorzieningenrechter aanvaardt niet de stelling van werknemer dat hij er, op grond van het bericht van de Arbodienst van 14 mei 2003, van uit mocht gaan dat de Arbodienst de second opinion zou uitvoeren en dat hij het oordeel van de Arbo-arts kon volgen. Naar werkgever terecht aanvoert kan een Arbo-arts niet aangemerkt worden als een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, nu een Arbo-arts niet benoemd is door het UWV. Naar blijkt uit genoemd artikel in verband met artikel 30 lid 1 sub e van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen is het juist de taak van het UWV op verzoek van een werkgever of een werknemer (een onderzoek in te stellen naar en) een oordeel te geven over het bestaan van ongeschiktheid tot werken indien de werknemer een geschil heeft met de werkgever over de ongeschiktheid tot werken. Waar werknemer er bovendien door werkgever op gewezen is dat de door hem gewenste second opinion niet bij de Arbo-arts maar bij het UWV aangevraagd diende te worden en werknemer zich daarvan blijkens zijn in brief van 1 mei 2003 kennelijk bewust was, is voorshands niet aannemelijk dat hij in verschoonbare dwaling is komen te verkeren over de vraag wiens oordeel hij als second opinion op het oordeel van de Arbo-arts van 28 maart 2003 diende te beschouwen, het UWV-oordeel of het oordeel van de Arbo-arts.

Uit voormelde rapportage blijkt dat de verzekeringsarts geen informatie heeft ingewonnen bij de werkgever, de ARBO-arts en de behandelende sector. Hoewel het consulteren van voormelde personen of instanties in bepaalde gevallen gewenst kan zijn om een evenwichtig(er) beeld te verkrijgen van de situatie waarin de werknemer verkeert, betekent dit naar het oordeel van het hof niet dat de verzekeringsarts in het onderhavige geval op basis van de door haar vergaarde informatie niet tot een medisch verantwoord oordeel heeft kunnen komen. De op eigen wetenschap en ervaring gebaseerde bevindingen van de verzekeringsarts, zoals deze blijken uit de “rapportage deskundigenoordeel”, bieden een toereikende grondslag om daaruit conclusies te trekken met betrekking tot de arbeids(on)geschiktheid van werknemer. Het vorenstaande klemt temeer nu werkgever niet concreet heeft gesteld, en het hof ook overigens niet is gebleken, dat de verzekeringsarts partijdig is geweest of haar onderzoek niet naar beste weten heeft uitgevoerd. De slotsom is dat de rapportage van de verzekeringsarts D voldoet aan de eisen, die artikel 7:629a BW daaraan stelt.

Het hof overweegt dat tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, vast staat dat werknemer op 26 mei 2000 aan werkgever een afschrift heeft toegezonden van de aan werknemer gerichte brief van de verzekeringsarts Van Deventer van 12 april 2000. Toen werknemer]op 5 september 2000 de inleidende dagvaarding aan werkgever deed betekenen, wist laatstgenoemde derhalve dat werknemer een “second opinion” bij voormelde verzekeringsarts had ingewonnen en droeg hij, zij het summier, ook kennis van haar oordeel.

Het hof is van oordeel dat, mede gelet op het doel en de strekking van artikel 7:629a BW, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van werknemer niet kon worden gevergd voormeld schrijven van de verzekeringsarts (opnieuw) over te leggen. Weliswaar moet aan werkgever worden nagegeven dat de kantonrechter heeft nagelaten expliciet te beslissen op het ook in eerste aanleg gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer, maar deze omissie kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet leiden tot gegrond verklaring van de eerste grief.

Vervolgens heeft werkgever gesteld dat de brief van de verzekeringsarts van 12 april 2000 aan werknemer niet als een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW kan worden aangemerkt. Te dien aanzien overweegt het hof het volgende. In voormeld artikel is bepaald dat de deskundige verplicht is het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te volbrengen en dat hij inlichtingen kan inwinnen bij de behandelende arts(en). Bij de beantwoording van de vraag of de verzekeringsarts Van Deventer aan deze criteria heeft voldaan, is naar het oordeel van het hof de “rapportage deskundigenoordeel” van doorslaggevend belang en niet de daarvan afgeleide brief van 12 april 2000 van de verzekeringsarts aan werknemer.
Hieraan kan niet afdoen dat werkgever pas tijdens de procedure in eerste aanleg kennis heeft genomen van deze rapportage.

Uit voormelde rapportage blijkt dat de verzekerings–arts geen informatie heeft ingewonnen bij de werkgever, de ARBO-arts en de behandelende sector. Hoewel het consulteren van voormelde personen of instanties in bepaalde gevallen gewenst kan zijn om een evenwichtig(er) beeld te verkrijgen van de situatie waarin de werknemer verkeert, betekent dit naar het oordeel van het hof niet dat de verzekeringsarts in het onderhavige geval op basis van de door haar vergaarde informatie niet tot een medisch verantwoord oordeel heeft kunnen komen. De op eigen wetenschap en ervaring gebaseerde bevindingen van de verzekeringsarts, zoals deze blijken uit de “rapportage deskundigenoordeel”, bieden een toereikende grondslag om daaruit conclusies te trekken met betrekking tot de arbeids(on)geschiktheid van werknemer. Het vorenstaande klemt temeer nu werkgever niet concreet heeft gesteld, en het hof ook overigens niet is gebleken, dat de verzekeringsarts partijdig is geweest of haar onderzoek niet naar beste weten heeft uitgevoerd. De slotsom is dat de rapportage van de verzekeringsarts Van Deventer voldoet aan de eisen, die artikel 7:629a BW daaraan stelt.

Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van de Rechtbank dat werkgever voorafgaande aan het geding werknemer niet hebben meegedeeld dat zij loonbetaling weigerden omdat zij diens arbeidsongeschiktheid betwistten, hetzij berust op een onjuiste rechtsopvatting hetzij niet toereikend is gemotiveerd. Daarmee ontvalt de grond aan de beide hiervoor aan het slot van genoemde gevolgtrekkingen van de Rechtbank, te weten dat werknemer niet gehouden was bij zijn eis een verklaring als bedoeld in art. 7:629a over te leggen en dat Peeters c.s. op grond van het bepaalde in art.7:629 lid 6 (thans lid 7) niet kunnen weigeren werknemer het loon over de bewuste periode te betalen.

Nochtans ben ik van oordeel dat overlegging daarvan in de onderhavige procedure in redelijkheid niet van eiser gevergd kan worden omdat werkgever heeft nagelaten de bedrijfsarts in te schakelen zodat een op de gebruikelijke wijze gegeven “first opinion” ontbreekt. Bovendien heeft eiser bij gelegenheid van de behandeling van de zaak toegezegd die “second opinion” te zullen inwinnen nu werkgever zich – ook na kennisneming van de stukken – op het standpunt is blijven stellen dat hij niet ziek is.

Werknemer, is op 28 april 1975 bij werkgever in dienst getreden in de functie van beëdigd controleur. Werknemer was voorzitter van de Ondernemingsraad en van de Centrale Ondernemingsraad van de moedermaatschappij. Werknemer heeft na 30 maart 1997 niet meer gewerkt bij werkgever. Kort voor die datum heeft hij zijn volledige spaartegoed opgenomen en is hij met een deel van zijn spullen naar Frankrijk vertrokken in de bedrijfsauto van werkgever. Hij heeft nagelaten zijn familie en/of werkgever te informeren over zijn vertrek naar Frankrijk. Pogingen van werkgever en familieleden van werknemer om met hem in contact te komen, onder meer door inschakeling van het televisieprogramma “Vermist”, zijn vruchteloos gebleven. De bedrijfsauto is op 11 juni 1997 in Zuid-Frankrijk teruggevonden Werknemer heeft in Frankrijk rondgezworven. Hij heeft af en toe gewerkt; soms heeft hij zijn eten bij elkaar gebedeld.

Op 7 oktober 1997 is werknemer getroffen door een hartinfarct en is hij opgenomen in een ziekenhuis in Rennes. Als gevolg van die ziekenhuisopname is werknemer getraceerd door zijn dochter. Op 10 november 1997 is hij in Nederland teruggekeerd.
Werkgever heeft werknemer op 19 juni 1997 wegens ongeoorloofde afwezigheid op staande voet ontslagen. Werknemer heeft op 26 november 1997 de nietigheid van het ontslag ingeroepen, waarbij hij werkgever tevens heeft verzocht hem opnieuw in dienst te nemen. Werkgever heeft dit geweigerd. Op 9 januari 1998 heeft werkgever de Kantonrechter Rotterdam verzocht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden op grond van art. 7:685 BW. De Kantonrechter heeft dat verzoek bij beschikking van 9 maart 1998 met ingang van 10 maart 1998 gehonoreerd, zonder daarbij aan werknemer een vergoeding toe te kennen. Werknemer heeft zich op 26 november 1997 ziek gemeld. Ingaande 2 februari 1998 heeft hij zich beter gemeld; hij heeft zich jegens werkgever beschikbaar gesteld voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. Gedurende de afwezigheid van werknemer is zijn woning, inclusief de inboedel, executoriaal verkocht. Werknemer is dakloos en leeft van een Van Speijk-uitkering van de Sociale Dienst die hij via het Leger des Heils ontvangt.

Het feitencomplex in deze zaak is tamelijk onalledaags. Voor de standpunten van beide partijen valt het nodige te zeggen. Uitgaande van de rapportage van de psychiater Frijns verkeerde werknemer in een zeer weinig benijdenswaardige situatie. Daarvan uitgaande is het onmiskenbaar wrang dat een arbeidsovereenkomst wordt geslaakt ten gevolge van gebeurtenissen waarover hij geen controle had. Gevreesd moet worden dat de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (in elk geval door de voorwaardelijke ontbinding) hun schaduwen ver vooruit werpen. Dat is voor werknemer diep ingrijpend, maar het privaatrecht schiet daar tekort. Mededogen alleen is geen voldoende basis om werknemer te hulp te schieten. Bovendien valt hieraan sowieso geen mouw te passen omdat de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft ontbonden.

Werkgever heeft nog aangevoerd dat werknemer in zijn loonvordering niet kan worden ontvangen, nu hij heeft verzuimd om ingevolge het bepaalde in artikel 7:629a BW een verklaring van een deskundige, benoemd door de bedrijfsvereniging waarbij werkgever is aangesloten, bij zijn eis te voegen.

De Rechtbank en de Kantonrechter hebben hun oordeel dat zich een situatie als bedoeld in art. 7:629a, tweede lid, BW voordoet, gemotiveerd door te wijzen op het tijdsverloop sedert 31 maart 1997 en de aard van de ziekte van werknemer zoals deze blijkt uit het rapport van de deskundige F. In aanmerking genomen de ratio van het eerste lid van deze wetsbepaling (zoals die blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Spier onder 3.22 aangehaalde memorie van toelichting), geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hieraan kan niet afdoen dat, zoals ter ondersteuning van de daarin vervatte rechtsklacht wordt betoogd, een dergelijke verklaring van belang kan zijn met het oog op de bewijslevering met betrekking tot het al of niet bestaan van de ziekte van werknemer.