Ziek; een greep uit de jurisprudentie van vóór 1-1-2012 deel I

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Gelet op deskundigenoordeel geen arbeidsongeschiktheid. Geen situatieve arbeidsongeschiktheid aangenomen wegens het ontbreken van een professionele beoordeling waaruit blijkt dat bij werkhervatting zeer waarschijnlijk vrijwel onmiddellijk significante medische beperkingen zullen optreden. Toepassing criteria Mak/SGBO.

Voor zover moet worden aangenomen dat de klachten van werkneemster verdwijnen zodra zij niet meer in het binnenbad werkt, is ook in dat geval sprake van ongeschiktheid voor het werk wegens ziekte. Naar het oordeel van de kantonrechter kan namelijk ook van ziekte in de zin van artikel 670 lid 1 van Boek 7 BW worden gesproken indien een werknemer is uitgevallen met gezondheidsklachten die weliswaar na staking van het werk verdwijnen, maar waarvan moet worden aangenomen dat deze klachten bij werkhervatting zeer waarschijnlijk direct of na korte tijd opnieuw zullen optreden. Die situatie doet zich hier voor. Niet in geschil is immers dat er een duidelijk patroon is dat werkneemster na werkhervatting in het binnenbad binnen kort tijd weer ziek wordt en uitvalt. Gelet op dat patroon is het dus nagenoeg zeker, althans valt met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat in geval van werkhervatting in het binnenbad direct of na korte tijd weer medische klachten en beperkingen zullen optreden, waardoor werkneemster weer uitvalt. Die uitval levert ongeschiktheid wegens ziekte op. Overigens kan ook volgens de zogenoemde STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (versie 5, februari 2010), die door bedrijfsartsen over het algemeen wordt gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of er bij een arbeidsconflict (mede) sprake is van ziekte of gebrek, een te verwachten uitval worden aangemerkt als ongeschiktheid wegens ziekte.

Beëindiging ZW-uitkering. Door de rechtbank is een neuropsycholoog geraadpleegd. De bevindingen van een neuropsycholoog en de bij neuropsychologisch onderzoek vastgestelde cognitieve tekorten op zichzelf betekenis kunnen hebben voor de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid. Daarvoor is echter wel vereist dat die bevindingen en cognitieve tekorten op grond van een medisch-specialistisch rapport kunnen worden herleid naar medisch vastgestelde stoornissen. Een dergelijk medisch-specialistisch rapport ontbreekt. De medische gronden op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat betrokkene ongeschikt was voor haar arbeid ontbreken dan ook. De rechtbank heeft daarom op een onjuiste grond het beroep van betrokkene gegrond verklaard. Onvoldoende medische argumenten aangedragen waaruit volgt dat betrokkene was voor haar arbeid

Voldoende zorgvuldig en serieus op objectivering gericht verzekeringsgeneeskundig onderzoek. Geen wezenlijke afwijkingen geobjectiveerd. FML juist vastgesteld. Alle mogelijke overschrijdingen van de belastbaarheid zijn voldoende toegelicht

Deskundigenoordeel van het UWV luidt dat werknemer zijn eigen werk kan doen. De bedrijfsarts adviseert werkgever vervolgens om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of werknemer inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten. Werknemer vordert in kort geding dat hij volledig hersteld wordt gemeld voor zijn eigen functie

Als eerste zal worden ingegaan op de stelling van werknemer dat de oorzaak van haar arbeidsongeschiktheid is terug te voeren op het functioneringsgesprek op 27 november 2007. Uit het overgelegde gespreksverslag (productie 1 bij conclusie van antwoord) volgt dat geluiden en mails de laatste tijd over de werkwijze van werknemer, aanleiding vormen voor het gesprek. Ook volgt uit het verslag (productie 1 bij conclusie van antwoord) dat de kritiek van werkgever betrekking had op de wijze waarop werknemer mondeling en schriftelijk communiceerde met klanten en collega’s. Aan het einde van het gesprek geeft werkgever werknemer een aantal suggesties, zodat werknemer haar functioneren op dit punt kan verbeteren. De door werkgever geuite kritiek is kennelijk bij werknemer in het verkeerde keelgat geschoten en heeft geleid tot een nieuwe ziekmelding. Anders dan werknemer is de kantonrechter van oordeel dat zonder medische onderbouwing, die evenwel ontbreekt, de conclusie niet gerechtvaardigd is dat dit enkele gesprek heeft geleid tot arbeidsongeschiktheid aan de zijde van werknemer. Ook in het geval dit gesprek werknemer zeer heeft aangegrepen, is onduidelijk wat zij Werkgever kan verwijten. Een werkgever is immers bevoegd zijn werknemers op alle aspecten van het functioneren aan te spreken. Uit het verder niet weersproken verslag volgt bovendien dat de kritiek niet op diffamerende wijze is geuit. Voor zo ver werknemer klachten is gaan ontwikkelen naar aanleiding van dit gesprek, is niet uit te sluiten dat dit het gevolg is van omstandigheden die in haar persoonlijke risicosfeer liggen. De stelling dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid aan werkgever te wijten is, wordt dan ook vanwege het ontbreken van een deugdelijke medische verklaring met betrekking tot de causaliteit, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Dit geldt eveneens voor de stelling van werknemer dat zij na haar knieoperatie in 2005 onder druk van werkgever versneld moest re-integreren. werknemer heeft geen stukken overgelegd waaruit volgt dat er causaal verband bestaat tussen het - in haar ogen versnelde - re-integreren en de later opnieuw opgekomen knieklachten. Ook deze stelling wordt derhalve verworpen.

Werknemer verwijt werkgever tevens dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om haar te re-integreren in een passende functie. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Werkgever heeft onweersproken gesteld dat werknemer na vier maanden arbeidsongeschiktheid heeft laten weten niet te willen terugkeren bij werkgever. Om deze reden is versneld ingezet op re-integratie buiten de organisatie van werkgever, het zogenaamde tweede spoor. Werkgever heeft voor de begeleiding naar passend werk buiten de organisatie van werkgever, een onafhankelijk re-integratiebureau ingeschakeld, V. Uit de eindrapportage van V volgt dat de re-integratie niet is geslaagd wegens in de persoon gelegen factoren. Hoewel onduidelijk is welke persoonlijke factoren V bedoelt, is gesteld noch gebleken dat werknemer gedurende de looptijd van het begeleidingstraject door V bij werkgever geklaagd heeft over de wijze waarop zij door V is begeleid. Dit heeft tot gevolg dat ervan uit wordt gegaan dat werkgever ter zake van het niet slagen van het tweede spoortraject geen verwijt treft. Aangenomen wordt dan ook dat de verwijten van werknemer betrekking hebben op de re-integratie-inspanningen van werkgever vanaf 1 september 2009.

w Vast staat dat de bedrijfsarts van werkgever werknemer vanaf 31 augustus 2009 in staat acht om haar eigen werk te verrichten op een andere werkplek, onder de voorwaarde dat er sprake is van een steunende houding van haar werkomgeving. Indien aan deze voorwaarde voldaan wordt, acht de bedrijfsarts werknemer zelfs in staat om het aantal overeengekomen uren te werken. Vast staat dat werknemer niet in haar eigen functie heeft hervat en onduidelijk is wat werkgever nadien heeft gedaan om werknemer aan het werk te krijgen. Hoewel werkgever stelt dat werkgever de begeleiding en ondersteuning naar passend werk doorliep, heeft werkgever niet uitgelegd wat zij concreet heeft gedaan om werknemer te re-integreren in de periode 1 september 2009 tot 4 december 2009 (einde wachttijd). Het enkel onderhouden van een goed contact per e-mail of per telefoon, zoals in punt 4 van de conclusie van antwoord is gesteld, is hiertoe onvoldoende. Aan de stelling van werkgever dat zij geacht wordt aan haar re-integratieverplichting te hebben voldaan, nu UWV geen loonsanctie heeft opgelegd, wordt in casu voorbij gegaan. Hoewel onder andere omstandigheden dit feit een aanwijzing kan zijn, lag het hier, gelet op de door werknemer gemaakte verwijten, op de weg van werkgever om haar stelling dat zij wel voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen, feitelijk te onderbouwen. Werkgever heeft dit evenwel nagelaten en haar verweer gebaseerd op algemeenheden. Nu onduidelijk is wat werkgever heeft gedaan teneinde werknemer te re-integreren in haar eigen functie (dan wel passend werk), is niet komen vast te staan dat werkgever haar inspanningsverbintenis jegens werknemer correct is nagekomen.

Weigering WIA-uitkering. Geen aanknopingspunten om meer of andere beperkingen aan te nemen. Dat is verzuimd de toepasselijke protocollen te hanteren is geen aanleiding het onderzoek door de (bezwaar)verzekeringsartsen niet zorgvuldig te achten. Geen aanleiding de in aanmerking genomen functies niet in medisch opzicht voor appellante geschikt te achten

Weigering WAO-uitkering. De psychische klachten zijn door de verzekeringsartsen op juiste wijze meegewogen in hun beoordeling van de belastbaarheid van appellant. Het door appellant ingebrachte rapport van neuropsychologisch onderzoek ziet niet op de datum in geding en voldoet ook overigens niet aan de vereisten in jurisprudentie van de Raad gesteld, namelijk dat de conclusies van neuropsychologisch onderzoek steun dienen te vinden in een medisch-specialistisch rapport, waaruit is af te leiden dat de vastgestelde cognitieve deficiënties zijn terug te voeren op medisch vastgestelde stoornissen

B is WSW werkgever

Het hof zal eerst onderzoeken of sprake is van een voorgewende reden. Met grief 2 voert werknemer aan dat er niet sprake is van verwijtbaar handelen aan zijn zijde. Het hof stelt vast dat B aan het ontslag een samenhangend geheel van feiten omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Ten eerste een aantal incidenten vanaf begin 2006 die betreffen, zo heeft B gesteld, voorvallen ten aanzien van de houding en gedrag van werknemer naar zijn omgeving toe. Wanneer werknemer wordt aangesproken op zijn functioneren, wordt hij snel boos, uit hij zich verbaal agressief en met een dreigende houding naar collega's en leidinggevenden. Zo valt hij collega's en leidinggevenden lastig met SMS-berichtjes en verstuurde hij MSN berichten. Ook bezocht hij buiten werktijd collega's tegen hun wil op hun privé adressen en probeerde hij hen onder druk te zetten door ze uitspraken op te dringen die in zijn voordeel pleitten. Op dit gedrag is hij zijn meerdere malen door zijn werkleider en manager aangesproken, aldus B. Daarnaast was sprake van veelvuldig ziekteverzuim van werknemer. In verband hiermee is hem in november 2006 een re-integratie werkplek aangeboden die hem niet zinde en daarop is zijn gedrag geëscaleerd. Toen de bedrijfsarts hem op 7 december 2006 meedeelde dat hij zijn werk zou weer zou kunnen hervatten heeft werknemer de bedrijfsarts lijfelijk bedreigd en ander wraakacties in het vooruitzicht gesteld. Dit heeft geleid tot het voornemen een disciplinaire maatregel op te leggen, aldus B.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat uit de overgelegde stukken de juistheid van deze feitelijke stellingen blijkt, maar dat die bewijzen van agressief en dreigende gedrag niet van recente datum zijn. Werknemer heeft deze feitelijke vaststelling door de kantonrechter in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof hiervan uitgaat. Weliswaar is sprake van gebeurtenissen in het verleden maar deze kunnen naar het oordeel van het hof niet los gezien worden van de latere, hierna te bespreken feiten en omstandigheden.

De bedreiging van de arbo-arts is door werknemer op zichzelf niet ontkend en staat tussen partijen vast. Werknemer heeft evenwel aangevoerd dat een en ander in perspectief moet worden gezien omdat hij is afgekeurd voor de arbeidsmarkt op grond van zijn persoonlijkheids- en gedragsstoornissen. Dit heeft tot gevolg, zo voert hij aan ter toelichting op grief 2, dat hij snel boos wordt maar dat hij nooit fysiek geweld heeft toegepast jegens personen en dat dat bekend was bij B. Hij heeft voorts gesteld dat de aard van zijn beperkingen bekend is geweest bij B en dat deze belast is met de werkvoorziening voor mensen met beperkingen zoals die van werknemer.
Ook als van de juistheid van de door B betwiste stelling van werknemer zou moeten worden uitgegaan neemt dit naar het oordeel van het hof, zonder toelichting die ontbreekt, niet weg dat werknemer in dit geval onacceptabel gedrag heeft vertoond. Met werknemer kan weliswaar worden aangenomen dat van een organisatie als B, die zich in het kader van de WSW met name richt op personen met een of meer beperkingen, mag worden verwacht dat zij meer rekening houdt met gedragingen van hun personeel dan in normale arbeidsomstandigheden aanvaardbaar zou worden geacht, maar deze extra zorgplicht gaat niet zover dat zij gehouden zou zijn onacceptabel gedrag als het onderhavige, bedreiging van de arbo-arts, te accepteren. Dat werknemer nooit fysiek geweld heeft toegepast doet aan het bedreigende karakter van de gedragingen van werknemer jegens de arbo-arts niet af.
Daarbij komt dat het hof, met B, van oordeel is dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat werknemer zich in het verleden heeft teruggetrokken van de hulp (en begeleiding) van onder meer K en M en dat aldus externe begeleiding teneinde werknemer in zijn gedrag te begeleiden, niet structureel verzekerd was. Dit afzien van begeleiding op eigen initiatief komt voor rekening van werknemer. Onder deze omstandigheden ontneemt het "zo zijn” van werknemer niet het verwijtbaar karakter aan zijn gedragingen.

Zoals door het hof hiervoor werd vastgesteld heeft B aan het ontslag tevens ten grondslag gelegd de feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden na de bedreiging van de arbo-arts. Naar aanleiding daarvan is de disciplinaire maatregel jegens werknemer getroffen waarvan onderdeel was, de overplaatsing naar aanvankelijk productiewerk en later schoonmaakwerk bij Arcuris. werknemer heeft betwist dat hem een passende functie is aangeboden. Hij herhaalt zijn ook in eerste aanleg ingenomen stelling dat sedert 1994 duidelijk was dat hij niet geplaatst kon worden in een conflictueuze werkomgeving. Omdat Arcuris een opvanghuis en verblijf voor daklozen is, dat wil zeggen mensen met verslavings- en psychische problematiek waar conflicten en incidenten aan de orde van de dag zijn kan werknemer daar, zo voert hij aan, niet geplaatst worden. Het hof verwerpt deze stelling. In eerste aanleg heeft B gelijkluidende stellingen van werknemer gemotiveerd betwist. B heeft daartoe gesteld, zo blijkt ook uit rechtsoverweging van het bestreden vonnis, dat zij voldaan heeft aan de voorwaarden - naar het hof begrijpt: voor wedertewerkstelling van werknemer – in het rapport van de Pompestichting . B voert aan dat werknemer schoonmaakwerkzaamheden zou gaan verrichten met een bekende uit zijn privé omgeving, dat hij zou komen te werken in een kleine groep, dat geen werkdruk op hem zou worden gelegd en dat hij de mogelijkheid van een time-out had. Nu werknemer deze stellingen niet gemotiveerd heeft betwist, heeft de kantonrechter deze als juist aangenomen. In hoger beroep heeft werknemer deze feitelijke stellingen wederom niet, althans niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid van het oordeel van de kantonrechter. Dat het werk bij Arcuris voor hem ongeschikt zou zijn is aldus onvoldoende gemotiveerd betwist en voor het overige evenmin gebleken. Van een opzegging onder opgave van een voorgewende reden is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen naar het oordeel van het hof niet sprake.

In de grieven 2 t/m 5 heeft werkgever betoogd dat de kantonrechter heeft miskend dat werkgever een gegronde reden had om de loondoorbetalingsverplichting op te schorten. Werkgever was er als ervaren werkgever van overtuigd dat werknemer feitelijk niet ziek was, ook al omdat werknemer aanwezig was bij een afscheidsdienst op 10 juni 2010. Daarom heeft werkgever de ziekmelding niet geaccepteerd. werknemer heeft haar ziekte voorgewend om niet met de anonieme brief geconfronteerd te hoeven worden. werkgever heeft de kwestie voortvarend en pragmatisch willen aanpakken en was ervan overtuigd dat een informeel goed gesprek met werknemer de zaak snel en simpel zou oplossen. werkgever heeft tevergeefs getracht met werknemer in contact te komen. Zij heeft de bevoegdheid van de Arbo-arts niet willen ondermijn of uitsluiten. Er was en is naar de mening van werkgever geen sprake van arbeidsongeschiktheid van werknemer.

Het hof oordeelt als volgt.
Werknemer heeft zich op 10 juni 2010 ziek gemeld. Werkgever heeft deze ziekmelding niet geaccepteerd en niet doorgegeven aan de Arbodienst. (Volgens werknemer heeft werkgever dit inmiddels alsnog gedaan op 16 februari 2011.) Werkgever heeft daarmee de beoordeling of sprake was van ziekte bij werknemer aan zich zelf gehouden, terwijl zij een Arbo-arts had behoren in te schakelen teneinde te beoordelen of werknemer ziek was en niet in staat om te werken. De kantonrechter is terecht afgegaan op de brief van de bedrijfsarts van 28 juni 2010, die klip en klaar heeft geconcludeerd dat er bij werknemer sprake was van een ziekte sedert 10 juni 2010. Werkgever heeft terecht in hoger beroep niet betwist dat in kort geding de verplichting van overlegging van een second opinion als bedoeld in artikel 7: 629a BW door de werknemer niet geldt.
De kantonrechter is er naar het oordeel van het hof voorshands terecht vanuit gegaan dat werknemer arbeidsongeschikt was en heeft dan ook terecht de loonvordering van werknemer, gegrond op artikel 7: 629 BW, toegewezen. Er zijn ook in hoger beroep onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel aannemelijk geworden die tot het oordeel kunnen leiden dat werknemer niet arbeidsongeschikt was.

Dit bevestigt naar het oordeel van de kantonrechter de bevindingen van de verzekeringsarts dat er geen aanwijzingen zijn dat werknemer zodanige beperkingen ten aanzien van het gebruik van de knieën heeft dat hij zijn eigen werkzaamheden als orderpicker niet zou kunnen uitvoeren. Nu voorts is gebleken dat werknemer vanaf 18 april 2011 zijn werkzaamheden als orderpicker volledig heeft hervat en nadien geen uitval in verband met ziekte heeft plaatsgevonden, valt niet in te zien dat werkgever desalniettemin, dat wil zeggen ondanks het oordeel van het UWV, het standpunt heeft ingenomen, op advies van haar bedrijfsarts, dat werknemer voorlopig nog voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt moet worden geacht.

Welke recente medische gegevens door de bedrijfsarts aan zijn advies ten grondslag zijn gelegd, is door werkgever niet toegelicht en evenmin is door de bedrijfsarts aangegeven wat het “1 of enkele procenten arbeidsongeschikt zijn” inhoudt met name welke medische beperkingen er bij werknemer feitelijk nog bestaan om zijn functie volledig te kunnen uitoefenen. Werkgever heeft dit tijdens de zitting ook niet onderbouwd.

De vraag moet worden beantwoord of in voldoende mate is komen vast te staan dan wel in voldoende mate aannemelijk is dat bij werkgever geen passend werk voor werknemer aanwezig is. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord kan sprake zijn van veranderde omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst zal kunnen worden ontbonden. Daarbij wordt aangetekend dat zolang de arbeidsovereenkomst bestaat een werkgever verplicht is zich in te
spannen zijn arbeidsongeschikte werkgever te re-integreren. Slechts een re-integratie tweede spoor is niet meer aan de orde. Verwezen wordt naar hetgeen is bepaald in artikel 7: 658 a lid 1 BW. Bij het beantwoorden van vorenbedoelde vraag zal in het midden worden gelaten of er sprake van is dat naast de handicap waarmee werknemer te kampen heeft, hij daarenboven is geconfronteerd met een chronische (?) ziekte waardoor het medisch of anderszins niet meer verantwoord is hem in een drieploegendienst te laten werken. Overigens hecht de kantonrechter in deze kwestie meer waarde aan de mening van de verzekeringsartsen dan aan die van huisartsen. Verzekeringsartsen en bedrijfsartsen zijn immers door hun opleiding beter gekwalificeerd in arbeidsongeschiktheidskwesties een oordeel te geven dan in het algemeen huisartsen zijn. Wat daarvan zij, te billijken is het standpunt van werkgever dat het niet aangaat om werknemer in een drieploegendienst te laten werken, nu de verzekeringsarts van mening is dat hij daartoe niet in staat is.

In voldoende mate is komen vast te staan dat zowel werkgever als werknemer zich de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid inspanningen hebben getroost om tot een re-integratie te komen. Dat is in een periode van 2 jaren niet gelukt. Gelijk werkgever heeft opgemerkt is de arbeidsovereenkomst inmiddels inhoudloos geworden. Maar, zoals hierboven overwogen, bestaat de re-integratieverplichting nog altijd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever voldoende aannemelijk gemaakt dat bij haar geen plaatsingsmogelijkheden zijn werknemer te werk te stellen in een administratieve functie of in de functie van steentrekker of modellenmaker. Werknemer beweert weliswaar het tegendeel, maar hij heeft zijn standpunt in deze kwestie onvoldoende onderbouwd. Daarentegen heeft werkgever overtuigend naar voren gebracht dat er geen vacatures zijn voor deze twee functies en dat werknemer geen administratieve vooropleiding heeft genoten.

Het probleem ligt bij de functie van Assistent Machinevoerder. In de Rapportage Arbeidsdeskundige wordt deze functie als passend omschreven. werknemer heeft in het kader van zijn rentegratie in deze functie in dagdienst gewerkt. Dat blijkt praktisch mogelijk te zijn. Nu daarenboven het deskundigenoordeel tot de slotsom komt dat per 1 mei 2011 de bij werkgever aanwezige arbeid passend is en in de Rapportage Arbeidskundige er gewag van wordt gemaakt dat onderzocht moet worden of de functie van Assistent Machinevoerder in dagdienst kan worden aangeboden, zijn thans onvoldoende termen aanwezig de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen van omstandigheden te ontbinden. Werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij het drieploegenstelsel niet zo kan organiseren dat een gehandicapte werknemer als werknemer alleen in een dagdienst kan werken. De kantonrechter refereert in dit verband voorts aan hetgeen is bepaald in artikel 5.2 sub b van het Ontslagbesluit

Vast staat dat werknemer zich op 25 januari 2011 bij werkgever arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens ziekte. Wat de precieze aard van de ziekteklachten toen was, doet niet terzake, aangezien een werknemer niet gehouden is om zijn werkgever daaromtrent te informeren. werkgever stelt zich op het standpunt dat werknemer helemaal niet arbeidsongeschikt was ten tijde van en na zijn ziekmelding, omdat hij tezelfdertijd met verhuisactiviteiten bezig was. Het is echter niet aan werkgever als werkgever om te oordelen omtrent het arbeids(on)geschikt zijn van werknemer. Indien werkgever na de ziekmelding van mening was dat werknemer niet arbeidsongeschikt was, had zij (onverwijld) haar arbo-dienst dienen in te schakelen voor een oordeel op dit punt. Gelet op het voorgaande kan het kernverwijt van werkgever aan het adres van werknemer - dat zij door hem is voorgelogen omtrent diens arbeidsongeschiktheid - geen doel treffen. Overigens is het opvallend te noemen dat partijen in de eerste week van ziekte van werknemer - ondanks zijn ziekte - ten kantore van werkgever gesprekken hebben gevoerd omtrent het ontslag van werknemer en een aantal collega's. Indien werkgever twijfel had omtrent de ziekmelding van werknemer, dan had het toch alleszins voor de hand gelegen indien zij hem daar in deze gesprekken op had aangesproken, maar dat is gesteld noch gebleken. De door werkgever nog genoemde bijkomende omstandigheden voor het gegeven ontslag zijn, nu de hoofdreden voor dit ontslag op staande voet geen stand houdt, niet meer terzake doende en kunnen daarom verder onbesproken blijven.

De kantonrechter overweegt voorts dat het enkele feit dat werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid verhuisactiviteiten ontplooide, onvoldoende grond oplevert voor een ontslag op staande voet. Hoe een arbeidsongeschikte werknemer zijn tijd besteedt, gaat zijn werkgever in beginsel niet aan. Dit laat onverlet dat bepaalde gedragingen van een werknemer kunnen leiden tot verlies van zijn aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte ex artikel 7:629 lid 3 BW, of tot opschorting van de loondoorbetalingsplicht door de werkgever op grond van het 6e lid van dit artikel (zie gerechtshof Leeuwarden 26 mei 2009, LJN: BI6879).

Voor zover werkgever heeft betoogd dat werknemer door de verhuisactiviteiten tijdens zijn arbeidsongeschiktheid zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd, overweegt de kantonrechter het volgende. Een zieke werknemer dient steeds die dingen te doen of na te laten, die van een zieke in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing gevergd kan worden. Het raadplegen van een arts kan daaronder vallen. In dat kader stelt de kantonrechter vast dat werknemer zich al snel na zijn ziekmelding heeft gemeld bij zijn huisarts en een psycholoog. Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit kort geding ook niet aannemelijk geworden dat de verhuisactiviteiten van werknemer diens genezing op enigerlei wijze hebben belemmerd of vertraagd. Maar ook al zou dat wel zo zijn, dan leidt zulks in beginsel slechts tot verlies van de aanspraak op loon van werknemer.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft zich gelet op vorenstaande in het onderhavige geval geen dringende reden voor het geven van ontslag op staande voet voorgedaan, zodat voorshands voldoende waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag geen stand kan houden. Tegen die achtergrond is de vordering van werknemer strekkende tot loon(door)betaling vanaf 29 januari 2011 tot datum einde dienstverband toewijsbaar.

De drie medische verklaringen waarop werknemer zich beroept tonen zijn arbeidsgeschiktheid per 7 september 2009 niet aan. De schriftelijke verklaring van de [fysiotherapeute] d.d. 28 september 2009 houdt slechts in dat de conditie van werknemer door fitness sterk is vooruitgegaan. Tegelijk maakt deze verklaring duidelijk dat werknemer toen nog wel problemen had. Hij had nog pijn in zijn rug en gewrichten, zij het minder. De fysiotherapeute achtte werknemer goed belastbaar, maar lang zitten op de hurken was niet haalbaar vanwege knieproblemen. De medische verklaring van chirurg Y uit M betreft de operatie van 25 maart 2009 en houdt niet meer in dan dat werknemer klachtenvrij is geworden. Dat betekent niet meer dan dat de operatie is geslaagd. Over de belastbaarheid en/of arbeidsgeschiktheid van werknemer heeft chirurg Y zich niet uitgelaten. De medische verklaring van chirurg Z d.d. 27 oktober 2009 houdt in dat werknemer begin juli 2009 een maagoperatie heeft ondergaan en daarna volgens chirurg Z een arbeidsongeschiktheid van maximaal een maand in acht diende te nemen. Nadien is volgens chirurg Z de patiënt volledig arbeidsgeschikt. Het heeft er alle schijn van dat chirurg Z zich op basis van het medische dossier heeft uitgelaten over de medische toestand van werknemer kort na de operatie. Chirurg Z lijkt een prognose te geven vanuit die toestand. In ieder geval houdt de verklaring niet in dat chirurg Z werknemer nog in september 2009 heeft gezien. Voorts is niet duidelijk of chirurg Z enig onderzoek heeft verricht om de arbeidsgeschiktheid van werknemer vast te kunnen stellen. Zijn schriftelijke verklaring houdt daarover niets in.

Het vaststellen van arbeids(on)geschiktheid is in Nederland een specialisme en is voorbehouden aan artsen die zijn opgeleid als verzekeringsarts en aan arbeidsdeskundigen. Verzekeringsartsen stellen medische beperkingen en de belastbaarheid vast en arbeidsdeskundigen analyseren de arbeid die verricht moet worden en vergelijken de daarmee verkregen gegevens met de vastgestelde beperkingen en belastbaarheid. Ook daarom kan aan de summiere medische verklaringen die werknemer heeft overgelegd nauwelijks enige waarde worden gehecht. Het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 23 december 2009 is wel belangrijk, maar helaas geeft het geen uitsluitsel of werknemer in staat was de bedongen arbeid te verrichten. werknemer is erop gewezen dat dit rapport wel concludent zou worden, wanneer werknemer zou aantonen dat hij de zeven jaar daarvoor niet is ontzien door werkgever en steeds gewoon de bedongen arbeid heeft verricht. Werknemer heeft er echter van afgezien zulk bewijs te leveren. Daardoor levert ook het deskundigenoordeel d.d. 23 december 2009 het vereiste bewijs niet op.

Tenslotte levert ook de schriftelijke verklaring van ex-collega X het vereiste bewijs niet op. Werkgever heeft terecht opgemerkt dat die verklaring niet sluitend is. Ex-collega X heeft niet meegedeeld hoe lang en hoe vaak werknemer in die periode werkte. werknemer heeft in die periode onder meer geholpen bij het aanbrengen van moerbalken. Aangenomen kan worden dat die balken zwaar zijn, maar niet is meegedeeld hoe zwaar die balken zijn en hoe vaak er getild moest worden. Op basis van de verklaring van ex-collega X is niet vast te stellen hoe groot de belasting van werknemer is geweest in de periode dat hij ex-collega X heeft geholpen. Overigens ligt deze periode vóór de operatie van werknemer van 3 juli 2009 en voor een deel ook vóór de operatie van 25 maart 2009

….Ook de in bezwaar door werknemer overgelegde brief van haar huisarts geeft volgens de bezwaarverzekeringsarts geen aanleiding voor de conclusie dat de arbeid van werknemer boven haar belastbaarheid uitging, waarbij hij nog heeft opgemerkt dat de belasting die appellante in haar privésituatie heeft niet naast de arbeidsbelasting bezien kan worden als wegingsfactor tegenover de belastbaarheid….

Op die regel zijn wel uitzonderingen toegelaten. Zo bepaalt lid 3 aanhef en sub a. van genoemd artikel dat er geen recht op doorbetaling is als de ziekte opzettelijk door de werknemer zelf is veroorzaakt. Werkgever betoogt dat dat in casu het geval is. Volgens werkgever is de ziekte die Gerse heeft ontwikkeld (syndroom van Karsakov) en die geleid heeft tot de volledige arbeidsongeschiktheid van werknemer, het gevolg van overmatig drankgebruik door werknemer, de ziekte is werknemer niet “overkomen” maar het gevolg van eigen gedrag. In dat kader wijst werkgever ook op het vonnis van de kantonrechter Gouda van 23 augustus 2007 (LJN: BB5673), waarin een vergelijkbare vordering als door werknemer ingesteld, wordt afgewezen omdat er sprake zou zijn van opzet als bedoeld in art. 7:629, lid 3 aanhef en sub a BW dan wel een met opzet gelijk te stellen ernstige mate van schuld.

Wat er ook zij van het gestelde overmatig drankgebruik door werknemer en het daardoor mogelijk ontstane syndroom van Korsakov met arbeidsongeschiktheid tot gevolg, in ieder geval blijkt uit niets dat bij werknemer, al drinkende, steeds de wil heeft voorgezeten daardoor ziek te worden, hetgeen bij het aannemen van opzet wel het geval moet zijn. Het hof wijst in dit verband ook naar de parlementaire behandeling bij de totstandkoming van art. 1638e, lid 3 onder a OBW (= art. 7:629, lid 3 aanhef en onder a BW) bij welke behandeling de minister heeft aangegeven dat de opzet gericht moet zijn op het veroorzaken van de ziekte. (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74)

De opvatting van werkgever dat niet de ziekte, maar de inname van het rijbewijs moet worden aangemerkt als de primaire oorzaak voor het niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid, deelt de kantonrechter niet.
Uit de mondelinge behandeling is voor de kantonrechter genoegzaam naar voren gekomen dat werknemer op het moment van ziekmelding (31 mei 2010) reeds arbeidsongeschikt was vanwege overspannenheid en/of depressie. Verder acht de kantonrechter, mede gelet op hetgeen werknemer daaromtrent heeft verklaard, aannemelijk dat er een verband bestaat tussen die psychische klachten en het excessieve drankgebruik later die dag.

Het drankmisbruik kan, naar het zich thans laat aanzien, daarmee niet los worden gezien van de ziekte. In zoverre houdt ook de inname van het rijbewijs (indirect) verband met de ziekte; als werknemer niet overspannen en of depressief geweest zou zijn, had hij (vermoedelijk) niet zoveel gedronken en zou hij niet in beschonken toestand in zijn auto gestapt zijn.

Hoewel de inname van het rijbewijs op zichzelf reeds verhindert dat werknemer zijn werkzaamheden kan verrichten, dient in de hiervoor geduide situatie die omstandigheid naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet te worden aangemerkt als de primaire oorzaak waardoor werknemer zijn werkzaamheden niet kan verrichten.

Dat laat onverlet dat werknemer wel verantwoordelijk blijft voor het rijden onder invloed. In zijn verhouding tot werkgever maakt dat echter nog niet dat de inname van het rijbewijs ook dient te worden aangemerkt als de primaire oorzaak waardoor werknemer zijn werkzaamheden niet kan verrichten.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft werknemer derhalve aanspraak op loonbetaling in de vorm van ziekengeld.
Die aanspraak behoudt hij zolang zijn arbeidsongeschiktheid voortduurt en hij zijn (wettelijke en contractuele) verplichtingen bij arbeidongeschiktheid nakomt

Deze zaak komt, samengevat weergegeven met het oog op een doelmatige bespreking, op het volgende neer. Werknemer meldt zich ziek en werkgever betaalt haar met ingang van de maand volgend op die ziekmelding niet langer het overeengekomen salaris. werkgever vindt dat werknemer niet ziek is. werkgever wil dat een regeling tot stand komt die leidt tot beëindiging van het dienstverband. Wanneer daarover geen overeenstemming ontstaat, verlangt werkgever dat werknemer werkt of meewerkt aan onderling overleg gericht op een re-integratie. Tegen deze achtergrond staat in dit kort geding te beoordelen of aannemelijk is dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat werkgever vanaf 1 januari 2011 salaris aan werknemer moet betalen.

De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:629 lid 3 sub c BW bepaalt, kort gezegd, dat de zieke werknemer geen recht heeft op betaling van loon voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 niet verricht. De kantonrechter komt op grond van de navolgende overwegingen tot het oordeel dat die situatie zich hier niet voordoet.

Weliswaar laat de brief van de bedrijfsarts van 24 januari aan duidelijkheid te wensen over. De bedrijfsarts komt in die brief tot de slotsom dat strikt genomen geen sprake is van ziekte, hoewel gelijktijdig uit de brief ook volgt dat werknemer niet aan het werk kan, in ieder geval niet zolang het arbeidsconflict nog voortduurt. Bij een ten gunste van werkgever welwillende lezing van die brief is begrijpelijk dat die brief werkgever mogelijk in verwarring heeft gebracht met betrekking tot de rechten en verplichtingen die op dat moment de arbeidsverhouding beheersen.

Die twijfel moet voor een redelijk handelend en zorgvuldig werkgever echter verdwijnen, wanneer kennis wordt genomen van het aangehaalde rapport van het UWV dat een deskundigenoordeel geeft ten aanzien van de vraag of werknemer vanaf haar ziekmelding ziek is. Gelet op de brief van de psycholoog d.d. 28 februari 2011 had werkgever bovendien moeten begrijpen dat van enige inspanning om tot re-integratie te komen vooralsnog geen sprake kan zijn.

Het voorgaande doet niet af aan de vrijheid van een werkgever om tot een andersluidende opvatting te komen ten aanzien van de ziekte van een werknemer. Het zal er dan op aankomen of de werkgever argumenten hanteert die kunnen leiden tot de slotsom dat het deskundigenoordeel van het UWV voor wat betreft de wijze waarop het tot stand is gekomen, dan wel inhoudelijk, zodanig ondeugdelijk is dat aan dat oordeel voorbij moet worden gegaan. werkgever volstaat echter met het weergeven van haar eigen visie met betrekking tot de ziekte van werknemer. werkgever heeft ter zake geen bijzondere deskundigheid, zodat de eigen mening en opvattingen van werkgever zich in dit verband niet vertalen in juridisch relevante termen.

Het een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering, die verder niet is bestreden, zal worden toegewezen. De kantonrechter overweegt in dit verband dat het niet betalen van het loon aan een zieke werknemer in het licht van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden zodanig afwijkt van wat van een redelijk handelend en zorgvuldig werkgever mag worden verwacht, dat de wettelijke verhoging niet, zoals doorgaans in kort geding geschiedt, zal worden gematigd.

De Raad wijst er voorts op dat de behandelend neuroloog E aangeeft dat verbetering kan worden verwacht van één of twee korte dutjes tussendoor in de werksituatie. De bedrijfsarts S geeft eveneens aan dat werknemer wel in staat moet worden geacht tot het verrichten van vier uur arbeid per werkdag, mits het werk toestaat dat werknemer, op de momenten dat de slaapaanval zich aandient, ook daadwerkelijk toe kan geven aan zijn slaap. De verzekeringsarts E concludeert ook dat er vier uur per dag gewerkt kan worden, maar niet volledig aaneengesloten. Werknemer moet de gelegenheid hebben tussendoor een dutje te kunnen doen. Ten slotte is ook neuroloog H van mening dat de arbeidstijd van werknemer sterk bekort is. Als werknemer de gelegenheid krijgt om overdag enkele malen een half uur te doezelen of slapen kan hij wat meer uren functioneren.

…. Aan werknemer is per einde wachttijd, 5 juli 2007, een uitkering toegekend, gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 100%. In de FML van 3 mei 2007 is een beperking opgenomen in verband met de extra rustmomenten (“moet de mogelijkheid hebben van een enkele keer een dutje tussendoor bij het verrichten van werk”). Die rustmomenten maakten werknemer toen ongeschikt voor reguliere arbeid. Tijdens de onderhavige procedure is het Uwv in de gelegenheid gesteld zijn standpunt met betrekking tot het niet langer meenemen van de extra rustmomenten nader te onderbouwen. Het Uwv is daar.., niet in geslaagd. Met betrekking tot de geschiktheid van de geduide functies heeft de bezwaararbeidsdeskundige in zijn rapport van 3 maart 2011 aangegeven dat hij dit niet kan beoordelen. Aldus is niet komen vast te staan dat de geduide functies passend zijn. Voor deze conclusie is te meer reden omdat vanwege de extra rustmomenten ook in 2007 geen geschikte functies voor werknemer zijn gevonden. De Raad ziet niet in dat een eventuele verdere onderbouwing van het bestreden besluit nog tot een andere conclusie zal leiden

In de voorhanden gegevens vindt de Raad voldoende steun voor het standpunt van UWV dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Daartoe wijst de Raad op het rapport van de bedrijfsarts van 29 mei 2008 waarin het actueel oordeel is opgenomen en wordt vermeld dat de werkneemster resterende beperkingen heeft op het gebied van persoonlijk functioneren, sociaal functioneren, dynamische handelingen en statische houdingen. Met betrekking tot het onderdeel “huidige mogelijkheden tot het verrichten van arbeid” heeft de bedrijfsarts vermeld “uit preventief oogpunt adviseer ik om eerst goed te herstellen, zowel lichamelijk als mentaal.”. Daaruit kan niet worden afgeleid dat werkneemster geen benutbare mogelijkheden heeft. De door de verzekeringsarts in de kFML opgenomen beperkingen zijn dan ook in overeenstemming met de resterende beperkingen die de bedrijfsarts op 29 mei 2008 in het actueel oordeel heeft opgenomen. Naar het oordeel van de Raad heeft de verzekeringsarts dan ook op goede gronden geconcludeerd dat werkneemster over benutbare mogelijkheden beschikte.

Op grond van het voorgaande is de Raad - evenals de rechtbank - van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het Uwv bij de voorbereiding van het bestreden besluit van 12 oktober 2007 onzorgvuldig heeft gehandeld. Ook de Raad leest in de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts M dat deze arts bij de herbeoordeling in bezwaar zowel de Richtlijn als ook 's Raads toepasselijke jurisprudentie in acht heeft genomen. Conform de tekst van paragraaf 4.6 “Problematiek rond ‘moeilijk objectiveerbare’ aandoeningen” van de Richtlijn heeft M eerst vastgesteld dat de surmenageklachten van werknemer aannemelijk zijn te achten en heeft hij vervolgens onderzocht in hoeverre met die klachten ongeschiktheid als gevolg van ziekte optreedt. Zoals reeds in 4.1 is aangegeven achtte M van ongeschiktheid als gevolg van ziekte geen sprake gelet op alle activiteiten die appellant (dagelijks) onderneemt en verricht. Het hoger beroep van appellant kan dan in zoverre niet slagen

Loonvordering. Artikel 7:629, 7:629a BW. De kantonrechter oordeelt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat werknemer fysiek niet in staat is de bedongen werkzaamheden gedurende een aantal uren per dag te verrichten. Werknemer heeft naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter echter een deugdelijke reden om de werkzaamheden niet te verrichten. Dit is gelegen in een klacht over seksuele intimidatie. De daardoor ontstane situatie veroorzaakt serieuze psychische problemen voor werknemer. Werkgever heeft geen beleid op dit gebied en biedt (mede daarom) onvoldoende inzicht over de lengte van het traject van klachtbehandeling en de wijze waarop de klachtbehandeling zal plaatsvinden. Werkgever heeft voorts niet gesteld welke maatregelen zij kan nemen om te voorkomen dat werknemer wordt geconfronteerd met degene tegen wie de klacht is geuit

ontslag op staande voet, alcoholmisbruik, persoonlijke omstandigheden, waarschuwing

Naar voorlopig oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat bij werknemer (in elk geval) vanaf december 2009 sprake was van een situatie waarin bij werkhervatting psychische of lichamelijke klachten dreigden. werkgever hebben dat ook niet betwist. …………….. aangehaalde rapport van de bedrijfsarts, die in zijn adviezen aangeeft dat sprake is van een “ziekmakende situatie”.

Waar het dan ook om gaat is of deze “ziekmakende situatie” in redelijkheid voor rekening van werkgever komt. Bij het antwoord op die vraag, stelt het hof voorop dat werknemer geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat
(1) de kern van het arbeidsconflict is gelegen in de weigering van werknemer om onder meer op zaterdag te werken,
(2) dat van werknemer, gelet op de ontstane situatie van krapte in de personele bezetting op de zaterdag en het daarmee samenhangende bedrijfseconomische belang van werkgever, redelijkerwijs verwacht had mogen worden dat zij in elk geval akkoord zou zijn gegaan met het voorstel om de week een zaterdagochtend te werken en
(3) dat dit temeer geldt nu de werkgever in beginsel de arbeidstijden bepaalt en het belang van werknemer om niet op zaterdag te werken (vanwege haar voornamelijk in het weekend uitgeoefende hobby ) niet opweegt tegen het zwaarwegende bedrijfseconomische belang van werkgeve.
Het hof zal dan ook van dit oordeel dienen uit te gaan.
Dat betekent dat in appel als uitgangspunt heeft te gelden dat het conflict tussen partijen is ontstaan doordat werknemer ten onrechte heeft geweigerd in te gaan op het verzoek, en later de opdracht, van werkgever om ook (om de week) op zaterdag te gaan werken.

Bij dit uitgangspunt ligt het niet voor de hand dat de oorzaak van de “ziekmakende situatie” in redelijkheid voor rekening van werkgever komt. Daartoe is, naar voorlopig oordeel van het hof, onvoldoende dat werkgever niet hebben willen meewerken aan mediation en zij ook niet zijn ingegaan op voorstellen van werknemer voor een alternatieve oplossing. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de brieven waarnaar werknemer verwijst, niet kan worden afgeleid dat bij werknemer de bereidheid bestond om werkgever op het punt van het werken op zaterdag ook maar enigszins tegemoet te komen. Uit de brieven volgt slechts dat er met werknemer te praten viel over gewijzigde werktijden door de week, maar niet op zaterdag. Onder deze omstandigheden faalt ook het aan werkgever gemaakte verwijt dat zij hebben gestreefd naar een beëindiging van het dienstverband. Anders dan werknemer meent, volgt uit het advies van de bedrijfsarts niet dat werkgever gehouden waren om haar het loon door te betalen totdat het arbeidsconflict door het einde van het dienstverband tot een einde was gekomen. Nu er in dit geding van dient te worden uitgegaan dat het conflict is ontstaan door de (onterechte) weigering van werknemer (om de week) op zaterdag te werken, waren werkgever op het moment dat duidelijk werd dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst de enige oplossing was, niet in redelijkheid gehouden het salaris van werknemer door te betalen tot aan het einde van het dienstverband

Vast staat dat werknemer zich op 25 januari 2011 bij werkgever arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens ziekte. Wat de precieze aard van de ziekteklachten toen was, doet niet ter zake, aangezien een werknemer niet gehouden is om zijn werkgever daaromtrent te informeren. Werkgever stelt zich op het standpunt dat werknemer helemaal niet arbeidsongeschikt was ten tijde van en na zijn ziekmelding, omdat hij tezelfdertijd met verhuisactiviteiten bezig was. Het is echter niet aan Werkgever als werkgever om te oordelen omtrent het arbeids(on)geschikt zijn van werknemer. Indien werkgever na de ziekmelding van mening was dat werknemer niet arbeidsongeschikt was, had zij (onverwijld) haar arbo-dienst dienen in te schakelen voor een oordeel op dit punt. Gelet op het voorgaande kan het kernverwijt van werkgever aan het adres van werknemer - dat zij door hem is voorgelogen omtrent diens arbeidsongeschiktheid - geen doel treffen. Overigens is het opvallend te noemen dat partijen in de eerste week van ziekte van werknemer - ondanks zijn ziekte - ten kantore van werkgever gesprekken hebben gevoerd omtrent het ontslag van werknemer en een aantal collega's. Indien werkgever twijfel had omtrent de ziekmelding van werknemer, dan had het toch alleszins voor de hand gelegen indien zij hem daar in deze gesprekken op had aangesproken, maar dat is gesteld noch gebleken. De door werkgever nog genoemde bijkomende omstandigheden voor het gegeven ontslag zijn, nu de hoofdreden voor dit ontslag op staande voet geen stand houdt, niet meer terzake doende en kunnen daarom verder onbesproken blijven.

De kantonrechter overweegt voorts dat het enkele feit dat werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid verhuisactiviteiten ontplooide, onvoldoende grond oplevert voor een ontslag op staande voet. Hoe een arbeidsongeschikte werknemer zijn tijd besteedt, gaat zijn werkgever in beginsel niet aan. Dit laat onverlet dat bepaalde gedragingen van een werknemer kunnen leiden tot verlies van zijn aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte ex artikel 7:629 lid 3 BW, of tot opschorting van de loondoorbetalingsplicht door de werkgever op grond van het 6e lid van dit artikel (zie gerechtshof Leeuwarden 26 mei 2009, LJN: BI6879).

Voor zover werkgever heeft betoogd dat werknemer door de verhuisactiviteiten tijdens zijn arbeidsongeschiktheid zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd, overweegt de kantonrechter het volgende. Een zieke werknemer dient steeds die dingen te doen of na te laten, die van een zieke in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing gevergd kan worden. Het raadplegen van een arts kan daaronder vallen. In dat kader stelt de kantonrechter vast dat werknemer zich al snel na zijn ziekmelding heeft gemeld bij zijn huisarts en een psycholoog. Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit kort geding ook niet aannemelijk geworden dat de verhuisactiviteiten van werknemer diens genezing op enigerlei wijze hebben belemmerd of vertraagd. Maar ook al zou dat wel zo zijn, dan leidt zulks in beginsel slechts tot verlies van de aanspraak op loon van werknemer.

Met de rechtbank volgt de Raad het standpunt van het Uwv dat een onderzoek naar de persoonlijkheidsstructuur wellicht van belang kan zijn om de oorzaak van de klachten van appellante te achterhalen, maar niet om de beperkingen van appellante vast te stellen of een toename daarvan. Problemen van werknemer in de gezinssituatie en de relationele spanningen, zijn geen object van verzekering ingevolge de WAO. De bezwaarverzekerings heeft afdoende gemotiveerd, met meeweging van de standpunten van H en de behandelaar, waarom er geen sprake is van een toename van de beperkingen voor het verrichten van arbeid.

Wat de door de reumatoloog gestelde diagnose fibromyalgie betreft is de Raad van oordeel dat enkel een gestelde diagnose niet dwingt tot het stellen van een of meer beperkingen, maar daartoe wel aanleiding kan geven, en voorts dat niet is kunnen blijken dat aan die aandoening met de in de FML opgenomen beperkingen niet in voldoende mate is tegemoet gekomen.

De huisarts heeft in de anamnese in een van 17 september 2004 daterende verklaring opgenomen: “Er was volgens de reumatoloog geen sprake van fibromyalgie.”. C heeft in zijn brief van 6 februari 2008 niet als diagnose fibromyalgie gesteld. Werknemer heeft evenwel uit de door C voorgestelde wijze van behandeling impliciet afgeleid dat zij lijdt aan fibromyalgie. De Raad volgt werknemer daarin niet. Het stellen van een medische diagnose is voorbehouden aan een medicus. Aan werknemer moet worden toegegeven dat de primaire verzekeringsarts in haar rapport van 7 februari 2008 onder diagnose onder meer fibromyalgie heeft vermeld en dat ook de bezwaarverzekeringsarts dat heeft gedaan in zijn rapport van 13 mei 2008. Onduidelijk is waarop zij die diagnose ondanks de verklaring van de huisarts respectievelijk de verklaring van C hebben gebaseerd. Overigens dwingt het stellen van een diagnose niet zonder meer tot het aannemen van beperkingen; tot dat laatste kan een eenmaal gestelde diagnose wel aanleiding geven. Of er ten tijde in geding wel of geen sprake was van fibromyalgie, en is er met wat zij heeft aangevoerd niet in geslaagd de Raad ervan te overtuigen dat zij wat de in de FML opgenomen beperkingen betreft tekort is gedaan.
Dat geldt evenzeer voor de bij persoonlijk en sociaal functioneren opgenomen beperkingen. Het enkele feit dat C in zijn brief van 6 februari 2008 heeft vermeld dat hij zich kan voorstellen dat een verwijzing naar de van de afdeling psychiatrie van het Canisius Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen deel uitmakende polikliniek onbegrepen klachten in het belang van werknemer is, is onvoldoende om psychische beperkingen vast te stellen. Overigens is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in het rapport van de bezwaarverzekeringsarts van 13 mei 2008 niet opgemerkt dat werknemer is verwezen naar die polikliniek.

Wat het rapport van arbeidskundig onderzoek van het bureau eMMe van november 2008 betreft wijst de Raad op zijn van na de aangevallen uitspraak daterende uitspraak van 23 april 2010, LJN BM2404. Ter zitting van de Raad heeft werknemer er nog de aandacht op gevestigd dat de arbeidsprestaties indicatief onder andere zijn vastgesteld aan de hand van de door veel bedrijven toegepaste MTM-norm en die vaststelling dus als objectief is aan te merken. De Raad volgt werknemer daarin niet en betrekt daarbij dat het meten van prestaties ter vaststelling of de betrokkene geschikt is voor en in staat is tot het vervullen van de door hem/haar begeerde functie in het vrije bedrijf niet op één lijn kan worden gesteld met het meten van prestaties ter vaststelling van de functionele mogelijkheden van de aanvrager van een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

…………. De Raad wil voorts nog opmerken dat A heeft aangegeven dat sprake is van eenvoudige routinematige arbeid waarbij geen beroep wordt gedaan op het reproduceren van zaken die uit hoofde van de functie moet worden onthouden. Evenmin is sprake van steeds opnieuw op te nemen (nieuwe) informatie (geen doorlopende concentratie) noch van arbeid waarbij de aandacht behoeft te worden verdeeld. Ten slotte is de Raad niet gebleken dat bij deze functies voor appellant onhaalbare opleidingseisen worden gesteld

Uit hetgeen door partijen is aangevoerd en ter onderbouwing is overgelegd kan het hof niet in voldoende mate een beeld vormen van de feitelijke werkzaamheden zoals deze gedurende de werkdag achtereenvolgens door werknemer werden verricht (vóór 20 oktober 2004 resp. in het kader van de re-integratie na deze datum). Dit geldt zowel voor zijn werkzaamheden in de stangenstraat als die in de stamperij. Meer in het bijzonder heeft het hof behoefte aan nadere informatie over de volgende aspecten:
stangenstraat
a) op welke hoogte moesten de stangen worden ingevoerd (ten opzichte van de grond in cm; graag daarbij zo mogelijk ook foto's en/of tekeningen van de machine waaruit dit blijkt);…….
i hoe zwaar waren de stangen (resp. gemiddeld, minimaal en maximaal);

stamperij
j) op welke hoogte werd de machine, die de ringen reinigt en slijpt, gevuld en hoe hoog was het beschikbaar gestelde opstapje daarbij (ten opzichte van de grond in cm; graag daarbij zo mogelijk ook foto's en/of tekeningen van de machine waaruit dit blijkt); ……….
o hoe vaak per dag moest er een nieuwe rol geplaatst worden bij voormelde machine
Verder wil het hof kennis nemen van de inhoud van de RI&E('s) zoals deze is/waren opgesteld in de jaren waarin werknemer bij werkgever werkzaam was alsmede de RI&E zoals deze nadien is opgesteld.

Voorts wil het hof worden geïnformeerd omtrent de aard van de arbeidsongeschiktheid zoals deze zich blijkens het ziekteverzuim tijdens het gehele dienstverband van werknemer heeft voorgedaan en hetgeen met de bedrijfsarts in dat verband is besproken. Daartoe wil het hof kennis nemen van de volledige medische gegevens van de bedrijfsarts alsmede van de volledige patiënten informatiekaart van de bedrijfsarts(en).

Mede uit proceseconomische overwegingen zal werkgever in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen waarin zij de hierboven sub 4. bedoelde vragen kan beantwoorden en de bedoelde stukken in het geding kan brengen.

Het hof dring er bij partijen op aan dat zij trachten om tot een zoveel mogelijk eensluidende beantwoording vragen te komen. Indien en voor zover zij daarin niet kunnen slagen kunnen zij dan aangeven op welke punten zij het oneens zijn en op die punten ieder hun eigen weergave vermelden.

In vaste rechtspraak van de Raad ligt besloten dat de Raad het oordeel van een onafhankelijke door de bestuursrechter ingeschakelde deskundige in beginsel pleegt te volgen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan het aangewezen voorkomt in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken doen zich niet voor. In het bijzonder doet zich niet de situatie voor dat uit de reactie van de deskundige St op het gedeeltelijk andersluidend oordeel van de bezwaarverzekeringsarts S blijkt dat de deskundige zijn eigen oordeel niet serieus heeft heroverwogen. De kritiek van bezwaarverzekeringsarts S komt erop neer dat de deskundige wat betreft de door hem noodzakelijk geachte urenbeperking, de consistentie en plausibiliteit van de klachten van appellante onvoldoende heeft gemotiveerd, hoewel deze bezwaarverzekeringsarts in zijn rapport van 5 juli 2010 op zichzelf niet bestrijdt dat de deskundige gelijk kan hebben. De Raad stelt echter vast dat de deskundige met name in zijn rapport van 19 oktober 2010 een nadere onderbouwing heeft gegeven van zijn oordeel op dit punt. Verder neemt de Raad in aanmerking dat de bezwaarverzekeringsarts zich niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de door de deskundige noodzakelijk geachte beperkingen op de aspecten lezen, werken met toetsenbord en muis en handelingstempo. De bezwaarverzekeringsarts heeft ermee volstaan de FML op deze punten niet te wijzigen. De Raad houdt het er ook wat betreft deze punten voor dat er geen reden is het oordeel van de deskundige niet te volgen. De Raad volgt dan ook het oordeel van de deskundige met betrekking tot alle door hem besproken items van de FML. Derhalve is genoegzaam vast komen te staan dat de beperkingen van werknemer voor het verrichten van arbeid in de desbetreffende FML onjuist zijn weergegeven

Herziening WAZ-uitkering berust op goede gronden. De Raad heeft een gynaecologisch oncoloog als deskundige benoemd. Deze deskundige wordt gevolgd. Deze deskundige heeft geconcludeerd dat de restgevolgen van de baarmoederhalskanker ingesloten vermoeidheid in voldoende mate door middel van de in de FML opgenomen duurbeperking zijn meegewogen. De deskundige kan zich verenigen met de vastgestelde belastbaarheid van appellante op de datum in geding zoals verwoord in de FML.

Met betrekking tot de Standaard Verminderde Arbeidsduur verwijst de Raad naar zijn uitspraken van 4 juli 2006 (LJN AY3613) en 10 november 2006 (LJN AZ2814) waarin is overwogen dat de Standaard een beleidsdocument is van het Uwv, inhoudende een instructie aan de verzekeringsartsen van die instantie. De bestuursrechter is bij de vaststelling van de feiten niet aan deze Standaard gebonden, evenmin als een deskundige die de rechter van advies dient. Dit brengt echter niet mee dat de bestuursrechter verplicht is een met behulp van deze Standaard door de bezwaarverzekeringsarts gevormd medisch oordeel naast zich neer te leggen (CRvB 19 maart 2010, LJN BL8097). De bestuursrechter zal dit oordeel in het licht van alle beschikbare medische gegevens moeten wegen.

Partijen verschillen er niet over van mening dat bij werknemer sprake is van chronische lage-rugklachten die ertoe aanleiding geven voor haar arbeidsbeperkingen aan te nemen. De vraag of de door het Uwv aangenomen beperkingen moeten worden aangevuld met een beperking voor het aantal uren per dag c.q. per week dat werknemer in staat is om arbeid te verrichten, beantwoordt de Raad ontkennend. Met het UWV is de Raad van oordeel dat daarvoor onvoldoende gronden zijn. De Raad neemt daarbij in aanmerking dat de door de rechtbank ingeschakelde deskundige, ook in zijn reactie op het commentaar van de bezwaarverzekeringsarts V, geen medische redenen heeft aangegeven voor een urenbeperking naast de reeds voor werknemer aangenomen beperkingen. De Raad neemt daarbij in aanmerking dat bij de door het Uwv voor werknemer vastgestelde arbeidsbeperkingen als uitgangspunt geldt dat deze gelden voor voltijdse arbeid. Voor een urenbeperking daarnaast dient derhalve een bijkomende medische reden te bestaan.

De Raad ziet er daarbij niet aan voorbij dat in zijn vaste rechtspraak besloten ligt dat de bestuursrechter het oordeel van een onafhankelijke, door hem ingeschakelde deskundige pleegt te volgen. In die jurisprudentie is tevens neergelegd dat de deskundige beargumenteerd dient in te gaan op de reactie van partijen op zijn rapportage en er voldoende blijk van moet geven zijn oordeel naar aanleiding van dat commentaar serieus te hebben heroverwogen. Naar het oordeel van de Raad was er voor de rechtbank aanleiding van het oordeel van de door haar ingeschakelde deskundige Linssen af te wijken, nu deze deskundige ook na het commentaar van de bezwaarverzekeringsarts V onvoldoende gronden heeft gegeven voor een urenbeperking naast de reeds aangenomen arbeidsbeperkingen.

In hetgeen de gemachtigde van werknemer overigens naar voren heeft gebracht ziet de Raad geen aanleiding het bestreden besluit voor onjuist te houden. Uit de medische gegevens is hem niet kunnen blijken van een zodanig verhoogd uitvalrisico dat dit tot een onaanvaardbaar hoog ziekteverzuim zal leiden. Evenmin acht de Raad van belang dat bij werknemer in het verleden sprake is geweest van een hernia – werknemer is daarvan blijkens de medische gegevens hersteld – en dat (ruim) na de datum in geding afwijkingen aan werknemers rug zijn vastgesteld. Hij neemt daarbij in aanmerking dat de deskundige Linssen tijdens zijn onderzoek geen afwijkingen heeft kunnen vaststellen en de vastgestelde Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) – behoudens een urenbeperking – voor werknemer van toepassing heeft geacht. Voor de Raad is voldoende aannemelijk dat de aan werknemer voorgehouden en aan de schatting ten grondslag gelegde functies in overeenstemming met die FML zijn te

Volgens de bezwaarverzekeringsarts kan de klachtentoename niet verklaard worden uit de recente objectieve bevindingen uit de curatieve sector. De bezwaarverzekeringsarts constateert op grond van alle hem bekende gegevens dat er sprake is van een discrepantie tussen de als fors beleefde klachten en onvermogens enerzijds en de relatief geringe geobjectiveerde afwijkingen anderzijds en dat appellante ondanks haar klachten nog wel in staat is om regelmatig voor haar jonge kinderen te zorgen en lichte huishoudelijke klussen te doen, en dat het eigen werk in fysieke zin zeker niet belastend was. De Raad heeft in de gedingstukken geen aanknopingspunten gevonden om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies van de bezwaarverzekeringsarts.

…. Nu geen nieuwe medisch informatie is overgelegd ziet de Raad geen aanleiding voor twijfel aan de in de FML opgenomen beperkingen ten aanzien van rug- en beenbelasting.

Het standpunt van werknemer dat bij het vaststellen van zijn beperkingen ten onrechte geen rekening is gehouden met zijn door dyslexie veroorzaakte lees- en schrijfproblematiek volgt de Raad niet. De Raad is van oordeel dat door werknemer onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat hij in beperkende mate dyslectisch is. De brief van huisarts H. Vrolijk van 14 juni 2010 biedt onvoldoende steun voor werknemers stelling, nu daaruit enkel blijkt dat eventuele dyslexie nooit is onderzocht. Aan een briefje van de directeur van werknemers voormalige lagere school en van een buurvrouw die werknemer behulpzaam is bij het verrichten van administratieve zaken, kan de Raad evenmin doorslaggevend gewicht toekennen.

Het standpunt van werknemer dat de artsen van het Uwv bij het vaststellen van zijn beperkingen onvoldoende rekening hebben gehouden met de stoornis ADHD volgt de Raad evenmin. Met werknemer oordeelt de Raad dat het gelet op de in het dossier aanwezige medische gegevens, met name eerder genoemde brief van de huisarts, het huisartsenjournaal voor zover dat ziet op de datum 12 december 2003 en de rapporten van PsyQ van oktober 2003 en 25 januari 2005, aannemelijk is dat werknemer lijdt aan deze stoornis. Werknemer heeft naar het oordeel van de Raad echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij vanwege zijn ADHD klachten meer beperkt is dan door het Uwv aangenomen. Voorts blijkt uit de brief van 25 januari 2005 van Parnassia dat de ADHD behandeling van werknemer over de periode 2003-2005 heeft geleid tot een duidelijke verbetering van de ADHD symptomatologie. In dit kader ziet de Raad er ten slotte niet aan voorbij dat uit het dossier blijkt dat werknemer, ondanks zijn ADHD klachten die destijds nog niet werden behandeld, ruime werkervaring heeft opgebouwd en daardoor heeft aangetoond in staat te zijn arbeid te verrichten. De Raad ziet dan ook geen grond voor werknemers stelling dat deze klachten dienen te leiden tot het aannemen van extra beperkingen ten aanzien van het verrichten van arbeid op de datum in geding.

De Raad stelt voorop, zoals ook door de rechtbank aangegeven, dat het oordeel van een onafhankelijke door de bestuursrechter ingeschakelde deskundige in beginsel wordt gevolgd. De Raad ziet in het onderhavige geval geen aanleiding op grond van bijzondere omstandigheden van dit beginsel af te wijken. Weliswaar heeft de deskundige L zich aanvankelijk in zijn rapport van 13 oktober 2009 op het standpunt gesteld dat een urenbeperking noodzakelijk is. Anders echter dan werknemer stelt, heeft de neuroloog, na de gemotiveerde reactie van de bezwaarverzekeringsarts die geen medische onderbouwing van het standpunt van de neuroloog zag, zijn opvatting dat een urenbeperking noodzakelijk was verlaten. De Raad overweegt hierbij voorts dat de neuroloog van meet af aan al de mening toegedaan was dat de (bezwaar)verzekeringsartsen met de functionele rugklachten van werknemer afdoende rekening gehouden hadden bij het opstellen van de FML. De door de neuroloog gemelde bijdrage van de urenbeperking aan het welzijn van werknemer levert naar het oordeel van de Raad geen argument op om een urenbeperking op te funderen.

Herziening WAO-uitkering. In de enkele omstandigheid dat de bezwaarverzekeringsarts niet de diagnose CVS heeft gesteld en de behandelend internist wél, ziet de Raad geen grond voor het oordeel dat het medisch onderzoek onvoldoende zorgvuldig is geweest. Bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid gaat het immers niet om de (precieze) diagnose, maar om de medisch objectiveerbare beperkingen voor het verrichten van arbeid. De medische beperkingen zijn juist vastgesteld. Niet gebleken dat het protocol CVS onjuist is toegepast. De geselecteerde functies worden passend geacht.

De Raad is op grond van de gedingstukken niet tot de conclusie gekomen dat in de op 10 juli 2008 door de bezwaarverzekeringsarts vastgestelde FML de uit de clusterhoofdpijn voortvloeiende beperkingen van werknemer zijn onderschat. In deze FML is een urenbeperking opgenomen van 4 uur per dag en 20 uur per week en daarmee is naar het oordeel van de Raad op aanvaardbare wijze uitvoering gegeven aan de opdracht van de rechtbank, als geformuleerd in haar uitspraak van 25 juni 2008, en is in voldoende mate rekening gehouden met de energetische beperkingen die voortvloeien uit de clusterhoofdpijn zoals onder meer een verstoord slaappatroon en daaruit voortvloeiende vermoeidheidsklachten. Voorts heeft het Uwv in deze FML beperkingen opgenomen omdat hitte, koude, scherp prikkelende lucht, lawaai, trillingen en stress een provocerende werking kunnen hebben op de klachten van werknemer. Ook met betrekking tot deze beperkingen is de Raad niet tot de conclusie gekomen dat daarmee de functionele mogelijkheden van werknemer worden overschat. De stelling van werknemer dat de intensiteit en de frequentie van zijn hoofdpijnaanvallen van dien aard zijn dat hij in het geheel niet kan werken, is naar het oordeel van de Raad niet aannemelijk gemaakt. Ook de informatie van de behandelend neuroloog biedt onvoldoende steun voor een dergelijk standpunt. Informatie van deze behandelend neuroloog laat tevens zien dat het inhaleren van zuurstof een gunstig effect heeft op de duur van de hoofdpijnaanvallen. De Raad ziet niet in dat het via hulpmiddelen inhaleren van zuurstof op de werkplek praktisch niet te realiseren is.

Met de stelling dat werknemer op 23 oktober 2005 in staat was om 20 uur per week te werken kan de deskundige instemmen met dien verstande, dat haar dit niet mogelijk zal zijn naast de verzorging van haar kinderen in een gezinsverband waarin ze niet optimaal gelukkig is. Daarnaast wordt ze dan ook nog in belangrijke geholpen door familie. De in de gedingstukken genoemde arbeidsmogelijkheden en functies zijn wel passend als afgezien wordt van de gezinsproblematiek en de culturele (Marokkaanse) context waarin zij leeft en van waaruit haar gewetensfunctie ontstaan zijn……………….

Volgens vaste rechtspraak dienen bij het vaststellen van de beperkingen de taken van werknemer met betrekking tot de verzorging en oppassing van de kinderen en het verzorgen van de huishouding buiten aanmerking te worden gelaten. De Raad merkt hierbij op dat uit de beschikbare gedingstukken niet geheel eenduidig naar voren komt hoe werknemer op de datum hier in geding functioneerde binnen haar gezin. Ter zitting van de Raad is namens werknemer betoogd dat werknemer in de moeilijke thuissituatie bijzonder weinig kan uitrichten en dat zij bijzonder goed geholpen wordt door haar zus, moeder en dochter van 13 jaar. Opgemerkt is dat werknemer niet goed functioneert in het gezin als gevolg van de moeilijke gezinssituatie en in het geheel niet functioneert als gevolg van haar aandoeningen. De Raad wijst in dit verband evenwel op het rapport van de sociaal psychiatrische verpleegkundige A van 16 december 2005, waarin is vermeld dat werknemer het moeilijk vindt om de zorg voor huishouden en kinderen vol te houden en hierbij soms hulp krijgt van familie. Dat staat haaks op het in beroep - in reactie op het rapport van K uitgebrachte rapport van 5 maart 2007 - in de brief van 22 mei 2007 ingenomen standpunt dat werknemer slechts marginale taken in het gezin zou vervullen.
van K in hun onderlinge samenhang bezien niet te ontlenen dat bij appellante sprake is van een zodanig wankel evenwicht dat er gerede kans is dat zij na het doorlopen van een zorgvuldig re-integratietraject bij werkhervatting in een passende functie zal decompenseren.

Het hof overweegt dat de kantonrechter de bewijslast juist heeft verdeeld. Indien de werknemer stelt arbeidsgeschikt te zijn en zich beschikbaar stelt voor de bedongen arbeid terwijl de werkgever de arbeidsgeschiktheid betwist, heeft de visie van de werknemer als uitgangspunt te gelden, zodat de bewijslast dat de werknemer in een dergelijk geval niet tot werken in staat is, bij de werkgever berust. Het hof wijst op de arresten HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers/de Toekomst), HR 13 december 1991, 1992, 441 (Goldsteen/ Roeland), HR 23 juni 2000, NJ 2000, 585 (Thuiszorg Midden Brabant /Van Ierland) en HR 6 april 2001, NJ 2001, 333 (Van Kesteren /Rabobank Leidschendam).
De brief van 24 november 2003, hiervoor onder 2.8 geciteerd, is ook naar 's hofs oordeel duidelijk. Werknemer stelt zich beschikbaar voor zijn werk bij werkgever. Dat hierin, naar werkgever aanvoert, uitsluitend een beschikbaarstelling voor ander werk dan de overeengekomen arbeid van scheepslasser is aangeboden, valt daarin niet te lezen. Werkgever voert aan dat de brief van 9 februari 2004 van de gemachtigde van werknemer aan haar, haar uitleg onderschrijft. In deze brief komt de volgende passage voor:
"Van cliënt heb ik begrepen dat het UWV tot het oordeel is gekomen dat cliënt niet langer arbeidsongeschikt is. Cliënt heeft zich hierop op 7 oktober telefonisch tot de heer Kessel gewend en hem verzocht werk te zoeken (cursivering hof) voor cliënt. De heer Kessel deelde cliënt mee dat hij op een later tijstip contact met hem op zou nemen. Cliënt heeft echter niets meer van hem vernomen. Cliënt heeft ook met u contact gehad, u heeft echter meerdere malen aangegeven bewijzen te willen zien dat cliënt was goedgekeurd, voordat u hem tewerk zou stellen. Op 23 oktober ontving hij uw brief, een kopie hiervan heb ik bijgevoegd. In deze brief geeft u aan, dat u niet langer verplicht bent loon aan cliënt te betalen, u raadt cliënt dan ook aan een WW-uitkering aan te vragen. Cliënt heeft echter van het UWV vernomen dat hij niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering. Immers cliënt is niet langer arbeidsongeschikt en beschikbaar voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden."

Volgens werkgever zou de passage er op moeten duiden dat werknemer zich uitsluitend voor ander werk dan dat van scheepslasser beschikbaar heeft gesteld. Het hof kan dit in de brief niet lezen. De aangehaalde alinea sluit expliciet met een beschikbaarstelling voor de overeengekomen werkzaamheden. Zeker gelet op de aard van het bedrijf van werkgever - een uitzendbedrijf - komt aan de passage niet snel de betekenis toe die werkgever daaraan meent toe te mogen kennen.

Ofschoon partijen van mening verschillen over de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid van werknemer en dus sprake is van een opzegverbod, stelt de kantonrechter vast dat de gronden die werkgever aanvoert ter onderbouwing van haar verzoek geen verband houden met, althans niet zijn terug te voeren tot de (door werknemer gestelde) arbeidsongeschiktheid. Het opzegverbod bij ziekte heeft echter in ontbindingszaken zogenaamde reflexwerking, in die zin dat indien de betrokken werknemer ziek is, in beginsel niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden overgegaan. Zoals nadelige gevolgen van een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor een zieke werknemer middels het opzegverbod worden voorkomen, dienen de soortgelijke nadelige gevolgen van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor een zieke werknemer te worden voorkomen. In een dergelijk geval is er slechts in bijzondere omstandigheden reden om toch tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan.

Werknemer stelt dat zij lijdt aan het zogeheten Chronisch Vermoeidheid Syndroom c.q. het ME-syndroom (Myalgische Encephalomyelitis). Zij heeft dit standpunt onder meer onderbouwd met rapportage van het VermoeidheidCentrum in Lelystad. Werkgever stelt daar tegenover dat de arbeids(on)geschiktheid van werknemer zowel in mei/juni 2010 als in oktober 2010 is beoordeeld door zowel de bedrijfsarts als -in het kader van een second opinion- door het UWV en dat in alle gevallen werd geconcludeerd tot arbeidsgeschiktheid.
De tegengestelde standpunten van partijen en de onderliggende rapportages zijn voor de kantonrechter aanleiding geweest tot een verhoor van de verzekeringsarts van het UWV, zulks op de voet van art. 7:629a, vijfde lid, BW.

Op basis van de voorhanden zijnde informatie is onvoldoende aannemelijk geworden, dat werknemer niet tot werken in staat is, zodat de kantonrechter zich aansluit bij het oordeel van het UWV. Allereerst kan worden opgemerkt, dat uit de door werknemer overgelegde informatie van de huisarts d.d. 6 augustus 2010 blijkt, dat ook de huisarts werknemer wel degelijk tot (enige) arbeid in staat acht. Verder heeft de verzekeringsarts van het UWV zowel in zijn rapporten als ter zitting terecht naar voren gebracht, dat de door het Vermoeidheid Centrum gestelde diagnose (CVS cq. ME) in hoofdzaak is gebaseerd op mededelingen van werknemer zelf (vragenlijsten) zonder dat voldoende (lichamelijk) onderzoek heeft plaatsgevonden. In het rapport van het Vermoeidheid Centrum d.d. 8 september 2010 wordt immers opgemerkt dat nog nader onderzoek nodig is (o.m. een slaaponderzoek), doch ten tijde van de laatste mondelinge behandeling op 25 november 2010 is niet gebleken dat dit onderzoek heeft plaatsgevonden of alsnog zal plaatsvinden. Tot slot geldt, dat de verzekeringsgeneeskundige tijdens de laatste mondelinge behandeling uitvoerig heeft toegelicht dat en waarom werknemer niet voldoet aan de door de Gezondheidsraad opgestelde protocollen die in medische kring algemeen gebruikelijk zijn bij het toetsen van de genoemde diagnose. Volgens de verzekeringsgeneeskundige is weliswaar sprake van ernstige privé-problemen, doch is er geen sprake van ziekte of gebrek die het verrichten van arbeid verhinderen. De situatie op 14 oktober 2010 was niet wezenlijk anders dan in mei 2010, aldus de verzekeringsgeneeskundige. De aanvullende e-mail van het Vermoeidheid Centrum d.d. 2 november 2010 legt in dit opzicht onvoldoende gewicht in de schaal.

Het bovenstaande brengt de kantonrechter tot het oordeel, dat de door werknemer gestelde doch door werkgever betwiste arbeidsongeschiktheid niet aan toewijzing van het verzoek in de weg staat.

Partijen twisten over de vraag of werknemer zich op goede gronden ziek heeft gemeld en daarom mocht thuisblijven. Niet in geschil is dat werknemer recht had op doorbetaling van zijn loon indien hij ziek was. Nu heeft werkgever wel het loon doorbetaald, maar vervolgens de ziekte-uren als vakantie-uren aangemerkt. Artikel 7:629a lid 1 BW inzake de noodzakelijke deskundigenverklaring bij een vordering tot loondoorbetaling is hier niet van toepassing omdat het niet om betaling van loon als bedoeld in dit artikel gaat, maar om de vergoeding van niet-genoten vakantiedagen, ook al wordt dat uitgedrukt in een bedrag aan loon.
Indien werkgever na het bezoek aan werknemer redenen had aan diens ziekte te twijfelen, dan had werkgever de arbodienst kunnen en behoren in te schakelen. Kennelijk heeft de werkgever dat nagelaten. Dat was niet zo verstandig, want werkgever is geen arts. De stelling dat werknemer arbeidsgeschikt was, wordt dan ook bij gebreke van een dienovereenkomstige verklaring van een arbo-arts, als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

De opvatting van werkgever dat niet de ziekte, maar de inname van het rijbewijs moet worden aangemerkt als de primaire oorzaak voor het niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid, deelt de kantonrechter niet. Uit de mondelinge behandeling is voor de kantonrechter genoegzaam naar voren gekomen dat werknemer op het moment van ziekmelding (31 mei 2010) reeds arbeidsongeschikt was vanwege overspannenheid en/of depressie. Verder acht de kantonrechter, mede gelet op hetgeen werknemer daaromtrent heeft verklaard, aannemelijk dat er een verband bestaat tussen die psychische klachten en het excessieve drankgebruik later die dag.
Het drankmisbruik kan, naar het zich thans laat aanzien, daarmee niet los worden gezien van de ziekte. In zoverre houdt ook de inname van het rijbewijs (indirect) verband met de ziekte; als werknemer niet overspannen en of depressief geweest zou zijn, had hij (vermoedelijk) niet zoveel gedronken en zou hij niet in beschonken toestand in zijn auto gestapt zijn.
Hoewel de inname van het rijbewijs op zichzelf reeds verhindert dat werknemer zijn werkzaamheden kan verrichten, dient in de hiervoor geduide situatie die omstandigheid naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet te worden aangemerkt als de primaire oorzaak waardoor werknemer zijn werkzaamheden niet kan verrichten.
Dat laat onverlet dat werknemer wel verantwoordelijk blijft voor het rijden onder invloed. In zijn verhouding tot werkgever maakt dat echter nog niet dat de inname van het rijbewijs ook dient te worden aangemerkt als de primaire oorzaak waardoor werknemer zijn werkzaamheden niet kan verrichten.

Werknemer vordert op grond van artikel 7:658 althans 7:611 BW dat zijn gewezen werkgever hem de schade vergoedt die hij lijdt (onder meer) doordat hij, nadat hij wegens psychische klachten was uitgevallen, bij zijn re-integratie en na hernieuwde ziekmelding met ontslag op staande voet is bedreigd en de loonbetaling werd gestaakt. Hierdoor zou zijn gezondheidstoestand zijn verslechterd. Bij second opnion heeft het UWV hem per geschildatum arbeidsongeschikt geoordeeld. Nadien werd een ontwikkelingsstoornis gediagnosticeerd. De vordering wordt afgewezen. Werkgever mocht afgaan op de gezamenlijke bevinding van bedrijfsarts en huisarts. Het UWV-oordeel wordt gepasseerd. Ook de (subsidiaire) vordering, gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag, is niet toewijsbaar

In haar rapportage van 1 april 2008 heeft de bezwaarverzekeringsarts beschreven dat appellante te maken heeft met vele problemen op het sociaal maatschappelijk vlak en dat zij stap voor stap bezig is met het oplossen van die problemen. Volgens de bezwaarverzekeringsarts heeft appellante wel belemmeringen, maar zijn deze niet het gevolg van ziekte of gebrek maar van sociale problemen, Tijdens haar onderzoek heeft de bezwaarverzekeringsarts ook geen aanwijzingen gevonden voor evidente psychopathologie. Zij heeft derhalve geconcludeerd dat het standpunt van de primaire verzekeringsarts, inhoudende dat appellante per 10 maart 2008 geschikt is voor haar arbeid, gehandhaafd kan blijven.

In de enkele omstandigheid dat de bezwaarverzekeringsarts niet de diagnose CVS heeft gesteld en de behandelend internist wél, ziet de Raad geen grond voor het oordeel dat het medisch onderzoek onvoldoende zorgvuldig is geweest. Bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid gaat het immers niet om de (precieze) diagnose, maar om de medisch objectiveerbare beperkingen voor het verrichten van arbeid. De medische beperkingen zijn juist vastgesteld. Niet gebleken dat het protocol CVS onjuist is toegepast. De geselecteerde functies worden passend geacht.

Er bestaat een behandelmethode en een kans op herstel
verbetering op relatief korte termijn mogelijk
Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen is volledig en duurzaam arbeidsongeschikt hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling duurzaam slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt onder duurzaam verstaan een medisch stabiele of verslechterende situatie, terwijl volgens het derde lid onder duurzaam mede wordt verstaan een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat.

Bij werknemer is sprake van een alcoholverslaving waardoor zich een hepatitis en een pancreatitis heeft ontwikkeld. Daarnaast is er sprake van psychische problematiek. Het Uwv heeft bij de beoordeling van de ernst daarvan kennis genomen van informatie van de behandelaars. Daarnaast is een eigen medisch onderzoek verricht waarbij werknemer drie keer is gezien door voor het Uwv werkzame verzekeringsartsen. Uit de diverse rapportages blijkt dat rekening is gehouden met de informatie die van de behandelaars is ontvangen. Weliswaar geeft de MDL-arts aan dat de prognose slecht is als werknemer volhardt in haar alcoholgebruik, maar tevens is gebleken dat werknemer in een relatief korte periode van opname in een instelling voor verslavingszorg in staat was om te ontwennen. Er bestond dus zowel een behandelmethode als een kans op herstel. Dat geen verbetering mogelijk is volgt derhalve niet uit de beschikbare gegevens. Uit de rapportages blijkt integendeel dat de verbetering op relatief korte termijn mogelijk is en dat het ook binnen de mogelijkheden van werknemer ligt om haar medewerking daaraan te verlenen. Dat zij daarbij (intensieve) ondersteuning behoeft en dat er sprake kan zijn van borderlineproblematiek, staat daaraan niet in de weg. Het hoger beroep slaagt derhalve niet.

Niet is kunnen blijken dat het verzekeringsgeneeskundige onderzoek op basis waarvan het bestreden besluit is genomen, niet zorgvuldig of niet volledig is geweest dan wel heeft geleid tot conclusies die niet juist zijn. Door verzekeringsarts R is het persoonlijk en sociaal functioneren van appellante uitgebreid beschreven en is overleg gevoerd met de stafverzekeringsarts. Door hem zijn geen objectiveerbare afwijkingen gevonden; desondanks zijn er door hem wel medische beperkingen aangenomen. Door hem is bij de huisarts en bij de fysiotherapeut informatie ingewonnen. Deze informatie (met inbegrip van de door de huisarts ingezonden medische informatie van de behandelend sector) is door hem beoordeeld. Bezwaarverzekeringsarts H heeft dossieronderzoek gedaan en de medische bezwaren uitgebreid gewogen. De Raad merkt nog op dat, daar niet gebleken is dat werknemer ten tijde hier van belang nog onder behandeling was, het Uwv niet kan worden verweten geen informatie bij de behandelend sector te hebben opgevraagd. Werknemer heeft weliswaar gesteld dat de bedrijfsarts een beredeneerd afwijkend oordeel heeft over haar gezondheidstoestand ten tijde hier in geding, maar niet goed valt in te zien waarom werknemer die informatie niet heeft overgelegd.

De Raad heeft ook geen aanknopingspunten kunnen vinden om te twijfelen aan de juistheid van de medische belastbaarheid van werknemer, zoals die is vastgesteld door de (bezwaar)verzekeringsartsen van het Uwv. De Raad kan zich vinden in het oordeel van deze artsen dat de door appellante gestelde klachten ter zake van de bekkeninstabiliteit en fibromyalgie niet geobjectiveerd kunnen worden, ook niet op basis van de informatie vanuit de behandelend sector. Met betrekking tot de door psychiater H ruim na de datum in geding 14 februari 2007 gestelde diagnose ADHD overweegt de Raad dat werknemer met die gesteldheid toch jarenlang tot aan haar uitval in 1988 heeft kunnen werken.

Met betrekking tot de vraag of op grond van de Standaard Verminderde Arbeidsduur in de FML ook nog een urenbeperking had moeten worden opgenomen, wijst de Raad erop dat de bestuursrechter bij de vaststelling van de feiten niet aan die Standaard is gebonden. De Standaard is een aanvaardbare leidraad die door het Uwv mag worden gevolgd. De informatie afkomstig uit de behandelend sector noopt niet en geeft evenmin aanleiding tot het opnemen in de FML van een urenbeperking naast de daarin reeds opgenomen medische beperkingen. Het Uwv heeft dan ook terecht afgezien van het aannemen van een urenbeperking.

Gebrek aan gegevens niet voor rekening van de werknemer
Werknemer, inmiddels 28 jaar oud, heeft met een op 22 november 2006 door het Uwv ontvangen formulier een Wajong-uitkering aangevraagd. Volgens vaste rechtspraak moet bij een late aanvraag als hier aan de orde eventuele onduidelijkheid en twijfel omtrent de ernst en de mate van de in het verleden ingetreden arbeidsongeschiktheid voor rekening en risico van de betrokkene blijven. In het geval van werknemer is aan de hand van de door haar verstrekte gegevens vastgesteld dat haar arbeidsongeschiktheid is ingetreden op 3 juli 1998. De vraag is of onduidelijkheid en twijfel omtrent een afname van de mate van arbeidsongeschiktheid nadien evenzeer voor rekening en risico van werknemer komt.

Vastgesteld is dat werknemer lijdt aan een bipolaire-I-stoornis in verband waarmee zij manische episoden doormaakt waarbij opnamen noodzakelijk zijn gebleken. Volgens de door werknemer ingebrachte brief van psychiater D van 19 november 2007 is op de opname in het Medisch Spectrum Twente in juli 1998 een korte heropname in verband met een recidief manie gevolgd in 2001. Werknemer heeft gesteld dat zij al in 2000 opnieuw gedurende vijf tot zes maanden opgenomen was geweest in een psychiatrische instelling in Warnsveld, waarvan drie tot vier weken op een gesloten afdeling. Zij is er, ondanks inspanningen van haar gemachtigde, niet in geslaagd gegevens omtrent deze opname te verkrijgen. Vast staat wel dat werknemer in september en oktober 2006 in verband met een psychotische decompensatie opgenomen is geweest in klinieken in Marokko en aansluitend tot eind november 2006 werd opgenomen in een kliniek van De Gelderse Roos. In 2007 en 2009 zijn opnamen gevolgd in het kader van inbewaringstellingen.

Werknemer heeft ter zitting van de Raad uiteengezet dat zij in 1999, nadat de behandeling in Medisch Spectrum Twente was geëindigd, naar Amsterdam is verhuisd. Zij heeft daar vijf tot zes maanden als oproepkracht in een restaurant gewerkt gedurende twee tot drie dagen per week en niet meer dan enkele uren per dag. Als vrijwilligster heeft zij gedurende ongeveer een maand salsalessen gegeven. Zowel het werk in het restaurant als de salsalessen heeft werknemer moeten staken omdat zij naar het oordeel van de werkgever en de organiserende instelling “te druk was” en niet te handhaven. Kort nadien is zij opgenomen in Warnsveld.

Het komt de Raad gelet op de ernst van de ziekte, waaraan werknemer lijdt, niet aannemelijk voor dat werknemer na afloop van de behandeling in Medisch Spectrum Twente geen enkele beperking voor het verrichten van arbeid meer had. Het feit dat werknemer haar activiteiten in Amsterdam, die slechts een beperkt deel van de werkweek betroffen, niet heeft kunnen volhouden en dat zij opgenomen is geweest in 2000 en 2001 duidt op het voortduren van ten minste enige beperkingen. De Raad tekent daarbij aan dat hij voorshands geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de inlichtingen die werknemer ter zitting heeft verstrekt.

De Raad stelt vast dat het verzekeringsgeneeskundig onderzoek zich aanvankelijk heeft gericht op het in beeld brengen van de medische situatie van werknemer op de leeftijd van 17 en 18 jaar en dat de verzekeringsarts uitsluitend met betrekking tot de jaren 1995 en 1996 informatie heeft gevraagd aan psychiater. Nadat in de procedure bij de rechtbank is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer is ingetreden in 1998, toen zij ruim 19 jaar oud was, heeft de bezwaarverzekeringsarts Buiten niet nader bevraagd over de toestand van werknemer na beëindiging van de behandeling in Medisch Spectrum Twente en aan het einde van de wachttijd in 1999.

De bezwaarverzekeringsarts heeft erkend dat een bipolaire stoornis een ernstig invaliderende aandoening is. Daarvan uitgaande is de Raad met zijn rapportages van 3 oktober 2007 en 28 oktober 2008 niet voldoende overtuigd dat na de opname in 1998 en de aansluitende poliklinische behandeling geen sprake meer is geweest van beperkingen van werknemer voor het verrichten van arbeid. Indien, zoals in het geval van werknemer, het Uwv aanneemt dat arbeidsongeschiktheid is ontstaan ten gevolge van een ernstige aandoening, behoeft de opvatting dat bij het einde van de wachttijd geen beperkingen meer bestaan voor het verrichten van arbeid ten minste een onderbouwing die aansluit bij alle informatie die kan worden verkregen vanuit de behandelend sector. Uit de brief van psychiater van 13 april 2007 heeft de bezwaarverzekeringsarts kunnen afleiden dat nog een dossier van werknemer voorhanden was op basis waarvan op vragen gericht op de periode 1998-1999 geantwoord had kunnen worden. bezwaar verzekeringsarts heeft nagelaten de psychiater om nadere informatie te vragen.

Volgens zijn rapportage van 28 oktober 2008 heeft bezwaarverzekeringsarts uit het enkele feit dat de opname, zoals de psychiater in zijn brief van 13 april 2007 heeft vermeld, gunstig is verlopen, afgeleid dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer in de periode 1998-1999 geen 52 weken heeft voortgeduurd. Zijn stelling dat er tot eind 2007 geen duidelijke aanwijzingen zijn dat werknemer slecht functioneerde of opgenomen moest worden in verband met haar psychiatrische ziektebeeld is, zo stelt de Raad vast, onjuist. deheeft in ieder geval de in de beschikbare medische gegevens vastliggende opnamen in 2001 en 2006 over het hoofd gezien. Naar het functioneren van werknemer na haar opname in 1998 is geen, uit de stukken blijkend, onderzoek gedaan. Voor zover een oordeel over het functioneren van werknemer in arbeid is gebaseerd op de door werknemer in de procedure bij de rechtbank ingebrachte rapportage van Argonaut Advies BV, moet worden vastgesteld dat aan de daarin vermelde summiere – en zoals werknemer heeft meegedeeld, deels onjuiste – gegevens met betrekking tot de in Amsterdam verrichte werkzaamheden zonder de duur, omvang en verloop van die werkzaamheden in kaart te brengen niet de conclusie kan worden verbonden dat werknemer in staat was om het voor haar geldende wettelijk minimumloon te verdienen en dus niet langer arbeidsongeschikt was.

Het Uwv is tekortgeschoten in zijn onderzoek naar de arbeidsongeschiktheid van werknemer na afloop van de poliklinische behandeling en bij het einde van de wachttijd. In deze situatie komt de bestaande onduidelijkheid omtrent het voortduren van de aangenomen arbeidsongeschiktheid niet voor rekening en risico van de betrokkene.

Uit vaste jurisprudentie van de Raad over artikel 25, tweede lid, van de AAW, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 20 december 1994, LJN AL0365, RSV 1995/130, welke jurisprudentie zijn gelding heeft behouden onder de Wajong, blijkt dat de Raad een bijzonder geval aanwezig acht indien de betrokkene ter zake van de te late aanvraag redelijkerwijs geacht moet worden niet in verzuim te zijn geweest. Dit kan het geval zijn indien de vraag of bij de betrokkene eerst op een later tijdstip een duidelijk zicht is ontstaan op de ernst van de aandoeningen en de gevolgen daarvan voor de arbeidsgeschiktheid bevestigend moet worden beantwoord.

De door de Raad als deskundige ingeschakelde psychiater Hertroijs heeft de Raad omtrent het antwoord op die vraag van verslag en advies gediend. De deskundige is in zijn rapport van 16 juli 2009 tot de conclusie gekomen dat bij werknemer op 20 februari 1991 sprake was van de stoornis van Asperger en van kenmerken van AD(H)D. Deze ziekten zijn een gevolg van gedeeltelijk disfunctionele hersenen, die men bij de geboorte meekrijgt, aldus de deskundige. Vanaf eind 2005 tot begin 2006 is bij appellant naar het oordeel van deze deskundige een duidelijk inzicht ontstaan over de ernst van zijn aandoening en de consequenties daarvan voor zijn (on)vermogen om met arbeid inkomen te verdienen. Voor die tijd is van medische zijde gesteld dat appellant niets mankeerde, dan wel werd de verkeerde diagnose gesteld en behandeling geboden die duidelijk inzicht in de ziekte en de consequenties vertroebelde of onmogelijk maakte. Het Uwv heeft op dit rapport van de deskundige gereageerd met het inzenden van een rapport van 14 augustus 2009 van de bezwaarverzekeringsarts A. Onder verwijzing naar de desbetreffende gedingstukken stelt deze dat werknemer wel degelijk voor 2005, in elk geval in 1994, wist dat hij medische problemen had. De bezwaarverzekeringsarts ziet in het rapport van de deskundige geen aanleiding zijn eerder ingenomen standpunt op verzekeringsgeneeskundige gronden te wijzigen omdat er volgens hem sinds de kinderjaren van werknemer voldoende aanwijzingen waren, waaruit had kunnen worden afgeleid dat er wellicht medisch problemen waren, die beperkingen met betrekking tot het werken met zich zouden brengen. In zijn reactie op dit verzekeringsgeneeskundige standpunt heeft de deskundige in zijn brief van 3 september 2009 gesteld dat het niet de vraag is vanaf welke datum het besef bij werknemer bestond dat hij een aandoening had. Dat besef was er bij werknemer inderdaad al veel eerder. Het inzicht in de ernst en de gevolgen van die aandoening ontstond echter pas op het moment dat werknemer de juiste diagnose werd duidelijk gemaakt. Die diagnose is in het geval van werknemer van essentieel belang omdat daarin pas de aard en ernst van de niet te behandelen en te genezen ziekte naar boven komt, aldus de deskundige. De reactie van de bezwaarverzekeringsarts heeft de deskundige geen aanleiding gegeven zijn conclusie, als vermeld in zijn rapport, te wijzigen.

De Raad kent beslissende betekenis toe aan de bevindingen en de conclusie van de deskundige, als vermeld in diens rapport van 16 juli 2009 en brief van 3 september 2009. Het door de deskundige verrichte onderzoek is zorgvuldig en volledig. Hetgeen werknemer heeft aangevoerd heeft de Raad geen aanleiding gegeven af te wijken van de conclusie. De Raad tekent daarbij aan dat de deskundige, naar aanleiding van de vermelde reactie van de bezwaarverzekeringsarts, zijn oordeel opnieuw heeft overwogen en nader heeft gemotiveerd.

Evenals in beroep ligt in hoger beroep uitsluitend voor de vraag of in de door de bezwaarverzekeringsarts op 15 oktober 2007 enigszins aangescherpte FML tevens een urenbeperking (van 4 uur per dag en 20 uur per week) had dienen of behoren te worden opgenomen. Ook de Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij heeft hij het volgende in aanmerking genomen.

De Raad is van oordeel dat de onderzoeken door de (bezwaar)verzekeringsartsen niet onvolledig of onzorgvuldig genoemd kunnen worden noch geleid hebben tot conclusies die niet juist zijn. Uit deze onderzoeken en met name uit de beschreven dagactiviteiten van werknemer volgt niet dat zij slechts voor halve dagen met arbeid belastbaar is. De in 2003 vastgestelde urenbeperking was slechts als tijdelijk bedoeld. Werknemer heeft geen medische informatie overgelegd omtrent haar gezondheidstoestand ten tijde hier van belang.

Met betrekking tot de stelling van werknemer dat haar behandelaars geen medische informatie wilden of konden verstrekken, overweegt de Raad dat zulks het Uwv niet kan worden aangerekend. Daarnaast overweegt de Raad dat volgens zijn vaste rechtspraak de (bezwaar)verzekeringsartsen van het Uwv in beginsel mogen varen op hun eigen medisch oordeel en er geen aanleiding bestaat om informatie in te winnen bij de behandelend sector, tenzij sprake is van een in gang gezette of een nog in gang te zetten behandeling die een beduidend effect zal hebben op de mogelijkheden tot het verrichten van arbeid, of als de behandelend sector een beredeneerd afwijkend oordeel heeft over de medische beperkingen van de betrokkene. Dat aan (een van) deze voorwaarde(n) is voldaan, is de Raad niet gebleken.

De Raad is, met de rechtbank, van oordeel dat de verzekeringsartsen op goede gronden tot het oordeel zijn gekomen dat er geen medische noodzaak is tot het (blijven) stellen van een urenbeperking. De Raad verwijst naar de overwegingen van de rechtbank ter zake en maakt deze tot de zijne. Wat betreft de verwijzing van werknemer naar de jurisprudentie van de Raad waarin door de Raad is overwogen dat in kringen van oncologen en radiotherapeuten niet omstreden is dat in gevallen van chemotherapie of bestraling extreme vermoeidheidsklachten kunnen blijven bestaan en dat deze in een bepaald causaal verband staan met de ziekte, overweegt de Raad het volgende. Werknemer doelt met name op de uitspraken van de Raad van 6 september 2000 (LJN AA8466) en van 2 april 2008 (LJN BC8545). Daarin heeft de Raad overwogen dat, gelet op de aanwezige informatie van de behandelende artsen, op toereikende wijze objectief is komen vast te staan dat de betrokkene in die zaken op de in geding zijnde datum als gevolg van zijn ziekte en in verband daarmee ondergane behandeling te kampen had met chronische vermoeidheid, waarvan hij nog in zodanige mate beperkingen ondervond dat hij buiten staat moet worden geacht tot het verrichten van arbeid in een grotere omvang dan x aantal uren per week. Deze overweging gaat echter niet op in het geval van werknemer, nu uit de aanwezige medische stukken onvoldoende naar voren komt dat bij werknemer op de datum in geding sprake was van een dergelijke chronische vermoeidheid terwijl het dagverhaal en de aard van de vermoeidheid evenmin erop duiden dat bij haar sprake is van ernstige chronische vermoeidheid ten gevolge van de oncologische behandelingen. De Raad is dan ook met de rechtbank en het Uwv van oordeel dat niet objectief is komen vast te staan dat er bij werknemer sprake is van vermoeidheidsklachten die nopen tot het stellen van een urenbeperking.

Niet de diagnose maar de te objectiveren beperkingen zijn doorslaggevend. Werknemer heeft geen (verdere) medewerking gegeven aan het onderzoek door de door de Raad ingeschakelde deskundige. Dit betekent in dit geval dat de twijfel, die de Raad aanleiding heeft gegeven om in hoger beroep een deskundige te benoemen voor het instellen van een onderzoek, niet ten voordele van werknemer wordt uitgelegd en dat de Raad in dit geding zijn beoordeling uitsluitend zal grondvesten op de in het dossier aanwezige medische gegevens. Uit de beschikbare medische gegevens kan niet worden afgeleid dat de belastbaarheid van werknemer in de aangepaste FML onjuist of onvolledig is. Geen twijfel aan de medische geschiktheid van de resterende functies.

Geschikt geacht voor "zijn" werk. Geen recht meer op ziekengeld. Geen onbevoegd genomen besluit. Hersteldverklaring op dezelfde dag van het medisch onderzoek: er is geen sprake van de situatie waarbij de werkgever zich moet kunnen voorbereiden op de werkhervatting. Niet aannemelijk is gemaakt dat werknemer meer beperkt zou moeten worden geacht dan door de (bezwaar)verzekeringsarts is vastgesteld.

Naar aanleiding van hetgeen werknemer in hoger beroep voorts naar voren heeft gebracht, verenigt de Raad zich met het standpunt van het Uwv dat de door werknemer tweewekelijks af te leggen bezoeken aan de trombosedienst niet een zogenoemde duurbeperking rechtvaardigen. De Raad onderschrijft het standpunt van het Uwv dat hierop neer komt dat, gezien de beperkte frequentie van die bezoeken, van een werkgever mag worden verwacht dat hij een werknemer tot het afleggen ervan de mogelijkheid laat, zo niet die werkgever daartoe al gehouden is op grond van de tussen hem en de werknemer bestaande rechtsverhouding.

Geen recht op een Wajong-uitkering. De deskundige G heeft op de vraag van de rechtbank of hij zich kan vinden in de door bezwaarverzekeringsarts E op 27 april 2007 aangepaste FML geantwoord. Naar het oordeel van de Raad volgt uit deze toelichting dat G pas mogelijkheden ziet om betrokkene in arbeid te laten functioneren als met een coachende begeleiding haar leven structuur heeft gekregen en is voorzien in medicatie in verband met haar prikkelgevoeligheid en aandachtsproblemen. Anders dan de rechtbank leest de Raad niet in de rapportage van G dat betrokkene tussen haar 17e en 18e jaar en op 28 oktober 2002 in staat geacht kon worden om arbeid te verrichten als daarbij was voorzien in rechtstreeks toezicht en intensieve begeleiding. Van de door G noodzakelijk geachte coachende begeleiding om structuur aan te brengen in het leven van betrokkene was indertijd nog geen sprake. De Raad deelt de opvatting van betrokkene dat uit de rapportage van G in samenhang met de informatie van het Autismeteam volgt dat met de FML – ook als deze op item 1.9.3 zou worden aangepast op de wijze als de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen – de mogelijkheden van werknemer op de in het kader van de Wajong-aanvraag van betrokkene relevante data zijn overschat. De Raad is met de rechtbank, zij het op andere gronden, van oordeel dat het besluit van 30 juli 2007 een voldoende medische grondslag mist.

De Raad kan zich geheel scharen achter het oordeel van de rechtbank en de geformuleerde overwegingen. Dat betekent dat ook de Raad van oordeel is dat niet is gebleken van een toereikend objectief-medisch substraat voor een urenbeperking, zoals door de deskundige voorgestaan en door werknemer bepleit. Gelet op de over werknemer beschikbare gegevens van medische aard, kan evenmin een objectief-medisch verband met ziekte of gebrek worden aangenomen op de grond dat bij de onafhankelijk medische deskundigen een vrijwel eenduidige, consistente en naar behoren gemotiveerde en verantwoorde opvatting bestaat dat werknemer als gevolg van ziekte of gebrek niet in staat was de betreffende arbeid voltijds te verrichten.

De Raad verenigt zich met het oordeel van de rechtbank aangaande de medische grondslag en onderschrijft de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. De Raad merkt voorts op dat, zo het Verzekeringsgeneeskundig protocol Chronische-vermoeidheidssyndroom al van toepassing is op de onderhavige schatting, de Raad geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat de door de bezwaarverzekeringsarts verrichte beoordeling hiermee niet in overeenstemming is. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat de bezwaararbeidsdeskundige in de rapportage van 5 december 2007 afdoende heeft gemotiveerd dat de belasting in de aan de schatting ten grondslag gelegde functies onder de sbc-codes 267050, 267040 en 111180 de belastbaarheid van werknemer niet te boven gaat. De Raad ziet ten slotte in de beschikbare gegevens geen aanknopingspunten ter ondersteuning van werknemers stelling dat rekening moet worden gehouden met een bovenmatig ziekteverzuim. De Raad kan zich verenigen met de in dit verband gegeven reactie van de bezwaarverzekeringsarts E van 19 januari 2010

De Raad is van oordeel dat, nu de bezwaarverzekeringsarts zich nadrukkelijk heeft afgevraagd of een medische urenbeperking noodzakelijk was en daarbij de in de Standaard Verminderde Arbeidsduur genoemde categorieën als leidraad heeft gehanteerd, niet gezegd kan worden dat haar oordeel dat een medische urenbeperking niet geïndiceerd is niet naar behoren is gemotiveerd. De weergegeven motivering van de rechtbank behelst in essentie haar eigen opvatting dat bij de ziektebeelden van betrokkene, in combinatie beschouwd, sprake moet zijn van een energietekort van zodanige omvang dat van betrokkene niet valt te vergen dat hij in de door hem gewerkte omvang van 30 uur per week zijn eigen werk verricht, althans dat de andersluidende opvatting van appellant in het licht van alle medische gegevens onvoldoende is gemotiveerd. De Raad volgt de rechtbank in die opvatting niet, nu die niet gesteund wordt door de voorhanden zijnde medische gegevens. In hoger beroep heeft de bezwaarverzekeringsarts in reactie op de aangevallen uitspraak bij rapport van 3 november 2008 nogmaals gemotiveerd waarom een medische urenbeperking niet noodzakelijk is. Die argumentatie is van de zijde van betrokkene niet met gegevens van medische aard die betrekking hebben op de medische situatie van betrokkene ten tijde hier in geding, bestreden. De stelling van betrokkene dat volgens rechtspraak van de Raad de bestuursrechter bij de vaststelling van de feiten niet gebonden is aan de Standaard Verminderde Arbeidsduur betekent geenszins, anders dan betrokkene mogelijk meent, dat de bestuursrechter verplicht is een met behulp van deze standaard door de bezwaarverzekeringsarts gevormd medisch oordeel naast zich neer te leggen. Vernietiging uitspraak. Beroep ongegrond.

De Raad wijst er allereerst op dat een verslaving aan verdovende middelen op zich niet als een ziekte of gebrek in de zin van artikel 18 van de WAO wordt aangemerkt. Indien echter uit die verslaving gebreken voortvloeien dan wel indien die verslaving noodzaakt tot een klinische opname of behandeling, brengt dit mee dat er wel sprake is van een ziekte of gebrek in de zin van artikel 18. In zoverre heeft het Uwv de dagbehandeling van de werknemer in casu terecht als ziekte of gebrek aangemerkt.
De Raad is echter met werkgever van oordeel dat het Uwv onvoldoende zorgvuldig onderzoek heeft verricht naar de beperkingen die voortvloeiden uit de behandeling. De door het Uwv gegeven onderbouwing voor het aannemen van geen duurzaam benutbare mogelijkheden op de datum in geding volgt naar het oordeel van de Raad niet zonder meer uit de stukken. Zoals ook door werkgever gesteld, is het enkele overleggen van een medicatie-overzicht daarvoor in casu niet voldoende. Daar komt bij dat werkgever ook, zij het summier, gemotiveerd heeft aangegeven waarom aan de verklaring van de werknemer over het volgen van de behandeling werd getwijfeld. Het Uwv had de bij werkgever gerezen twijfel eenvoudig kunnen wegnemen door bij de behandelende sector, en dan met name bij de behandelende instelling voor verslavingszorg, informatie op te vragen en bijvoorbeeld aan de hand van het behandelplan en voortgangsrapportages inzage kunnen verkrijgen in de ernst en omvang van de ondervonden beperkingen. De informatie had het Uwv vervolgens kunnen aanwenden voor een nadere onderbouwing van het ingenomen standpunt. De Raad onderkent daarbij dat de onderbouwing die werkgever heeft gegeven bij de twijfels bij de therapietrouw en het gedrag van de werknemer zeer summier is, maar juist in het licht van het voorgaande, had het op de weg van het Uwv gelegen om die twijfels meer gemotiveerd dan thans te weerleggen. Daarbij dient bedacht te worden dat het Uwv, veel meer dan werkgever, ook indien deze, zoals in een geval als het onderhavige, wordt bijgestaan door een arts-gemachtigde, in de gelegenheid is om de benodigde informatie te vergaren, ook al omdat de werknemer op geen enkel moment in de procedure te kennen heeft gegeven dat werkgever inzage kon hebben in de op hem betrekking hebbende medische stukken. De Raad wijst er daarbij nog op dat ook de rechtbank een nagenoeg gelijkluidende redenering in de aangevallen uitspraak heeft neergelegd, maar daaraan vervolgens de daaruit niet volgende conclusie heeft getrokken dat het bestreden besluit in stand kon blijven.

De Raad is evenals de rechtbank van oordeel dat de medische grondslag van het bestreden besluit niet ontoereikend of onjuist is. Daartoe heeft de Raad in aanmerking genomen dat de verzekeringsarts zijn herbeoordeling van de belastbaarheid van werknemer, neergelegd in zijn rapportage van 22 juni 2004 (bij vergissing gedateerd
16 oktober 2004), mede heeft doen steunen op een rapportage van de
psychiater drs. J. IJsselstein van 28 mei 2004. Diens bevindingen en conclusies zijn voldoende duidelijk om het door de verzekeringsarts ingenomen en door de bezwaarverzekeringsarts in diens rapportage van 30 september 2004 onderschreven standpunt te kunnen dragen dat het drankgebruik van werknemer geen onontkoombaar uitvloeisel is van ziekte of gebrek en dat het alcoholgebruik daarmee ook zelf geen ziekte of gebrek vormt.
In de functionele mogelijkhedenlijst (FML) van 22 juni 2004 heeft de verzekeringsarts de door de psychiater aangegeven beperkingen overgenomen. De bezwaarverzekeringsarts heeft in zijn rapportage van 30 september 2004 aangegeven geen argumenten te hebben om de conclusies en aanbevelingen van de psychiater in twijfel te trekken en zich geheel te kunnen vinden in de FML van de primaire verzekeringsarts

Het standpunt van werknemer dat er gelet op de Standaard verminderde arbeidsduur vanwege zijn energetische beperkingen voor de verzekeringsarts een indicatie bestaat hem in uren beperkt te achten deelt de Raad niet. Deze Standaard is van toepassing bij een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling in het kader van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en niet zoals in het onderhavige geval van een ZW-beoordeling waarbij als criterium geldt het in artikel 19 van de Ziektewet opgenomen begrip “zijn arbeid”.

Herziening WAO-uitkering. Regeling Verzekeringsgeneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheidswetten. Protocol is hulpmiddel bij de verzekeringsgeneeskundige beoordeling. Protocol is geen "checklist". Per geval dient te worden bezien welke betekenis aan een protocol toekomt.

Eind 2003 begonnen zich bij werknemer de eerste symptomen van schizofrenie te openbaren. Werkgever heeft Van werknemer opgeroepen om de situatie op 2 februari 2004 te bespreken; bij die gelegenheid is werknemer verzocht om een “inzetovereenkomst” te ondertekenen, hetgeen hij heeft geweigerd. Daarop is hij van het project E gehaald. In februari 2004 zijn er contacten betreffende de geestelijke toestand van werknemer geweest tussen de moeder van werknemer en diens leidinggevende, G, tussen de huisarts van werknemer en de bedrijfsarts en tussen de bedrijfsarts. Op 7 februari 2004 heeft de huisarts een crisismelding gedaan bij Mentrum, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg in Amsterdam. Werknemer heeft tussen 23 februari 2004 en 1 maart 2004 vakantie gehad. Aansluitend heeft hij zich niet op het werk gemeld. De zuster van werknemer heeft De Lange op 1 maart 2004 gebeld en hem meegedeeld dat werknemer haar had laten weten niet naar zijn werk te zullen gaan omdat daar een spelletje met hem werd gespeeld. Werkgever heeft werknemer per koerier opgeroepen om op 3 maart 2004 een verklaring voor zijn ongeoorloofde afwezigheid te geven. Vanaf 1 maart 2004 werd de salarisbetaling stopgezet. Nadat werknemer zonder bericht niet was verschenen op 3 maart 2004, is hij per koerier opgeroepen voor een gesprek op 4 maart 2004. Ook op 4 maart 2004 is hij niet verschenen. Werknemer is vervolgens bij brief van 4 maart 2004 op staande voet ontslagen.

Aan zijn primaire vordering legt werknemer ten grondslag – samengevat - dat een dringende reden voor het hem op 4 maart 2004 gegeven ontslag ontbrak en dat hij daarom terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag ingevolge artikel 9 BBA. Aan zijn subsidiaire vordering legt werknemer ten grondslag – samengevat – dat werkgever wanprestatie althans een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd door te weigeren hem voorafgaande en ten tijde van het ontslag als zieke werknemer te behandelen en door hem op staande voet te ontslaan en door een beroep te doen op de verjaring………..

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. Uit de eigen stellingen van werkgever volgt dat het haar volkomen duidelijk was dat werknemer leed aan een geestesziekte. In dit verband heeft L ter comparitie in hoger beroep verklaard dat hij ongeveer tien gesprekken (waarvan één na het ontslag) heeft gevoerd met de moeder van werknemer en dat zij ongerust was over werknemer. L heeft voorts onder meer verklaard:
“werknemer gedroeg zich steeds vreemder, hij plakte ramen van de werkruimte af, draaide zijn toetsenbord om. Hij was een keer zijn portemonnee kwijt en werd vervolgens heel boos toen hem werd gevraagd wat erin zat. Moeder heeft ook (…) gezegd dat werknemer zich niet meer goed kleedde. De inzetovereenkomst is gemaakt op het moment dat werknemer het gevraagde werk al niet meer kon doen. (…) Hij deed niets wat hem werd gevraagd. Het was duidelijk dat hij geestelijk niet in orde was. Uit het hiervoor beschreven gedrag bleek zelfs dat hij ernstige problemen had. (…) Ook de bedrijfsarts vond dat werknemer zich ziek moest melden. Een uur was voldoende om dat te kunnen constateren. De laatste weken ging het snel achteruit met werknemer. Hij kwam stipt op tijd op het werk, maar er kwam niets uit zijn handen. (…) Werknemer werd overigens gewelddadig; daarom was men hem bij de bank liever kwijt. (…) De verwachting was dat de ziekte van werknemer wel langer zou duren, het was geen kwestie van een weekje. De situatie duurde al maanden en werd steeds ernstiger.”

L heeft nog verklaard dat de zuster van werknemer hem tijdens het telefoongesprek op 1 maart 2004 vertelde dat werknemer zijn kleding had ontdaan van de knopen en ritsen. L verwachtte niet dat werknemer, gezien zijn toestand, zou reageren op de brieven van werkgever van 2, 3 en 4 maart 2004.
…..lijkt zich afgesloten te hebben voor de buitenwereld.”

Deze observaties sluiten geheel aan bij de verklaring van de psychiater van 19 januari 2006:
“Gezien de uitvoerige verklaringen van vele personen die hem ten tijde van het ontslag hebben meegemaakt kan ik niet anders dan concluderen dat werknemer toen een evidente eerste psychotische episode doormaakte, waardoor zijn beoordelingsvermogen ernstig vertroebeld was en de gevolgen van zijn gedrag (het hof leest:) voor anderen niet kon inschatten, onder andere jegens zijn werkgever. Het is klassiek bij eerste psychosen dat mensen op deze beschreven conflictueuze manier hun werk kwijtraken.”

Met een beroep op de Gedragsregels bij Arbeidsongeschiktheid heeft werkgever betoogd dat de medewerker die door arbeidsongeschiktheid niet kan werken, dit dient te melden op de eerste ziektedag vóór 9.30 uur aan zijn leidinggevende, dat de zieke medewerker er vervolgens alles aan dient te doen om zijn herstel te bevorderen en dat hij dient mee te werken aan medische controles door werkgever Arbo. Uit de Gedragsregels volgt, zo vervolgt werkgever, dat een ziekmelding op initiatief van de werknemer dient te geschieden. Zij voert verder het volgende aan. Destijds ontkende werknemer ziek te zijn. Zowel in de gesprekken met de bedrijfsarts als met de leidinggevende maakte werknemer duidelijk dat hij niet ziek was. werknemer heeft zich dan ook nimmer ziek gemeld. De bedrijfsarts noch de bank kunnen de werknemer namens hem ziekmelden, juist niet in het geval de werknemer ontkent ziek te zijn. Om die reden werd werknemer door de bank behandeld als iedere andere arbeidsgeschikte werknemer en diende hij zijn werkzaamheden na zijn vakantie en na oproepen van de bank te hervatten. De door de bank in dat kader verstrekte opdrachten en bevelen zijn daarom als redelijk aan te merken. Een arbeidsgeschikte werknemer dient zijn werkzaamheden immers te verrichten. Daarbij geldt de hoofdregel “zonder arbeid geen loon” en leidt ongeoorloofde afwezigheid tot een ontslag op staande voet. Daarnaast is werknemer op staande voet ontslagen wegens het hardnekkig weigeren aan bevelen van de bank te voldoen. Het al dan niet arbeidsongeschikt zijn is in dat geval niet van belang. Van een werkgever behoeft immers niet verlangd te worden de arbeidsovereenkomst met een werknemer die nergens meer op reageert in stand te houden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2000, NJ 2001, 560 heeft werkgever verder betoogd dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. De vraag of zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan, beantwoordt werkgever met nee. Zij voegt daar nog aan toe dat werknemer zich agressief jegens collega’s en leidinggevenden gedroeg en dat hij daarnaast onaanvaardbaar gedrag jegens zijn collega’s vertoonde.

Het hof verwerpt de in het voorgaande tot uitdrukking komende zienswijze van werkgever dat zij geen andere mogelijkheid had dan werknemer te volgen in zijn visie dat hij niet ziek was en hem dienovereenkomstig te behandelen (“De bank heeft in dat opzicht de wens van de medewerker te volgen”, conclusie van dupliek onder 11; “Het is niet aan de Bank om te beoordelen of een werknemer ziek is”, memorie van antwoord onder 29). Zoals hiervoor overwogen, was het haar volkomen duidelijk dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, waarbij het voor haar kenbaar moet zijn geweest dat – in de eerder geciteerde woorden van psychiater– het beoordelingsvermogen van werknemer ernstig vertroebeld was. werkgever heeft nog aangevoerd dat mogelijk de leidinggevende van werknemer en de bedrijfsarts op de hoogte waren van de toestand van werknemer, maar in dat voorbehoud kan zij op grond van de eerder beschreven observaties van onder anderen
L niet serieus worden genomen. Bij akte na comparitie heeft werkgever naar voren gebracht dat de bedrijfsarts oordeelde dat werknemer zich ziek moest melden, dat L en LA afgingen op het oordeel van de bedrijfsarts en dat van hen niet kon worden verwacht dat zij een medisch oordeel konden vellen over de situatie van werknemer. Ook dit betoog snijdt geen hout. Het standpunt dat werkgever afhankelijk was van een ziekmelding door werknemer berust niet op een medisch oordeel en voor zover werkgever heeft bedoeld te betogen dat het oordeel van de bedrijfsarts inhield dat werknemer in staat was tot een adequate inschatting van zijn eigen situatie, mist dat betoog iedere grond.

Het is waar dat het enkele feit dat de werknemer ter zake van een gedraging geen verwijt te maken valt, onvoldoende is om een ontslag op staande voet te blokkeren. Werkgever lijkt met haar herhaalde verwijzing hiernaar echter te miskennen dat het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft onverlet laat dat het ontbreken van verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beantwoording van de vraag of van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gegeven de wetenschap van werkgever dat werknemer leed aan een ernstige geestesziekte en dat het deze geestesziekte was die de oorzaak was van de gedragingen waarop zij het oog had in haar ontslagbrief en gegeven voorts dat het werkgever bekend was (in ieder geval: bekend had behoren te zijn) dat werknemer niet meer in staat was tot een adequate beoordeling van zijn eigen gedrag, kan niet worden gezegd dat van haar redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de redenen die werkgever hebben geleid tot het ontslag op staande voet gelegen waren in ongeoorloofde afwezigheid en/of geen gehoor geven aan oproepen van de bank. Voor zover werkgever zich heeft beroepen op agressief en onaanvaardbaar gedrag van werknemer jegens collega’s, verliest zij uit het oog dat deze en dergelijke gedragingen niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Of zodanige gedragingen – zij worden overigens betwist door werknemer - in de gegeven omstandigheden een dringende reden zouden hebben opgeleverd, kan daarom in het midden blijven. Het hof deelt derhalve niet de opvatting van werkgever dat zij niet met een minder vergaande maatregel dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Voor haar bestond, ook zonder ziekmelding door werknemer, de mogelijkheid werknemer de toegang tot het werk te ontzeggen met doorbetaling van loon (bij voortdurende ziekte: gedurende twee jaar). In dit verband heeft werkgever opgemerkt dat zij op grond van de toepasselijke cao verplicht was aan een arbeidsongeschikte werknemer gedurende twee jaar 100% van zijn salaris door te betalen.
……………..

De Raad kan het standpunt van het UWV, inhoudende dat de rechtbank een te grote waarde aan het expertiserapport van K heeft toegekend niet volgen. De rechtbank heeft haar oordeel dat het UWV de beperkingen van betrokkene onvoldoende heeft onderkend immers niet uitsluitend gebaseerd op het expertiserapport van K, waarin een psychiater en psycholoog hebben geconcludeerd dat bij betrokkene sprake is van een chronisch ernstig depressieve stoornis. Ook de informatie van de behandelaars is door de rechtbank bij haar beoordeling betrokken. De Raad is van oordeel dat de bezwaarverzekeringsarts in zijn rapportages van 23 juli 2008, 27 november 2008 en 1 mei 2009 onvoldoende heeft gemotiveerd dat de depressieve klachten van betrokkene op de datum in geding, 8 februari 2008, niet tot verdergaande beperkingen op de FML dienen te leiden. . Voorts is de Raad van oordeel dat ook de conclusie van de bezwaarverzekeringsarts in zijn rapportage van 23 juli 2008 dat er in vergelijking met de laatste medische beoordeling op 7 februari 2006 geen relevante medische veranderingen zijn, zich niet verdraagt met zijn conclusie dat op grond van de aanpassingsstoornis bij betrokkene reden is in de rubrieken I (persoonlijk functioneren) en II (sociaal functioneren) van de FML enige beperkingen aan te houden. Op grond hiervan kan naar het oordeel van de Raad niet van een consistente oordeelsvorming worden gesproken

Werknemer kan zich niet vinden in de aangevallen uitspraak omdat hierin onvoldoende rekening is gehouden met zijn klachten waarvoor hij sinds januari 2008 onder psychotherapeutische behandeling is. Werknemer wijst erop dat deze behandeling zodanig intensief is, dat deze niet kan worden gecombineerd met arbeid in loondienst. In verband daarmee, en omdat hij Nederlandse taalles moet volgen, heeft de gemeente Eindhoven hem in het kader van de Wet werk en bijstand vrijgesteld van de plicht tot solliciteren, werkaanvaarding, inschrijving als werkzoekende en het volgen van een inburgeringscursus. Werknemer heeft de Raad verzocht om een onafhankelijk deskundige te raadplegen…………..

De Raad is van oordeel dat het bestreden besluit, wat de medische grondslag betreft, kan worden gedragen door bevindingen en conclusies van bezwaarverzekeringsarts D. De Raad kan zich vinden in de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak hierover. D hoefde, gelet op zijn specifieke taak om onderzoek te doen naar de beperkingen van werknemer zoals deze bestonden op 16 september 2008 en gelet op zijn expertise, de in het kader van een andere regeling tot stand gekomen bevindingen van de gemeente Eindhoven niet te volgen. De Raad merkt nog op dat D op grond van de door hem opgevraagde informatie van de behandelend psychiater aanvullende beperkingen heeft aanvaard voor het werken in nachtdiensten en het werken met gevaarlijke machines/voertuigen of op hoogte in verband met medicijngebruik. Uit hetgeen werknemer heeft aangevoerd volgt geenszins dat D de bij werknemer bestaande beperkingen heeft onderschat. In de in hoger beroep toegezonden stukken ziet de Raad geen grond voor het oordeel dat werknemer behandeling zodanig intensief was of een zodanig tijdsbeslag vergde, dat als gevolg daarvan op 16 september 2008 een urenbeperking was aangewezen. Gelet op deze uitkomst, is er voor de Raad geen aanleiding om alsnog, zoals door werknemer is verzocht, een deskundige te benoemen voor het verrichten van nader onderzoek.

Op het aanvraagformulier WIA heeft werknemer aangegeven dat de ziekte zich in juni 2002 heeft geopenbaard, vlak na het intreden van zijn werkloosheid. In de loop van de procedures in bezwaar, beroep en hoger beroep heeft werknemer in essentie steeds gesteld dat hij al vanaf 2002 arbeidsongeschikt is, maar dat hij er destijds niet aan heeft gedacht een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, mede omdat hij hoopte dat zijn gezondheidsproblemen zouden afnemen.

Uit de gedingstukken blijkt dat werknemer in het bijzonder in de periode van medio 2002 tot eind 2005 medische behandelingen heeft ondergaan in verband met onder meer prostaatcarcinoom en een brughoektumor, die gepaard ging met gelaatsproblematiek. Uit de rapporten van de behandelend artsen blijkt dat de behandelingen voor werknemer gevolgen hebben gehad in de vorm van onder andere incontinentie voor urine en ontlasting, vermoeidheid en psychische problemen en aanzienlijke gehooruitval rechts.

Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv ten onrechte nagelaten zorgvuldig te onderzoeken of werknemer met zijn medische beperkingen vanaf juni 2002 realiter in staat was zijn eigen functie of een soortgelijke functie in volle omvang te verrichten. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat werknemer als algemeen directeur van een groot bouwbedrijf veelvuldig vergaderingen – waaronder bouwvergaderingen - moest bijwonen, representatieve verplichtingen had, bouwplaatsen moest bezoeken en circa 50.000 kilometer per jaar moest autorijden. De Raad is van oordeel dat het standpunt van het Uwv dat vanaf juni 2002 tot 15 januari 2007 geen periode van 52 weken is aan te wijzen waarin werknemer onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest onvoldoende is gemotiveerd.

Werkgever heeft haar verzoek gebaseerd op gewijzigde omstandigheden, inhoudende dat sprake zou zijn van regelmatig ziekteverzuim van werknemer. De kantonrechter stelt voorop dat alleen wanneer bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, tot ontbinding wegens regelmatig ziekteverzuim kan worden besloten. Uitgangspunt is dat regelmatig ziekteverzuim geen reden voor ontslag dan wel ontbinding is. Dat volgt uit de strekking van de artikelen 7:629 lid 1 en 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.

De kantonrechter is bovendien van oordeel dat in een ontbindingsprocedure dezelfde voorwaarden als in de UWV-procedure ingevolge artikel 5:2 van het Ontslagbesluit in aanmerking dienen te worden genomen. Daarbij dient de werkgever aannemelijk te maken dat de werknemer regelmatig wegens ziekte verzuimt én dat binnen 26 weken geen herstel is te verwachten waardoor de werknemer normaal inzetbaar is én de werkgever redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen de onderneming. Daarnaast is in die procedure en daarom ook in deze procedure, de invloed van het ziekteverzuim van werknemer.

Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van regelmatig ziekteverzuim heeft werkgever cijfers overgelegd van het ziekteverzuim van werknemer over de periode 2000 tot 2010. Deze cijfers zijn door werknemer niet weersproken. In deze periode springen de jaren 2003 en 2010 in negatieve zin eruit, in die zin dat werknemer in die jaren een bovengemiddeld ziekteverzuim heeft. Hoewel het ziekteverzuim in het jaar 2010 (tot en met 31 juli 2010) ver boven het gemiddelde van de afdeling ligt, kan niet worden gezegd, gezien de cijfers van de andere jaren, dat er sprake is van een frequent (bovengemiddeld) verzuim. Integendeel, in de jaren 2000, 2001 en 2006 bedraagt het verzuim van werknemer 0%. In de jaren 2004 en 2007 slechts 0,4 %. In de jaren 2002, 2005, 2008 en 2009 ligt het ziekteverzuim van werknemer (ruim) onder het gemiddelde van de afdeling, dat respectievelijk 9,2%, 7,9%, 12,8% en 12,4% bedraagt. Dit geldt globaal genomen ook voor het aantal ziekmeldingen per jaar. Van een regelmatig (bovengemiddeld) ziekteverzuim is dan ook geen sprake. Reeds daarom dient het verzoek te worden afgewezen, omdat de daaraan ten grondslag gelegde gronden het verzoek niet kunnen dragen en hoe dan ook niet valt in te zien dat op basis van deze cijfers sprake is van gewijzigde omstandigheden.

Voorts overweegt de kantonrechter nog als volgt.
Nog daargelaten dat werkgever ten aanzien van de onder 4.3 genoemde prognose onvoldoende heeft gesteld, volgt uit het gegeven dat werknemer reeds geruime tijd weer arbeidsgeschikt is dat niet gezegd kan worden dat niet aannemelijk is dat binnen 26 weken herstel valt te verwachten waardoor de werknemer weer normaal inzetbaar is. De overgelegde cijfers van het verleden rechtvaardigen die prognose overigens evenmin.

Ten aanzien van de (negatieve) invloed van het ziekteverzuim op de organisatie van werkgever overweegt de kantonrechter dat uitgangspunt is dat ziekteverzuim in een organisatie een gegeven is en dat dit in beginsel iets is dat de werkgever dient op te vangen. werkgever heeft nagelaten specifiek en concreet aan te geven wat de organisatie- problemen in verband met het ziekteverzuim van werknemer zouden zijn. Het enkele gegeven dat vervanging nodig is, is onvoldoende, tenzij sprake is van een zeer specifieke functie waarbij vervanging lastig te regelen is. Dat daarvan sprake is in dit geval, is gesteld noch gebleken.

Werkgever heeft voorts nog naar voren gebracht dat binnen haar organisatie beleid is ingesteld om het ziekteverzuim terug te dringen. Desgevraagd is namens werkgever aangevoerd dat dit beleid inhoudt dat met werknemers waarbij sprake is van een hoog dan wel regelmatig ziekteverzuim gesprekken zijn aangegaan om tot een einde van het dienstverband te komen. Dit is vanzelfsprekend geen beleid om het ziekteverzuim terug te dringen, maar een kil saneringsbeleid. werkgever onttrekt zich hiermee aan alle regelgeving die er bestaat rond het begeleiden bij arbeidsongeschiktheid, het komen tot re-integratie en het eventueel zoeken naar een andere passende functie binnen een bedrijf. Ook bij werknemer heeft werkgever al deze (beleid) regels naast zich neergelegd. Na het ene gesprek over zijn ziekteverzuim, is niet gebleken van enige begeleiding van werknemer die gericht is op terugkeer op zijn werkplek of binnen de organisatie. Integendeel, er zijn met hem gesprekken geweest over het beëindigen van het dienstverband en werknemer is zelfs gezegd dat hij niet meer hoefde te werken in afwachting van de gesprekken daarover c.q. deze procedure. Dit getuigt niet van een goed werkgeverschap en dit is niet een wijze waarop met een werknemer die 30 jaar in dienst is en op wiens functioneren - zo is niet gesteld - iets valt aan te merken, dient te worden omgegaan.

De (bezwaar)verzekeringsarts heeft voldoende gemotiveerd aangegeven waarom de vermoeidheidsklachten, gezien het functioneren van appellante op micro-, meso- en macroniveau, niet tot meer beperkingen aanleiding geven. Ten aanzien van de migraineklachten is de Raad van oordeel dat de bezwaarverzekeringsarts voldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd waarom het door de apotheek van appellante verstrekte medicatieoverzicht onverminderd tot de conclusie moet leiden dat appellante twee keer per maand met een ernstige migraineaanval te kampen had.

Afwijzing verzoek om terug te komen van het onaantastbaar geworden besluit, waarbij de WAO-uitkering is verlaagd. De Raad is van oordeel dat de constatering en diagnose in de periode van december 2005 tot en met maart 2007 van een feochromocytoom, waarvan de behandelend internist-endocrinoloog aannemelijk acht dat er over een periode van mogelijk meer dan dertien jaar sprake is van ziekteactiviteit, een nieuw feit vormt. De vraag is of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden om het oorspronkelijke besluit te herzien. De Raad is van oordeel dat dat niet het geval is. Destijds zijn de psychische klachten van werknemer in kaart zijn gebracht en dat met deze klachten rekening is gehouden. Dat deze klachten, naar achteraf aannemelijk is geworden, zijn veroorzaakt door het feochromocytoom, maakt de klachten en de ernst daarvan niet anders. Daarvan uitgaande kan niet worden gezegd dat het Uwv niet in redelijkheid tot zijn bestreden besluit heeft kunnen komen. De Raad kan het Uwv niet volgen in de ter zitting ingenomen stelling dat geen sprake is van een nieuw feit omdat werknemer de informatie die blijkt uit de brieven van dr. A uit maart 2006 had kunnen inbrengen in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van de Raad van 17 november 2006. Artikel 4:6, eerste lid van de Awb kent een dergelijke beperking niet.

Werkgever heeft op 10 juli 2009 het loon van werknemer stopgezet. Kennelijk heeft zij toen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 onder c BW (partijen lijken dit artikel soms te verwarren met de loonopschorting van lid 6 van genoemd artikel; van opschorting is echter in artikel 7:629 lid 3 onder c BW geen sprake). Eerstgenoemde bepaling houdt in dat de werkgever niet gehouden is het loon door te betalen voor de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid niet heeft verricht, hoewel hij daartoe wel in staat was. In het onderhavige geval was sprake van de situatie dat de bedrijfsarts meende dat de aangeboden werkzaamheden passend waren, maar de werknemer het met dit oordeel oneens was en daarom een deskundigenoordeel had aangevraagd. Voorts kenmerkt de onderhavige situatie zich daardoor dat werknemer onbetwist herhaaldelijk heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts hem nooit lichamelijk heeft onderzocht alsook door het gegeven dat de huisarts de klachten van werknemer serieus nam: deze verwees werknemer op 3 juli 2009 naar een neuroloog en sprak die dag jegens bedrijfsarts zijn twijfels erover uit of het wel verantwoord was dat werknemer die avond zou gaan werken In dit verband merkt het hof op dat uit het deskundigenoordeel valt op te maken dat de verzekeringsarts later ook als beperking zou vermelden dat werknemer 's nachts niet kan werken. Gelet op een en ander acht het hof de kans aanzienlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat, in ieder geval zolang partijen wachtten op het deskundigenoordeel, geen sprake was van de situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c nu aan het element ``zonder deugdelijke grond'' niet is voldaan. Het hof merkt in dit verband op dat het (als onbetwist aangenomen) feit dat de bedrijfsarts werknemer nimmer lichamelijk heeft onderzocht – voor welk onderzoek in de gegeven omstandigheden, naar het hof voorkomt, wel aanleiding was – in de risicosfeer van werkgever ligt, nu zij diegene is die de bedrijfsarts ``inhuurt''.

Het hiervoor overwogene betekent tevens dat de bodemrechter, naar verwachting van het hof, ook van oordeel zal zijn dat het werknemer gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt. Dat ontslag heeft werkgever immers gegrond op de gedachte dat de maatregel van de loonstop ``kennelijk niet werkte'' en dat daarom de vergaande maatregel van ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. De loonstop weggedacht, ontbreekt aan dat ontslag echter de kennelijk ook door werkgever noodzakelijk geoordeelde ``eerste stap''. Overigens heeft het hof, zelfs als mèt werkgever zou worden aangenomen dat de loonstop van 10 juli 2009 gerechtvaardigd was, de nodige twijfels of de bodemrechter de maatregel van het werknemer op 13 oktober 2009 gegeven ontslag op staande voet zou billijken. Met name vraagt het hof zich af waarin de dringendheid, gegeven in dat geval juist die loonstop, dan gelegen zou zijn. Daar komt bij dat op 13 oktober 2009 sprake was van ontwikkelingen, waarmee in het deskundigenoordeel – dat gebaseerd was op de bevindingen van de verzekeringsarts op 12 augustus 2009 – nog geen rekening was gehouden. Het hof doelt onder meer op het gegeven dat werknemer in oktober 2009 door zijn huisarts is verwezen naar diens praktijkondersteuner GGZ. Gelet op het verslag van het eerste bezoek van werknemer aan die hulpverlener lijkt het erop dat ook op dat vlak inmiddels een serieuze problematiek speelde. Het hof houdt er rekening mee dat de bodemrechter, in het hier veronderstelde geval, zal oordelen dat werkgever zich nader had moeten laten informeren over de gezondheidstoestand van werknemer op dàt moment, alvorens tot een zodanig ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet over te gaan (in het genoemde verslag valt met name over de mentale toestand waarin Alkin zich toen bevond – anders dan werkgever kennelijk meent – niets te lezen). Dit geldt te meer waar werknemer reeds sinds 1999 bij haar in dienst was en onbetwist is gebleven diens stelling dat zich tot juni 2009 geen problemen in de werkrelatie hadden voorgedaan.

De conclusie is dat het hof terdege rekening houdt met de mogelijkheid dat de bodemrechter zowel de maatregel van de loonstop als die van het ontslag op staande voet onjuist zal achten. Dit betekent echter nog niet dat de loonvordering zonder meer kan worden toegewezen. In de stellingen van werkgever leest het hof dat zij zich (voorts) op het standpunt stelt dat zij werknemer, ook los van beide maatregelen, in ieder geval geen loon verschuldigd is vanaf het moment dat hij het deskundigenoordeel kende. Vanaf toen had hij in ieder geval geen redelijke grond meer de hem aangeboden werkzaamheden te weigeren en, zou hij ook toen nog gevonden hebben dat zich daaronder werkzaamheden bevonden die hij niet kon verrichten, dan had hij daarvan in ieder geval toen melding moeten maken; dat heeft hij niet gedaan (aldus nog steeds werkgever in het standpunt zoals het hof haar stellingen begrijpt). Het hof sluit weliswaar niet uit dat hetgeen werknemer daartegen in zal brengen (bij voorbeeld: inmiddels had ik ook loopproblemen, waarmee bij de door de verzekeringsarts opgestelde beperkingenlijst geen rekening is gehouden, en was ik er tevens – vooral vanwege de loonstop, die mij in financiële problemen had gebracht – mentaal heel slecht aan toe) de bodemrechter ertoe zal brengen werkgever in haar hiervoor bedoeld standpunt niet te volgen, maar hoe een en ander in een bodemprocedure zal uitpakken is ongewis. Denkbaar is ook dat in een zodanige procedure een of meer deskundigen zullen worden geraadpleegd.

Herziening WAO-uitkering naar de arbeidsongeschiktheidsklasse van 25 tot 35%. De rechtbank oordeelde dat de door de bezwaarverzekeringsarts gegeven motivering onvoldoende grondslag oplevert om de langdurig aangenomen urenbeperking te laten vervallen. In de aan het (nieuwe) besluit van 29 september 2009 ten grondslag liggende rapportage van 14 september 2009 heeft de bva een aanvullende motivering gegeven voor het laten vervallen van de medische urenbeperking. De Raad overweegt dat door de bva in zijn rapportage van 14 september 2009 slechts wordt verwezen naar de bekende gegevens die reeds ten grondslag lagen aan het vernietigde besluit op bezwaar van 20 augustus 2008 en dat overigens wordt volstaan met een andersluidende interpretatie van de gegevens die in het verleden wel tot het aannemen van een urenbeperking hebben geleid. De bva heeft niet op genoegzame wijze onderbouwd dat uit preventief en energetisch oogpunt niet langer aanleiding bestaat om de urenbeperking te handhaven

Herziening WAO-uitkering. De rechtbank heeft ten onrechte de omvang van het geding beperkt tot de vraag of het Uwv voor de werknemer een urenbeperking had moeten aannemen. De aangevallen uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient te worden vernietigd. De Raad zal, daarbij tevens doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het bestreden besluit beoordelen, in het licht van hetgeen in beroep en in hoger beroep naar voren is gebracht. Voldoende medische en arbeidskundige grondslag. De Raad kan appellante niet volgen in haar stelling dat het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts dat een urenbeperking niet strikt noodzakelijk is, onvoldoende is gemotiveerd. Ervan uitgaande dat de medische grondslag van het bestreden besluit juist is te achten, heeft het Uwv met de rapportages van de bezwaararbeidsdeskundige P.G. Reijnen van 18 oktober 2007 en 19 december 2007 naar het oordeel van de Raad genoegzaam toegelicht waarom de drie aan de schatting ten grondslag gelegde functies in medisch opzicht geschikt zijn te achten voor de werknemer.

…De verzekeringsarts heeft daarbij de conclusie getrokken dat ten onrechte van de zijde van werkgever is gesteld dat er geen duurzaam benutbare mogelijkheden zijn en dat eveneens ten onrechte re-integratie-activiteiten niet zijn ondernomen, omdat werkneemster benutbare mogelijkheden heeft in passende arbeid. Aldus zijn re-integratiekansen gemist. De bezwaarverzekeringsarts Visser heeft deze conclusies onderschreven in het rapport van 19 september 2007 en aangegeven dat gedurende de gehele wachttijd er geen sprake is geweest van problematiek die een onvermogen tot het verrichten van arbeid inhoudt.

Nadere medische informatie dan waarover de (bezwaar)verzekeringsartsen beschikten en die het standpunt van werkgever ondersteunen ontbreekt. Naar het oordeel van de Raad heeft UWV dan ook terecht de conclusie getrokken dat werkgever gedurende de wachttijd te afwachtend was en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode onvoldoende zijn geweest.

In dit verband wijst de Raad er nog op dat werkgever en werkneemster in afwijking van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter geen eerstejaarsevaluatie hebben opgemaakt, terwijl juist dit in die Beleidsregels als een belangrijk moment wordt aangemerkt, het zogeheten opschudmoment, waarop in elk geval activiteiten via het tweede spoor in gang moeten worden gezet. Ook vanaf dat moment heeft werkgever in feite enkel in ogenschouw genomen de werksituatie bij haar organisatie en geen aandacht geschonken aan eventuele mogelijkheden voor werkneemster bij een andere werkgever. De activiteiten bij het dierenasiel, de kinderboerderij en de opvang van chinchilla’s kunnen niet als zodanig worden aangemerkt; zij hadden niet als doel om werkneemster daar een arbeidsplaats met daaraan verbonden een reële loonwaarde te laten innemen. Het betrof, zoals ook door werkgever aangegeven, activiteiten op arbeidstherapeutische basis.

Voorts kan op grond van de gedingstukken worden vastgesteld dat werkgever en ook haar bedrijfsarts zich wat de re-integratie-inspanningen betreft ten onrechte in overwegende mate hebben laten leiden door hetgeen werkneemster als haar mogelijkheden aangaf.

Anders dan werkgever heeft aangevoerd is het niet aan de verzekeringsarts om te beoordelen of en zo ja welke concrete re-integratiemogelijkheden er zijn. Voor zover werkgever zich op het standpunt stelt dat het haar gedurende wachttijd heeft ontbroken aan begeleiding door UWV, stelt de Raad vast dat de concrete invulling van de re-integratie een taak is van werkgever als werkgeefster. De Raad merkt in dit verband op dat in gevallen als hier aan de orde, waarin niet tussentijds aan UWV om een deskundigenoordeel is gevraagd, UWV niet eerder kennis krijgt van de van belang zijnde situatie dan bij gelegenheid van de indiening van de aanvraag om een WIA-uitkering. Indien werkgever behoefte zou hebben gehad aan nadere informatie had zij tijdig om een deskundigenoordeel aan UWV kunnen verzoeken, gericht op de door werkgever van belang geachte situatie.

De Raad stelt vast dat het toekennen van een WIA-uitkering aan werkneemster bij besluit van 12 juni 2008 achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere beoordelingsmaatstaven dan hier aan de orde. Daaruit kunnen geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de vraag of werkgever in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

…De verzekeringsarts heeft daarbij de conclusie getrokken dat ten onrechte van de zijde van werkgever is gesteld dat er geen duurzaam benutbare mogelijkheden zijn en dat eveneens ten onrechte re-integratie-activiteiten niet zijn ondernomen, omdat werkneemster benutbare mogelijkheden heeft in passende arbeid. Aldus zijn re-integratiekansen gemist. De bezwaarverzekeringsarts Visser heeft deze conclusies onderschreven in het rapport van 19 september 2007 en aangegeven dat gedurende de gehele wachttijd er geen sprake is geweest van problematiek die een onvermogen tot het verrichten van arbeid inhoudt.

Nadere medische informatie dan waarover de (bezwaar)verzekeringsartsen beschikten en die het standpunt van werkgever ondersteunen ontbreekt. Naar het oordeel van de Raad heeft UWV dan ook terecht de conclusie getrokken dat werkgever gedurende de wachttijd te afwachtend was en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode onvoldoende zijn geweest.

In dit verband wijst de Raad er nog op dat werkgever en werkneemster in afwijking van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter geen eerstejaarsevaluatie hebben opgemaakt, terwijl juist dit in die Beleidsregels als een belangrijk moment wordt aangemerkt, het zogeheten opschudmoment, waarop in elk geval activiteiten via het tweede spoor in gang moeten worden gezet. Ook vanaf dat moment heeft werkgever in feite enkel in ogenschouw genomen de werksituatie bij haar organisatie en geen aandacht geschonken aan eventuele mogelijkheden voor werkneemster bij een andere werkgever. De activiteiten bij het dierenasiel, de kinderboerderij en de opvang van chinchilla’s kunnen niet als zodanig worden aangemerkt; zij hadden niet als doel om werkneemster daar een arbeidsplaats met daaraan verbonden een reële loonwaarde te laten innemen. Het betrof, zoals ook door werkgever aangegeven, activiteiten op arbeidstherapeutische basis.

Voorts kan op grond van de gedingstukken worden vastgesteld dat werkgever en ook haar bedrijfsarts zich wat de re-integratie-inspanningen betreft ten onrechte in overwegende mate hebben laten leiden door hetgeen werkneemster als haar mogelijkheden aangaf.

Anders dan werkgever heeft aangevoerd is het niet aan de verzekeringsarts om te beoordelen of en zo ja welke concrete re-integratiemogelijkheden er zijn. Voor zover werkgever zich op het standpunt stelt dat het haar gedurende wachttijd heeft ontbroken aan begeleiding door UWV, stelt de Raad vast dat de concrete invulling van de re-integratie een taak is van werkgever als werkgeefster. De Raad merkt in dit verband op dat in gevallen als hier aan de orde, waarin niet tussentijds aan UWV om een deskundigenoordeel is gevraagd, UWV niet eerder kennis krijgt van de van belang zijnde situatie dan bij gelegenheid van de indiening van de aanvraag om een WIA-uitkering. Indien werkgever behoefte zou hebben gehad aan nadere informatie had zij tijdig om een deskundigenoordeel aan UWV kunnen verzoeken, gericht op de door werkgever van belang geachte situatie.

De Raad stelt vast dat het toekennen van een WIA-uitkering aan werkneemster bij besluit van 12 juni 2008 achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere beoordelingsmaatstaven dan hier aan de orde. Daaruit kunnen geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de vraag of werkgever in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

Toekenning WAO-uitkering aan werknemer. Beroep ingesteld door werkgever. Het Uwv heeft in voldoende mate aan de op hem rustende onderzoeksplicht voldaan. Geen gegevens aangedragen die aanknopingspunten bieden om uit te gaan van een eerdere eerste arbeidsongeschiktheidsdag. In de rechtspraak van de Raad is weliswaar neergelegd dat een verslaving aan verdovende middelen op zich niet als een ziekte of gebrek in de zin van artikel 18 van de WAO wordt aangemerkt maar tevens dat, indien uit die verslaving gebreken voortvloeien dan wel indien die verslaving noodzaakt tot een klinische opname of behandeling, dit meebrengt dat er wel sprake is van een ziekte of gebrek in de zin van artikel 18.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het door betrokkene tegen het besluit van 29 december 2005 ingediende beroep gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat zij de door haar als deskundige benoemde reumatoloog dr. H.J. Dinant volgt in diens opvatting dat geen sprake is van een somatische ziekte of gebrek waaruit fysieke beperkingen voortvloeien, maar wel sprake is van een ernstige psychische aandoening, onder verwijzing naar de (op verzoek van de bezwaarverzekeringsarts uitgebrachte) rapportage van psychiater S. De rechtbank is van oordeel dat de medische grondslag van het besluit van 29 december 2005 onjuist en onvolledig is, nu de rapportage van 14 september 2005 van Stek geen ruimte laat voor een andere opvatting dan dat de genoemde functies de belastbaarheid van betrokkene te boven gaan, gelet op de bijzonder ernstige psychische ziekte van betrokkene.

In hoger beroep heeft de Raad als onafhankelijk deskundige benoemd psychiater L. Bij rapportage van 18 februari 2010 heeft L vastgesteld dat betrokkene op de datum in geding, 8 juni 2005, leed aan een somatisatiestoornis met (onder andere) pijnsymptomen, pseudo-neurologische symptomen in de zin van geheugen- en concentratieproblemen, krachtsverlies van de benen en pseudo-epileptische aanvallen. Hierdoor was er een beperking in het kunnen onderscheiden van normale en abnormale lichamelijke gewaarwordingen en een beperking in de controle over de willekeurige spieren, waarbij schokken en krachtsverlies optreden. Dientengevolge was er sprake van een verminderde lichamelijke belastbaarheid. In verband met de beperkingen die voortvloeien uit voornoemde psychiatrische stoornis was betrokkene naar het oordeel van L op de datum in geding niet in staat om 40 uur per week te werken. De bezwaarverzekeringsarts heeft hierop bij rapportage van 18 maart 2010 aangegeven dat naar zijn medisch oordeel een somatisatiestoornis niets anders inhoudt dan het hebben van (uitgebreide) lichamelijke klachten zonder dat daarvoor een oorzaak op lichamelijk terrein wordt gevonden, terwijl er volgens de DSM IV onder de somatisatiestoornis geen melding wordt gemaakt van psychiatrische symptomen. Daarom acht de bezwaarverzekeringsarts het meer voor de hand liggen om de door de GGZ aangenomen hoofddiagnose persoonlijkheidsstoornis met afhankelijke en theatrale trekken als leidraad te nemen. In dit geval zijn haar functionele mogelijkheden geenszins overschat in de FML. L heeft, na kennis te hebben genomen van het commentaar van de bezwaarverzekeringsarts, de Raad bericht geen aanleiding te zien tot een reactie daarop.

In zijn vaste rechtspraak ligt besloten dat de Raad het oordeel van een onafhankelijke door de bestuursrechter ingeschakelde deskundige volgt, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden aanleiding bestaat van deze hoofdregel af te wijken. De Raad is van oordeel dat in dit geval die aanleiding niet bestaat om van deze hoofdregel af te wijken. Daartoe heeft de Raad in aanmerking genomen dat L zijn conclusies heeft gebaseerd op eigen onderzoek, op de in het dossier aanwezige stukken, waaronder het rapport van psychiater S van 14 september 2005, en op de informatie van de behandelend somatisch specialisten en behandelend psychiater van GGZ Ingeest en Altrecht Centrum voor Psychosomatiek. De Raad is van oordeel dat L op inzichtelijke wijze heeft gerapporteerd omtrent zijn bevindingen en dat zijn conclusies daar op logische wijze uit voortvloeien. De Raad ziet in het rapport van L een bevestiging van het medisch oordeel van S en een nadere uitwerking van de beperkingen die hieruit voor betrokkene voortvloeien ten aanzien van het verrichten van arbeid. Gelet op de bevindingen en de conclusies van L en S is de Raad van oordeel dat zowel het besluit van 8 april 2005 als het besluit op bezwaar van 29 december 2005 een juiste medische grondslag ontbeert.

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of werknemer terecht het tijdvak waarin de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door werkgever, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA. De Raad overweegt als volgt…

De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van werkgever als onvoldoende zijn te kwalificeren, omdat geen sprake is van een situatie van geen benutbare mogelijkheden van werknemer en dat bovendien het re-integratieresultaat van zes uur per week te mager is. Daarnaast heeft werkgever niet onderzocht of en op welke wijze de belastbaarheid van de werknemer optimaal benut zou kunnen worden. Het inroepen van een re-integratiebedrijf voor advies met betrekking tot het tweede spoor was hier op zijn plaats zijn geweest. De arbeidsdeskundige heeft geconstateerd dat voor dat verzuim geen deugdelijke grond aanwezig was. De bezwaarverzekeringsarts heeft aangegeven dat bij werknemer geen sprake was van een ernstige depressie (werknemer is geweigerd voor de onderzoeksgroep voor depressie in het AMC vanwege afwezigheid van ernstige depressieve verschijnselen) en dat de door de arbodienst geadviseerde behandeling van de psycholoog weinig effect heeft gehad. Ondanks dat de psycholoog heeft aangegeven niet in staat te zijn om de blokkade bij werknemer te doorbreken, is de behandeling voortgezet zonder dat effect werd gerealiseerd. Voorts blijkt dat reeds medio juni 2006 de re-integratie bij de eigen werkgever ter sprake is gekomen. Bovendien blijkt uit het dossier van de bedrijfsarts niet dat een contra-indicatie voor re-integratieactiviteiten aanwezig was. Gelet op de aard van de werkzaamheden en vanwege het afbreukrisico was passend werk bij de werkgever niet aanwezig, terwijl werknemer volgens de bezwaarverzekeringsarts op dat moment, zo niet eerder, in staat was om niet stresserende eenvoudige werkzaamheden te verrichten. Vervolgens heeft de bezwaararbeidsdeskundige geen aanleiding gezien om af te wijken van het oordeel van de arbeidsdeskundige, waarbij is aangegeven dat werkgever verantwoordelijk blijft voor de door haar ingeschakelde deskundigen. Een deugdelijke grond voor de stagnatie bij het inzetten van het tweede spoor heeft ook hij niet aanwezig geacht.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. De Raad onderschrijft in dit verband het rapport van de bezwaarverzekeringsarts van 1 december 2009. Ook naar het oordeel van de Raad zijn er tijdens de wachttijd momenten aan te wijzen waarop werkgever adequaat had moeten reageren op de adviezen van de bedrijfsarts. In dit verband heeft de bezwaarverzekeringsarts terecht gewezen op de brief van de bedrijfsarts van 18 oktober 2006, waarin een suggestie voor het zoeken naar aangepaste werkzaamheden is te lezen. Bij brief van 9 januari 2007 heeft de bedrijfsarts werkgever verder geadviseerd om - gelet op het tijdverloop en het uitblijven van reële werkhervatting - een second opinion aan te vragen bij werknemer om een beoordeling te krijgen over de re-integratie-inspanningen. Niet is gebleken dat werkgever gevolg heeft gegeven aan deze adviezen van haar bedrijfsarts

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of het Uwv terecht het tijdvak van 104 weken waarin de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Het geschil heeft zich daarbij - zoals ook bij de rechtbank - toegespitst op de vraag of er onvoldoende re-integratie-inspanningen van werkgever zijn geweest, met als reden dat zij zich in navolging van haar bedrijfsarts op het standpunt heeft gesteld dat werknemer gedurende de wachttijd volledig arbeidsongeschikt was.

Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van onvoldoende re-integratie-inspanningen van werkgever. Vast staat immers dat het in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot relevante activiteiten van werkgever vanwege het feit dat zij zich op basis van de adviezen van haar bedrijfsarts op het standpunt is blijven stellen dat werknemer ten tijde hier van belang volledig arbeidsongeschikt was. Uit de beschikbare informatie, met name de verzekeringsgeneeskundige rapportages van D van 25 september 2007 en 11 oktober 2007 en de rapporten van de bezwaarverzekeringsartsen C van 23 januari 2008 en V van 4 maart 2010 kan worden afgeleid dat er destijds bij werknemer, zij het onder beperkingen, benutbare arbeidsmogelijkheden waren. In dit verband merkt de Raad op dat deze artsen bij het opstellen van hun rapporten onder andere de beschikking hadden over de door de bedrijfsarts weergegeven brief van 29 december 2006 afkomstig van de werknemer behandelend psychiater P. Vermeld is dat de depressieve stemming van werknemer afdoende is behandeld en dat de nadruk meer en meer is komen te liggen op de werkgerelateerde problematiek. Ter zitting van de Raad heeft verzekeringsarts O een afschrift van deze brief van 29 december 2006 overgelegd waaruit blijkt dat de bedrijfsarts in het medisch deel van het re-integratieverslag van 24 juli 2007 een juiste weergave van die brief heeft gegeven. Tevens kan uit die brief en het medisch deel van het re-integratieverslag worden afgeleid dat er relationele problemen bij werknemer bestonden, hetgeen ook de (bezwaar)verzekeringsartsen bekend was. Niet is gebleken dat de behandelend psychiater zich destijds op het standpunt heeft gesteld dat werknemer ongeschikt is voor arbeid en een gevaar kan zijn voor zijn omgeving, dit in tegenstelling tot hetgeen dienaangaande is vermeld in de op 10 juni 2009 door de bedrijfsarts per e-mail gedane mededeling. Terecht heeft de bezwaarverzekeringsarts Van der Heemst voorts aangevoerd dat naar aanleiding van de brief van V destijds ingegrepen had moeten worden in het re-integratieplan. De Raad kan op grond van de ter beschikking staande informatie, waaronder de twee rapporten van O en hetgeen deze verzekeringsarts ter zitting van de Raad naar voren heeft gebracht, niet tot de conclusie komen dat er gedurende het hier van belang zijnde tijdvak sprake was van een psychose die werknemer belette om enige arbeid te verrichten. Dat werknemer destijds medicijnen gebruikte, zoals O heeft aangegeven, brengt de Raad niet tot een ander oordeel. Naast de therapie was ook een re-integratietraject mogelijk.

De stelling van werkgever volgend dat het arbeidsconflict in 2005 was opgelost - wat daar overigens ook van zij - onderstreept naar het oordeel van de Raad dat werknemer destijds over mogelijkheden beschikte om arbeid te verrichten. Indien het arbeidsconflict niet geheel was opgelost in de visie van werknemer, dan had dit voor werkgever juist aanleiding dienen te vormen het tweede spoor in te zetten, hetgeen niet is gebeurd. Daarbij had werkgever aan het Uwv om een deskundigenoordeel kunnen vragen.

Met betrekking tot de door werkgever genoemde brief van de advocaat van werknemer om geen contact meer op te nemen, merkt de Raad op dat deze brief dateert van 21 juni 2007 en geen betrekking heeft op de periode daarvoor die aanving op de dag van ziekmelding, te weten 17 november 2005. Bovendien is in die brief vermeld dat het desbetreffende verzoek beperkt is tot “de komende vier weken”…

Met de rechtbank en onder verwijzing naar hetgeen in de aangevallen uitspraak is overwogen, komt de Raad tot het oordeel dat het Uwv terecht de conclusie heeft getrokken dat werkgever tijdens de wachttijd te afwachtend was en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode wat betreft het eerste en tweede spoor onvoldoende zijn gebleven.

Onderdeel 1.2 faalt. Voor de aanspraak op loon ingevolge art. 7:629 BW is vereist dat de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid wegens ziekte, zwangerschap of bevalling(3). Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof de maatstaf van art. 7:629 BW niet versmald. Art. 7:629 BW vereist dat de ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten wordt verhinderd door ziekte. Onder ziekte in de zin van art. 7:629 BW kan ook de situationele of situatieve arbeidsongeschiktheid vallen. Hieronder worden verstaan de lichamelijke of geestelijke stoornissen van de werknemer die optreden ten gevolge van omstandigheden in de werksfeer. Het element situatief betreft alle bijzondere omstandigheden waaronder de arbeid moet worden verricht, die beletten dat de werknemer zijn werk kan doen, hoewel hij op zichzelf de taken die tot zijn functie behoren zou aankunnen(4). De beperkingen om de functie te verrichten dienen van medische aard te zijn, zo blijkt uit HR 27 juni 2008, LJN: BC7669, JAR 2008, 188. Het hof heeft geoordeeld dat uit het deskundigenoordeel van het UWV volgt dat werknemer niet ziek is in de zin van art. 7:629 BW, maar niet de capaciteiten had voor de functie waarvoor hij in dienst was genomen. In dat geval is er geen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid.
……………….
Nu uit het deskundigenoordeel, de hierboven geciteerde brieven en een e-mail van blijkt dat werknemer wat betreft krachten en bekwaamheden niet geschikt is zijn functie uit te voeren en werknemer daarbij niet heeft aangetoond dat hij wel geschikt is voor de functie, is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de ongeschiktheid niet aan ziekte in de zin van artikel 7:629 BW is te wijten….
Het hof neemt in rov. 3.3.4 als vaststaand aan dat werknemer van aanvang af ongeschikt was voor zijn eigen werk. Het hof komt tot dit oordeel, omdat uit de correspondentie tussen partijen niet is gebleken dat werknemer voor de ziekmelding van 22 december 2004 heeft aangegeven werkzaamheden te moeten verrichten die niet van hem gevergd konden worden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Dit geldt te meer nu het hof vaststelt dat werkgever in de brief van 21 december 2004 aangeeft dat werknemer niet de werkinhoudelijke materie beheerst. In de brief van werkgever van 5 april 2005 staat dat:
"(...) hebben wij daarom wederom (schriftelijk) [eiser] verzocht spoedig contact met ons op te nemen om hervatting van (aangepaste) werkzaamheden te bespreken."

Het feit dat werkgever in een brief heeft aangegeven dat ze overleg wil met werknemer om de mogelijkheden van hervatting van (passende) arbeid te bespreken, betekent niet dat werkgever erkent dat er sprake is van ziekte in de zin van art. 7:629 BW. Nu deze onderdelen falen, faalt ook dit onderdeel.
………… lees zelf in het arrest verder

De oogarts vond de vastgestelde visus van 75% niet verontrustend. Volgens de bezwaarverzekeringsarts is een visus van 75% niet dusdanig slecht, dat hiermee in termen van beperkingen rekening wordt gehouden. De Raad ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van deze toelichting.

De kantonrechter acht het noodzakelijk dat in ieder geval (ook) deskundigenonderzoek plaatsvindt. Daarbij zal dan in essentie aan de orde dienen te komen de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden bij een blaastest met het gebruikte apparaat een alcoholpromillage kan worden geblazen van 1.2 of 1.3 hoewel de betrokkene in het geheel geen alcohol (meer) in het bloed heeft. Tevens zal aan de orde dienen te komen de vraag of en in hoeverre bij gebruik van dit apparaat sprake is van een foutmarge. X. heeft ter zitting aangegeven dat de gemeten uitslag mogelijkerwijs samenhangt met c.q. is veroorzaakt door het feit dat hij tevoren in een rookruimte heeft verbleven en/of zijn medische conditie.
Zie ook LJN BL6640

Werkgever heeft aan de gevraagde voorwaardelijke ontbinding primair de dringende reden ten grondslag gelegd die heeft geleid tot het ontslag op staande voet………..

Ter zake van de subsidiaire grond wordt het volgende overwogen. Werkgever heeft vanaf juni 2008 aan werknemer voorgehouden dat en waarom zij er van uitging dat er bij werknemer sprake was van een alcoholprobleem. Werknemer heeft bij herhaling en in stellige bewoordingen betwist dat daarvan sprake was. De bevindingen van de politie op 30 oktober 2008 en de onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid bevestigen dat werknemer ook in de loop van een werkdag, tijdens de lunch, (een aanzienlijke hoeveelheid) alcohol tot zich nam. Hij is daarmee niet betrouwbaar gebleken in zijn mededelingen over alcoholgebruik aan zijn werkgever.

Werknemer heeft vervolgens van werkgever opnieuw een kans gekregen maar wel onder voorwaarden. werknemer had zich dienen te realiseren dat het vervolgens ook aan hem was het door zijn handelen bij werkgever geschade vertrouwen weer te herstellen.

Ook indien niet mocht komen vast te staan dat werknemer op 6 juli 2009 (nog) onder invloed was van alcohol dan heeft werkgever met die voorgeschiedenis als is weergegeven onder de feiten, terecht aanleiding kunnen vinden om niet langer vertrouwen in werknemer te hebben. werknemer heeft in de schriftelijke waarschuwing van 25 maart 2009 kennelijk geen aanleiding gezien zijn visie over de afgenomen test uit een te zetten en de resultaten te betwisten. Duidelijk was echter welk gewicht werkgever aan de uitslag van die test verbond.

Naast voormelde feiten en omstandigheden acht de kantonrechter de verklaringen van respectievelijk het hoofd P&O respectievelijk Q-3 van belang. werknemer heeft ter zitting betwist dat die verklaringen juist zijn. De kantonrechter acht echter op basis van die verklaringen en het verhandelde ter zitting, voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer op 6 juli 2009 opnieuw niet onmiddellijk heeft aangegeven dat en wat hij had gedronken.

Werkgever heeft werknemer een reële kans geboden het vertrouwen te herstellen en aan een alcoholprobleem te werken. werkgever heeft bij de mondelinge behandeling herhaald dat er thans sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Het verzoek zal daarom worden toegewezen omdat sprake is van een verandering van omstandigheden

Naar het oordeel van de Raad heeft betrokkene te lang vastgehouden aan re-integratie in het eerste spoor door volledige herplaatsing in het eigen werk na te streven, terwijl dit zich niet verdroeg met de conclusies van de bedrijfsarts en is ten onrechte het standpunt ingenomen dat een keuze tussen het eerste en tweede spoor nog niet aan de orde was omdat, gelet op de specialistische behandeling van werkneemster, de huidige beperkingen nog geen eindtoestand weergaven. Geen reden voor bekorting van de duur van het loonsanctiebesluit.

De Raad stelt – in navolging van de rechtbank vast – dat zowel bij het medisch onderzoek op 25 februari 2008 als bij het onderzoek door de bezwaarverzekeringsarts op 2 april 2008 op zorgvuldige wijze is vastgesteld dat werknemer wel klachten heeft als gevolg van een, maar dat dit ziektebeeld niet leidt tot beperkingen die haar het verrichten van het werk als schoonmaakster op de datum in geding verhinderden.

Uit het arbeidskundig rapport van 22 juli 2008 blijkt dat werknemers werk als machine-operator rugbelastende elementen kende. De Raad wijst er echter op – in navolging van de rechtbank – dat de verzekeringsarts en bezwaarverzekeringsarts bij onderzoek van appellant geen beperkingen in de rugfunctie hebben aangetroffen. De bezwaarverzekeringsarts heeft verder uiteengezet dat bij aspecifieke rugklachten geen reden is de rug te ontzien, en dat af en toe een kortdurende belasting niet gecontraïndiceerd is. Langdurige evident zware rugbelasting kwam in de functie niet voor, zodat werknemer niet ongeschikt werd geacht voor zijn werk. Naar het oordeel van de Raad is deze conclusie voldoende onderbouwd en vormt hetgeen werknemer heeft aangevoerd geen reden om hieraan te twijfelen. De Raad verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank en onderschrijft de daaraan in de aangevallen uitspraak ten grondslag gelegde overwegingen.

Bij brief d.d. 3 april 2009 heeft werkgever werknemer opgeroepen voor het spreekuur van de Arbo-arts op donderdag 9 april 2009, te 13.00 uur. In de brief vermeldt werkgever voorts dat werknemer in de periode van 6 januari 2009 tot 27 maart 2009 niet heeft laten weten beschikbaar te zijn voor het verrichten van arbeid. Op 24 april 2009 bericht werkgever aan (de gemachtigde van) werknemer dat werknemer zich heeft afgemeld voor het spreekuur van de Arbo-arts (reden: “… niet in staat was te verschijnen.”). Op 13 mei 2009 bericht (de gemachtigde van) werknemer dat werknemer niet op het spreekuur was verschenen omdat werknemer “in een kliniek” is opgenomen. Er wordt aanspraak op voortzetting van het dienstverband gemaakt. Op 9 juni 2009 schrijft de gemachtigde van werknemer aan werkgever dat werknemer nog steeds ziek in de kliniek was en dat de bedrijfsarts contact met zijn ouders kan opnemen. Het verhaal van werknemer vertelt niet wanneer hij weer uit de kliniek is gekomen en/of werknemer weer geheel arbeidsgeschikt was. Uit de stukken komt voorts naar voren dat werknemer verslaafd was (of is) aan verdovende middelen. De kantonrechter acht het een feit van algemene bekendheid dat een verslaving niet in een keer komt, maar ook niet in één keer overgaat; over dat laatste kunnen maanden of zelfs jaren heengaan. De kantonrechter neemt op grond van het vorenstaande aan dat werknemer gedurende de hele looptijd in een kliniek heeft verbleven en als ziek valt te kenschetsen. Op grond daarvan is werkgever in beginsel gehouden het loon tijdens ziekte door te betalen.
Werkgever voert aan dat zij desalniettemin toch geen loon hoeft te betalen omdat werknemer onder meer bij zijn indiensttreding niets heeft gezegd over zijn drugsprobleem en de reden van zijn arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen risico moet blijven. De kantonrechter begrijpt dat werkgever een beroep doet op art. 7:629 lid 3 BW.

De kantonrechter overweegt dat de werknemer niet mag zwijgen over medische kwesties waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde. De werknemer mag zwijgen over medische kwesties die voor de betreffende functie niet rechtstreeks van belang zijn, maar niet over kwalen waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde. De kantonrechter wil wel aannemen dat werknemer niet wist dat hij (bedoeld zal zijn: psychisch) ziek was en als gevolg daarvan drugsverslaafd. Dat neemt echter niet weg dat hij die verslaving wel had moeten melden. Immers, het is algemeen bekend dat een verslaving aan drugs regelmatig tot werkuitval leidt, al was het alleen maar omdat er regelmatig moet worden gescoord. Ook is bekend dat afkicken maanden, zo niet jaren, kan duren. Een drugsverslaving – zo zwaar dat na drie weken bij werkgever al een maandenlange opname in een kliniek was geïndiceerd – maakt ongeschikt voor het werk van produktie-kok. Dit leidt er dan ook toe dat werknemer geen recht heeft op loon gedurende zijn ziekteperiode.

Twee maanden vóór einde arbeidsovereenkomst wordt werkneemster verteld dat werkgever niet met haar verder wil. Werkneemster meldt zich direct ziek. Werkgever accepteert ziekmelding niet en schakelt geen arbo-arts in maar neemt wel een afkoelingsperiode in acht. Werkgever roept werkneemster daarna op voor een gesprek en vervolgens voor het werk. Werkneemster hervat niet. Loonvordering wordt afgewezen omdat vermoeden van werkgever gewettigd is dat er een direct verband is tussen "beëindigingsgesprek" en ziekmelding, waarbij aannemelijk is dat werkneemster in het beëindigingsgesprek gezegd heeft dat zij niet meer gemotiveerd was om te werken en graag vrijgesteld wilde worden.

Op 13 juni 2008 heeft de toenmalig leidinggevende van werknemer, de heer Q-1, een onderhoud met werknemer gehad. In dat gesprek is aan werknemer aangegeven dat de leidinggevende de indruk had dat werknemer onder werktijd af en toe onder invloed verkeerde. De leidinggevende had een dranklucht rondom hem waargenomen en uit het gedrag van werknemer de indruk gekregen dat werknemer onder invloed was. Soortgelijke signalen waren van collega's ontvangen. werknemer heeft betwist dat daarvan sprake was.

Op 30 juni 2008 heeft een vervolggesprek plaatsgehad tussen de heer Z., hoofd P&O, en werknemer In dat gesprek is aan werknemer voorgelegd dat het hoofd P&O met signalen uit de organisatie was geconfronteerd over een mogelijk drankprobleem van werknemer. Het hoofd P&O heeft daarbij aangegeven af en toe bij hem een dranklucht te ontwaren. Geadviseerd is met de bedrijfsarts te gaan praten. Werknemer heeft ontkend een drankprobleem te hebben.

Op 14 oktober 2008 heeft tussen Q-1 en werknemer een gesprek plaatsgehad waarin is teruggegrepen op de eerdere gesprekken over drankgebruik. Voorts is gesproken over overplaatsing van de door hem vervulde reguleringsfunctie, waarin sprake is van een hoge vrijheid voor het zelf invullen van de tijdsbesteding, naar een functie met een hogere, meer constante werkdruk. In het gespreksverslag is onder meer vermeld dat overmatig drankgebruik mede een reden is voor overplaatsing. "Een functie met meer dagelijkse werkdruk kan hier namelijk tegen helpen." Werknemer heeft betwist dat sprake is van overmatig drankgebruik en heeft tevens aangegeven niet de noodzaak in te zien van overplaatsing.

Op 15 oktober 2008 heeft werknemer een gesprek gehad met de algemeen directeur. De algemeen directeur heeft zijn zorgen geuit over de fysieke toestand van werknemer. Aangegeven is dat er ernstige vermoedens waren van een alcoholprobleem, dat zich met name in de middaguren na de lunch voordeed. De algemeen directeur heeft herhaald dat om die reden de wens bestond werknemer over te plaatsen naar een andere functie. Op het gespreksverslag is door werknemer aangegeven: " Elke verwijzing naar een vermeend alcoholprobleem is ronduit stuitend."

Werknemer is terugkomend van een lunchafspraak op 30 oktober 2008 omstreeks 13.30 uur door de politie op het parkeerterrein van werkgever aangehouden. Vastgesteld is dat sprake was van een te hoog alcoholpromillage. Werknemer is een onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd voor de duur van zes maanden.

Werkgever heeft bij brief van 31 oktober 2008 werknemer officieel gewaarschuwd dat niet langer werd getolereerd dat werknemer onder invloed van alcohol op het werk verscheen of aanwezig was. werkgever heeft daarbij tevens gewezen op de geldende gedragscode, de Gedragsregels in het kader van Veiligheid Gezondheid Milieu. In die gedragsregels is onder meer vermeld: "Het is uiteraard niet toegestaan om op het werk te verschijnen onder invloed van alcohol en/of drugs". werkgever heeft gewezen op de in artikel 12 van die gedragscode genoemde disciplinaire maatregelen van onder meer arbeidsrechtelijke aard. Voorts is medegedeeld dat werknemer in een andere functie wordt geplaatst omdat er ontevredenheid bestaat over zijn invulling van de huidige functie. Vermeld is dat dit onvoldoende functioneren samenhangt met zijn alcoholgebruik.

Werkgever heeft werknemer bij brief van 4 november 2008 aangegeven dat werknemer zich in strijd met de gemaakte afspraak niet heeft gemeld bij de bedrijfsarts. werknemer is op 10 november 2008 alsnog naar de bedrijfsarts gegaan.

Werknemer heeft zich voor hulp gewend tot Verslavingszorg Noord Nederland (VNN) en zich bij VNN onder behandeling gesteld. werknemer heeft van 30 oktober 2008 tot medio februari 2009 ziekteverlof / vakantieverlof gehad. Werkgever heeft werknemer bij brief van 17 december 2008 aangegeven dat werkhervatting zal plaatsvinden onder de met werknemer doorgenomen en voor akkoord getekende voorwaarden. In die voorwaarden is onder meer opgenomen:
1 "Het is niet toegestaan om tijdens het werk onder invloed van alcohol te zijn. (...)
2 Steekproefsgewijze en/of wanneer het vermoeden bestaat dat je onder invloed van alcohol verkeert, heeft werkgever het recht om een blaastest af te nemen.(...)" Vermeld is verder dat de blaasproef zal worden afgenomen door het hoofd P&O, in aanwezigheid van de leidinggevende Q-2.

Werknemer heeft na hervatting op 23 februari 2009 in de functie van business analyst op 25 maart 2009 rond 09.15 uur een blaastest gedaan. Daarbij is tot twee maal toe door hem een promillage geblazen van 0.3. Hij heeft daarbij aangegeven die dag geen alcohol te hebben gehad. werkgever heeft werknemer bij brief van 25 maart 2009 een "laatste officiële waarschuwing" gegeven. Daarbij is onder meer aangegeven dat werknemer nogmaals dringend wordt opgeroepen zijn alcoholprobleem op te lossen.

Werknemer heeft daarop zelf een zelfde blaastester, een CA 2000, aangeschaft als waarmee werkgever de blaastesten afnam. Werknemer heeft bij een door werkgever op 17 april 2009 afgenomen blaastest een promillage van 0.00 geblazen. Op 6 juli 2009 is bij wijze van steekproef bij werknemer wederom een blaasproef afgenomen door het hoofd P&O in aanwezigheid van de opvolgend leidinggevende Q-3. De uitslag van de blaasproef was eerst 1.2 en daarna 1.3. werkgever heeft werknemer daarop naar huis gestuurd en aansluitend op staande voet ontslagen………….

Indien komt vast te staan dat sprake is geweest van, opnieuw, het tijdens werktijd onder invloed zijn van alcohol dan kan er op zich, ondanks het zeer lange dienstverband van werknemer, zijn relatief eenzijdig arbeidsverleden en zijn leeftijd, sprake zijn van een dringende reden. Die beoordeling richt zich derhalve niet op het exacte vaststellen van het alcoholpromillage op 6 juli 2009.

De bewijslast van de gestelde dringende reden rust op werkgever werkgever baseert zich voor het bewijs van de gestelde dringende reden in belangrijke mate op het resultaat van de blaastest(en). werknemer heeft gemotiveerd en gedocumenteerd (ook) de betrouwbaarheid van de gebruikte blaastester en de uitslag op 6 juli 2009 betwist. Gesteld is dat hij ook eerder de uitslag van 25 maart 2009 al heeft betwist. De kantonrechter acht het noodzakelijk dat in ieder geval (ook) deskundigenonderzoek plaatsvindt. Daarbij zal dan in essentie aan de orde dienen te komen de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden bij een blaastest met het gebruikte apparaat een alcoholpromillage kan worden geblazen van 1.2 of 1.3 hoewel de betrokkene in het geheel geen alcohol (meer) in het bloed heeft. Tevens zal aan de orde dienen te komen de vraag of en in hoeverre bij gebruik van dit apparaat sprake is van een foutmarge. Werknemer heeft ter zitting aangegeven dat de gemeten uitslag mogelijkerwijs samenhangt met c.q. is veroorzaakt door het feit dat hij tevoren in een rookruimte heeft verbleven en/of zijn medische conditie…….

Uit de brief van 20 mei 2008 komt naar voren dat werknemer eenmaal per twee maanden wordt gezien door de psychiater. De medicatie werd onveranderd gelaten. Uit de brief van 25 oktober 2006 komt naar voren dat er bij werknemer sprake is van een posttraumatische stressstoornis, grotendeels in remissie, een stoornis in impulsbeheersing NAO, cocaïneafhankelijkheid, langdurige volledige remissie, en trekken van een antisociale persoonlijkheidsstoornis.

De Raad ziet in deze gegevens geen grond voor het oordeel dat het UWV de psychische belastbaarheid van werknemer, met inbegrip van de bijwerkingen van zijn medicijngebruik, heeft overschat. Tevens ziet de Raad in de thans voorliggende medische gegevens onvoldoende grond voor een (voortgezette) urenbeperking. Ook overigens ziet de Raad geen aanleiding om te twijfelen aan de door het UWV vastgestelde belastbaarheid.

De bedoeling van de wetgever met de door art. 7:629a BW verlangde deskundigenverklaring bij een vordering tot loondoorbetaling tijdens ziekte is, blijkens de MvT (Tweede Kamer 1995/1996, 24 439 nr. 3 p. 23 en 24), vooral geweest, om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en de belasting van de rechterlijke macht te beperken, naast het mogelijk maken van een snelle oplossing van het tussen de werkgever en werknemer gerezen meningsverschil over de vraag of sprake is van ziekte of van correcte nakoming van re-integratieverplichtingen door de werknemer.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad draagt de werkgever, die een werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofde afwezigheid, in beginsel de bewijslast van de dringende reden indien de werknemer zijn afwezigheid verklaart met een beroep op ziekte en zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroept (zie onder meer HR 5 oktober 2001, NJ 2001,633). De werkgever dient dan dus te bewijzen dat de werknemer niet ziek was.

Onder omstandigheden kan er reden zijn voor een andere verdeling van de bewijslast, vgl. HR 14 december 2001, NJ 2002,58. In dat laatste geval stond vast dat de werknemer zich niet ziek had gemeld. Of dat in casu ook zo is, is vooralsnog onvoldoende aannemelijk. Werknemer heeft immers gesteld dat hij zich op 27 augustus 2008, met een sms-bericht aan zijn directe chef ziek heeft gemeld (hetgeen wordt bevestigd door schriftelijke verklaringen van een toenmalig huisgenoot en een bezoeker van die huisgenoot). Voorts voert hij aan dat hij de chef op 4 september 2008 uitvoeriger per brief heeft geïnformeerd, welke brief diezelfde dag aan J-weg is bezorgd door de partner van zijn moeder, terwijl zijn moeder een kopie van die brief per gewone post heeft verzonden (hetgeen werknemer ondersteunt met schriftelijke verklaringen van zijn moeder en haar partner). Tenslotte heeft werknemer nog een verzendrapport d.d. 24 september 2008 overgelegd waarmee hij de brief van 4 september 2008 aan zijn gemachtigde heeft doen toekomen.
Hoewel werkgever ontvangst van ieder bericht betwist, en zich afvraagt of het faxbericht aan mr. B wel betrekking heeft op de brief van 4 september 2008, is het hof er vooralsnog niet van overtuigd dat werknemer zich niet ziek heeft gemeld. Het strookt dan niet met de weergegeven achtergrond van art. 7:629a BW om de bewijslast van ziekte bij een dergelijk ontslag op staande voet in ieder geval bij de werknemer te leggen.

Het hof kwalificeert de inhoud van de genoemde brief als een (poging tot) ontslag op staande voet (met terugwerkende kracht): werkgever heeft zich blijkens haar pleitnotitie in eerste aanleg zelf ook op het standpunt gesteld dat hiermee is beoogd ontslag op staande voet te geven.
In het midden kan blijven of in deze kort geding procedure voldoende aannemelijk zou zijn of het gegeven ontslag in een bodemprocedure zou standhouden, nu uit de onder 1.5 en 1.6 weergegeven feiten volgt dat werkgever bereid was om werknemer vervangende werkzaamheden te laten verrichten. Hieruit leidt het hof af dat werkgever niet vasthield aan het verleende ontslag en het beroep van werknemer op ziekte -althans impliciet- erkende.

Reeds om die reden was een deskundigenverklaring niet vereist. Werkgever voert in appel weliswaar aan dat zij bedoelde te willen spreken over een eventueel nieuw dienstverband, maar daarvan kan pas sprake zijn indien het bestaande dienstverband rechtsgeldig zou zijn beëindigd. Door de voorafgaande ontvangst van de onder 1.4 genoemde brief wist werkgever evenwel dat werknemer daar uitdrukkelijk anders over dacht.

Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure zal standhouden.
Werknemer heeft daarom in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon na een beroep op de vernietigbaarheid dan wel intrekking van het ontslag op staande voet. Of werknemer daadwerkelijk recht heeft op loon over de periode van 27 augustus 2008 tot 27 oktober 2008 hangt af van de vraag of zeer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat werknemer zich heeft ziek gemeld. Hoewel daarvoor wel aanwijzingen zijn, zoals besproken, staat zulks thans nog niet met voldoende mate van zekerheid vast. Het hof wijst de vordering tot loondoorbetaling over deze periode in kort geding dan ook af.

Werkgever heeft voorts de stelling betrokken dat werknemer vanaf 27 oktober 2008 geen loon toekomt omdat hij zich niet meer heeft gemeld voor vervangend werk of het opstellen van een plan van aanpak. Dit beroep op art. 7:629 lid 3 aanhef en sub c en e BW dient evenwel te falen nu niet is gesteld of gebleken dat werkgever de in lid 7 van dit wetsartikel genoemde kennisgeving heeft uitgebracht.

De stelling van werknemer dat zij zich op 28 juli 2006 bij werkgever ziek heeft gemeld, wordt door laatstgenoemde ontkend. Werknemer heeft van haar stelling geen bewijs aangeboden. Aan de hiervoor weergegeven inhoud van het schrijven van het UWV komt in dit verband onvoldoende betekenis toe, nu de daarin gestelde datum van ziekmelding is gebaseerd op eenzijdige, door werknemer verstrekte informatie. Voorts is gesteld noch gebleken dat UWV omtrent de juistheid van die informatie navraag bij werkgever heeft gedaan.

Ook wat betreft de aard van het overeengekomen werk, waaromtrent het UWV vermeldt dat dit "volledig staand en lopend was", verschillen partijen van mening. Volgens werkgever bestonden de werkzaamheden hoofdzakelijk uit zittend werk, namelijk het opnemen en doorgeleiden van bestellingen aan de bar en aan de telefoon .

Uitgaande van de juistheid van de conclusie van het UWV dat werknemer per geschildatum - 28 juli 2006 - niet geschikt geacht kon worden voor het eigen werk, welke conclusie kennelijk mede is gebaseerd op de gegevens van de huisarts, leidt dit nog niet zonder meer tot een op werkgever rustende verplichting tot doorbetaling van het loon van werknemer, omdat, zoals hiervoor overwogen, in rechte niet is komen vast te staan dat zij vanaf 28 juli 2006 ook daadwerkelijk niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten.

De deskundige heeft in zijn oordeel voorts aangegeven dat hij over de periode na 28 juli 2006 geen uitspraak kan doen. Werknemer heeft niet bestreden dat zij rond 31 oktober 2006 via een uitzendbureau fulltime werkzaam is geweest bij een ander bedrijf en dat zij zich vanuit die werkkring per 27 november 2006 heeft ziek gemeld.

De stellingen van werkgever, voor zover die erop neerkomen dat werknemer zich niet op
28 juli 2006 ziek heeft gemeld en dat tussen partijen een afroepcontract bestond, zijn als gevolg van het in appel tegen werknemer verleende verstek en het bijgevolg uitblijven van verweer, onbetwist gebleven. Het hof zal daarom hebben uit te gaan van de juistheid van deze stellingen van werkgever. …….

De conclusie moet dan ook luiden dat, nu enerzijds werknemer sedert 28 juli 2006
niet meer heeft gewerkt voor werkgever, terwijl niet vaststaat dat zij ná die datum arbeidsongeschikt was, en anderzijds van haar bereidheid de bedongen arbeid
dan wel andere passende arbeid te verrichten sindsdien niet is gebleken, de loonbetalingsverplichtingen van werkgever jegens werknemer vanaf genoemde datum zijn komen te vervallen

Ook volgens de Raad heeft de (bezwaar)verzekeringsarts overtuigend gemotiveerd dat bij werknemer geen sprake is van een situatie van “geen duurzame benutbare mogelijkheden” als bedoeld in de arbeidsongeschiktheidsregelgeving. Voorts leiden de multipele lichamelijke en psychische klachten niet tot het aannemen van meer medisch objectiveerbare beperkingen dan aangegeven in de FML. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat in de FML ondanks de door de verzekeringsarts geconstateerde discrepantie tussen de objectiveerbare afwijkingen bij onderzoek en de door werknemer als fors ervaren beperkingen en klachten van de rug, uit preventief oogpunt wel rugbeperkingen zijn aangenomen. De duizeligheidsklachten hebben geleid tot het aannemen van een beperking ten aanzien van werken met gevaarlijke machines, op een gevaarlijk drukke werkvloer en op hoogte. Ook zijn beperkingen aangenomen in verband met spanningsklachten en whiplashklachten. Omdat bij het huidig medisch onderzoek geen objectiveerbare afwijkingen ten aanzien van cognitieve vermogens zijn gevonden, zijn daarvoor geen beperkingen meer opgenomen. Ten slotte is door de bezwaarverzekeringsarts voldoende gemotiveerd dat de in bezwaar ingebrachte informatie van de huisarts noch het overzicht van de voorgeschreven medicatie rondom de datum in geding gegevens oplevert op grond waarvan de FML moet worden bijgesteld. Gelet op het voorgaande ziet (ook) de Raad geen aanknopingspunten voor benoeming van een medisch deskundige.

Dat de neurochirurg geen mogelijkheden zag voor chirurgische therapie en werknemer heeft doorverwezen naar een pijnteam, betekent volgens de rechtbank niet dat er, zoals werknemer meent, geen behandelmogelijkheden meer zijn. Weliswaar kan van een pijnbehandeling geen verbetering in medisch opzicht worden verwacht, maar dat is, gelet op het feit dat het hier gaat om de prognose van de arbeidsbeperkingen, niet relevant aldus de rechtbank. Pijnbestrijding zou kunnen leiden tot een toename van de functionele mogelijkheden en dat is, waar het bij de vraag naar de duurzaamheid van de arbeidsbeperkingen, om gaat.

Op lange termijn voorziet Vissers geen kans op herstel en stelt dat een continue ondersteuning via fysiotherapie, medicatie en eventueel nieuw pijn interventioneel ingrijpen noodzakelijk kan zijn. Gezien de huidige omstandigheden en de sociale en somatische impact van zijn pijn is het volgens Vissers voor appellant op het moment dat hij zijn brief schrijft niet mogelijk om deel te nemen aan het arbeidsproces. De Raad constateert dat ook dit schrijven niet afdoet aan de bevindingen en het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts ten tijde hier van belang: het moment dat deze zijn prognose deed omtrent de verbetering van werknemers functionele mogelijkheden. De Raad kan de bezwaarverzekeringsarts dan ook volgen in haar commentaar van 9 mei 2007 op deze brief. Voorts zijn overgelegd enkele brieven van werknemers medisch adviseur, waarin beschouwingen worden gegeven over de in het geding gebrachte stukken van medische aard. Deze brieven hebben alle de strekking te betogen dat het UWV werknemer ten onrechte niet duurzaam arbeidsongeschikt acht. Uit de brieven blijkt dat hij eraan voorbij ziet dat het in gevallen als het onderhavige gaat om de deugdelijkheid van de prognose op het moment dat deze door de bezwaarverzekeringsarts werd gedaan. Nu die prognose voldoende steun vindt in het verzekeringsgeneeskundig onderzoek dat aan het bestreden besluit is voorafgegaan en nadien overgelegde medische informatie aan die prognose geen afbreuk doet, kan aan die brieven niet het belang worden gehecht dat werknemer daaraan toegekend wenst te zien.

Hoewel werknemer op 3 juli 2009 de verantwoordelijkheden die zijn verbonden aan zijn positie als gezagvoerder op grove wijze heeft geschonden, moet deze ernstige misstap worden beoordeeld in het licht van het kort daarna bij hem gerezen besef dat hij aan een alcoholverslaving leed en nog lijdt. Werknemer heeft zich direct na de bewustwording van zijn alcoholproblematiek en de daarmee samenhangende gevolgen voor zijn positie bij werkgever bovendien onmiddellijk onder behandeling laten stellen om van de verslaving af te komen, en volgens de behandelaars tot op heden met succes. Werknemer heeft -blijkens regelmatige bloedcontrole- na 3 juli 2009 niet meer gedronken en is van plan abstinent te blijven.

Uit de gedragingen van werknemer na 3 juli 2009 moet worden afgeleid dat hij er binnen zijn vermogen alles aan doet om zijn ziekte te overwinnen. Medisch gezien wordt deze doelstelling ook ondersteund. De bedrijfsarts concludeert in het plan van aanpak voor re-integratie op 1 september 2009: In de verwachting dat de behandeling aanslaat lijkt de prognose op termijn goed. Het advies van de bedrijfsarts luidt dan ook dat het einddoel is gericht op werkhervatting in de eigen functie.

De omstandigheid dat werknemer eenmalig een zo ernstige misstap heeft gemaakt, is in het licht van zijn getoonde inzet en inspanningen gericht op herstel, en in aanmerking genomen zijn blanco voorgeschiedenis en een 28-jarig dienstverband, naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende zwaarwegend om een definitieve vertrouwensbreuk te staven. Hierbij weegt in aanzienlijke mate mee dat van werkgever als goed werkgever verwacht mag worden dat zij werknemer ondersteuning biedt bij de aanpak van zijn alcoholprobleem. Door dit na te laten en de deur naar voortzetting van het dienstverband onmiddellijk dicht te doen, heeft werkgever zich niet als een zorgvuldig werkgever gedragen. In dit verband geldt dat de vliegveiligheid feitelijk niet in het geding is geweest, en dat er voorheen niet is gebleken van enige hapering in het functioneren van werknemer. Aldus kan naar het oordeel van de kantonrechter op dit moment de door werkgever gestelde vertrouwensbreuk niet definitief worden gerechtvaardigd.

In hoger beroep heeft werknemer een aantal stukken van medisch aard in het geding gebracht. Het betreft in de eerste plaats een brief van 20 februari 2009 van de neurochirurg Z, waarin wordt vermeld dat het bij werknemer gaat om een discopathie die waarschijnlijk toch onvoldoende werknemers klachten kan verklaren. Een prognose is uiterst moeilijk te geven in dit soort gevallen, uit de literatuur is bekend dat wanneer rugklachten langer dan een jaar bestaan de kans op herstel zeer gering is, aldus Z. Geheel uitgesloten kan deze niet worden, maar in het geval van werknemer is deze neurochirurg bepaald niet optimistisch, mede gezien de wijze waarop werknemer met zijn klachten omgaat. De Raad ziet in deze brief een bevestiging van de visie die Z heeft neergelegd in zijn brief van 27 augustus 2007. De eveneens ingezonden brief van 20 maart 2009 van de anesthesioloog profV doet verslag van een recent bij werknemer verricht onderzoek. Deze onderzoeker besluit met de observatie dat het sociale effect van werknemers pijn maximaal is en dat hij ernstige belemmeringen ervaart in zijn dagelijkse activiteiten. Op lange termijn voorziet V geen kans op herstel en stelt dat een continue ondersteuning via fysiotherapie, medicatie en eventueel nieuw pijn interventioneel ingrijpen noodzakelijk kan zijn. Gezien de huidige omstandigheden en de sociale en somatische impact van zijn pijn is het volgens V voor werknemer op het moment dat hij zijn brief schrijft niet mogelijk om deel te nemen aan het arbeidsproces. De Raad constateert dat ook dit schrijven niet afdoet aan de bevindingen en het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts ten tijde hier van belang: het moment dat deze zijn prognose deed omtrent de verbetering van werknemers functionele mogelijkheden. De Raad kan de bezwaarverzekeringsarts dan ook volgen in haar commentaar van 9 mei 2007 op deze brief. Voorts zijn overgelegd enkele brieven van werknemers medisch adviseur A waarin beschouwingen worden gegeven over de in het geding gebrachte stukken van medische aard. Deze brieven hebben alle de strekking te betogen dat het UWV werknemer ten onrechte niet duurzaam arbeidsongeschikt acht. Uit de brieven van A blijkt dat hij eraan voorbij ziet dat het in gevallen als het onderhavige gaat om de deugdelijkheid van de prognose op het moment dat deze door de bezwaarverzekeringsarts werd gedaan. Nu die prognose voldoende steun vindt in het verzekeringsgeneeskundig onderzoek dat aan het bestreden besluit is voorafgegaan en nadien overgelegde medische informatie aan die prognose geen afbreuk doet, kan aan die brieven niet het belang worden gehecht dat werknemer daaraan toegekend wenst te zien.

Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het medisch onderzoek door de (bezwaar)verzekeringsarts onzorgvuldig is geweest, dan wel dat de uitkomst daarvan onjuist zou zijn. Daartoe overweegt de Raad dat de verzekeringsarts T werknemer lichamelijk en psychisch heeft onderzocht, waarbij hij op de hoogte was van de operatie aan de baarmoedermond op 27 augustus 2007 en haar erfelijke aandoening hypercholesterolemie. Volgens de verzekeringsarts leiden de nog altijd door werknemer ervaren somatische klachten niet tot structurele beperkingen en komen de psychische klachten hoofdzakelijk voort uit sociale problematiek. De klachten en belemmeringen zijn niet gebonden aan een specifiek ziektebeeld maar aan in de leefsituatie gelegen problematiek. Er is dan ook geen enkel medisch argument om te veronderstellen dat werknemer niet haar werk als filiaalmedewerkster in een supermarkt zou kunnen verrichten, aldus T. Vervolgens heeft de bezwaarverzekeringsarts K – zoals in haar rapportage van 20 december 2007 is aangegeven – dossierstudie verricht, appellant op het spreekuur van 11 december 2007 geobserveerd en de informatie van de huisarts van 20 september en 8 oktober 2007 bij de beoordeling meegewogen. Hoewel de huisarts heeft aangegeven dat werknemer voorlopig niet in staat is tot het verrichten van werk gelet op haar abominabele omstandigheden waarin zij verkeert, heeft de bezwaarverzekeringsarts Koek overwogen dat de klachten van werknemer – zoals ze ook zelf heeft bevestigd – al jaren bestaan en niet zijn gewijzigd ten opzichte van eerdere berichtgevingen. Nu werknemer met deze klachten zes maanden heeft gewerkt zonder al te veel verzuim, kan zij volgens Koek derhalve in staat worden geacht de functie van filiaalmedewerkster in een supermarkt te verrichten. Vorenstaande in aanmerking nemend en gelet op de omstandigheid dat werknemer in beroep en in hoger beroep geen nieuwe nog niet eerder bij het UWV bekende medische informatie heeft overgelegd, ziet de Raad geen aanleiding te twijfelen aan de bevindingen van de bezwaarverzekeringsarts

Geoordeeld wordt dat een aantal verwijten samenhangt met de psychische toestand van de werknemer. In zoverre moet worden geoordeeld dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek zal dan moeten worden afgewezen, tenzij zich andere omstandigheden. Echter, de werkgever heeft de overigens gestelde ongeschiktheid/onbekwaamheid van de werknemer niet aannemelijk heeft weten te maken, ook al niet omdat de werkgever de door haar geformuleerde, ernstige verwijten voor het eerst in deze ontbindingprocedure naar voren heeft gebracht, terwijl aannemelijk is dat de werknemer door zijn ziektebeeld niet in staat hiertegen verweer te voeren. Aldus is geen sprake is van andere omstandigheden dan de ziekte van de werknemer, die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Dat er volgens de werkgever (als gevolg van de door haar gestelde ongeschiktheid/onbekwaamheid) sprake is van een vertrouwensbreuk en een vruchtbare samenwerking tussen Raad van Bestuur, Raad van Toezicht en de werknemer niet meer mogelijk is, moge zo zijn, maar niet kan worden ingezien dat dat een gewichtige reden is om nu direct over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Overigens heeft de werknemer ook belang bij voortzetting van het dienstverband in verband met de door de werknemer wel gewenste, maar nog niet gestarte re-integratie (zonodig in het “tweede spoor”).

In grief III betoogt Werkgever op zich terecht dat het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de WAO en het ziektebegrip van artikel 7:629 BW niet geheel samenvallen. Werkgever gaat er evenwel ten onrechte aan voorbij dat de verzekeringsgeneeskundige die werknemer heeft beoordeeld, hem geschikt voor zijn eigen werk heeft bevonden en dat werknemer zich vervolgens ook zelf voor dat werk beschikbaar heeft gesteld. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen was het vervolgens aan Werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat werknemer desondanks niet in staat was de werkzaamheden als scheepslasser te verrichten. Werkgever heeft werknemer evenwel niet meer toegelaten tot het werk en heeft verwezen naar diens oorspronkelijke ziekmelding en zijn aanvankelijke verzet tegen de beslissing betreffende de WAO-keuring. Dit is echter onvoldoende. Een voldoende feitelijk onderbouwde stelling van werkgever, bijvoorbeeld na opnieuw en tijdig advies door de bedrijfsarts het hebben verzocht waaruit wellicht zou blijken dat werknemerna diens bereidverklaring tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nimmer in staat is geweest om de overeengekomen werkzaamheden als lasser daadwerkelijk uit te voeren, ontbreekt...

Met juistheid heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak onder het kopje “Beoordeling” uiteengezet waarom de gronden van werknemer gericht tegen de medische grondslag van het besluit – waaronder begrepen de opvatting van het UWV dat niet langer sprake is van de noodzaak van een urenbeperking – geen doel treffen. Terecht heeft de rechtbank er in dit verband op gewezen dat bij de beoordeling in 2006 een urenbeperking aangewezen is geacht als tijdelijk re-integratiemiddel, omdat werknemer langdurig niet had deelgenomen aan het arbeidsproces en niet omdat werknemer herstellende was van een ziekte.

Let op, dit is een zaak van aan particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeraar!

Werknemer heeft gesteld dat bij hem sprake is van medisch objectiveerbare stoornissen waardoor hij beperkt is in zijn functioneren. Hij heeft zijn stellingen uitgebreid nader onderbouwd aan de hand van de verschillende medische rapportages. De verzekeraar heeft de stellingen van werknemer gemotiveerd bestreden, eveneens onder overlegging van verschillende medische rapportages. Het enkele feit dat in onderhavige zaak de medische rapportages niet in precies dezelfde diagnose hebben geresulteerd, betekent naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat er reeds daarom geen sprake kan zijn van een “objectief medisch vast te stellen stoornis”. W heeft in zijn rapportage onder meer aangegeven dat met betrekking tot de classificatie en diagnostische labeling binnen de medische wereld als bekend dient te worden verondersteld dat een bepaald cluster aan klachten in verschillende disciplines verschillend wordt gelabeld, maar dat daarmee steeds grofweg hetzelfde wordt bedoeld. De beperkte medische kennis van de rechtbank maakt dat zij zich zonder nader deskundigenbericht een onvoldoende gefundeerd oordeel zal kunnen vormen over de mogelijkheid of sprake is van een medisch objectief vast te stellen stoornis

De Raad volgt de bezwaarverzekeringsarts in zijn conclusie dat de in hoger beroep overgelegde informatie geen wezenlijk nieuw licht werpt op de gezondheidstoestand van werknemer. De subjectieve klachtenbeleving kan naar vaste rechtspraak van de Raad niet doorslaggevend zijn bij het bepalen van de naar medisch objectieve bevindingen bestaande arbeidsbeperkingen

Met betrekking tot de vraag of met een medische urenbeperking van vier uur per dag/20 per week de belastbaarheid van werknemer op juistheid is gewaardeerd, overweegt de Raad dat hij in de rapporten van internist, van verzekeringsarts en in het gegeven dat werknemer in 2007 een door haar beproefde urenuitbreiding naar 20 uur per week - in het eigen werk als management-assistente - niet heeft kunnen volhouden, voldoende aanknopingspunten ziet om te oordelen dat het UWV die belastbaarheid heeft overschat. Met name de door Schouten geschetste zeer ernstige vermoeidheidsklachten en de relatief korte tijdspanne die gelegen is tussen de door werknemer ondergane therapieën en de datum in geding zijnde 21 november 2006, hebben voor de Raad daarbij de doorslag gegeven.

Werknemer is in verband met haar rugklachten door UWV jarenlang volledig arbeidsongeschikt geacht. UWV kan bij een herbeoordeling tot het oordeel komen dat klachten, die onverminderd voortduren, niet langer in de weg staan aan het verrichten van enige arbeid. Een dergelijk oordeel zal wel overtuigend gemotiveerd moeten zijn.

De (bezwaar)verzekeringsartsen hebben een causaal verband tussen de ernstige pijnklachten van werknemer en de bij haar geconstateerde lichamelijke afwijkingen naar het oordeel van de Raad ten onrechte uitgesloten. De door de rechtbank ingeschakelde deskundige heeft het standpunt betrokken dat niet valt uit te sluiten dat de fysieke beperkingen volledig het gevolg zijn van de gevonden afwijkingen. Met de rapportage van de door de Raad benoemde psychiater staat vast dat de pijnklachten geen psychische component hebben. Het gegeven dat de pijnklachten aanzienlijk zijn afgenomen na de operatie in december 2006 is voor de Raad een overtuigende aanwijzing dat de deskundige de medische situatie van werknemer op de datum in geding niet onjuist heeft ingeschat en terecht tot de conclusie kwam dat voor haar ernstige pijnklachten een voldoende verklaring was.

Op grond van artikel 7:629a BW moet bij het instellen van een loonvordering als de onderhavige een deskundigenverklaring worden overgelegd. Het doel van deze bepaling betreft in het algemeen in een vroegtijdig stadium opheldering over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer te verkrijgen, waardoor het conflict tussen werkgever en werknemer snel en waar mogelijk zonder tussenkomst van de rechter kan worden opgelost.

In het onderhavige geval doet zich in zoverre een afwijkende situatie voor, dat reeds eerder (op 1 september 2005) een deskundigenverklaring was verkregen, maar dat de deskundigen van het UWV later op (een deel van) hun bevindingen in deze verklaring zijn teruggekomen. De latere bevindingen van de deskundigen zijn vastgelegd in het bericht van het UWV van 16 november 2007 en de aanvullende rapportage van de verzekeringsarts van 7 december 2007. Deze stukken heeft de werknemer bij dagvaarding overgelegd. Daarmee moet hij in deze situatie geacht worden te hebben voldaan aan de tekst en strekking van het bepaalde in artikel 7:629a BW. Voor niet-ontvankelijk verklaring van de werknemer is derhalve geen plaats.

Met betrekking tot de vraag of de werknemer – mede in het licht van de latere bevindingen van de deskundigen – per 17 mei 2005 arbeids(on)geschikt was, is van doorslaggevend belang dat de verzekeringsarts van het UWV in zijn aanvullende rapportage van 7 december 2007 met zoveel woorden concludeert dat de hersteld verklaring van de werknemer op 17 mei 2007 is achterhaald door nieuw verkregen inzichten, en dat achteraf gesteld moet worden dat de werknemer per 17 mei 2005 niet geschikt was voor zijn eigen arbeid. De reden hiervoor is – blijkens de inhoud van deze aanvullende rapportage en de rapportage van 13 november 2007 – met name gelegen in de omstandigheid dat thans een direct verband wordt gelegd tussen het verzuim en een neurologische aandoening (hersenletsel) van de werknemer op 4-jarige leeftijd, die een progressief verloop heeft en tot een verminderde belasting van de werknemer heeft geleid.

Werkgever heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat ook in de eerdere deskundigenverklaring van 1 september 2005 al aandacht werd besteed aan deze aandoening. Hierbij ging het echter in het bijzonder om de fysieke restverschijnselen van de voormelde aandoening, in de vorm van verlammingsverschijnselen aan het linkerbeen en de linkerhand van de werknemer. In de eerdere deskundigenverklaring was ook reeds sprake van een verminderde belastbaarheid van de werknemer (in verband met terugkerende vermoeidheidsklachten, een chronisch beeld van vermijden en rust zoeken en conditieverlies). Destijds werd hiervoor echter geen te objectiveren ziekte verantwoordelijk geacht. Uit de latere rapportages blijkt dat op grond van nieuwe inzichten geoordeeld moet worden dat wel degelijk een verband tussen de verminderde belastbaarheid van de werknemer en de voormelde aandoening bestaat.

De kantonrechter acht tegen deze achtergrond voldoende gebleken dat de werknemer per 17 mei 2005 nog altijd arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 7:629 BW. De door werkgever gesignaleerde “feitelijke onjuistheden” in de latere rapportages doen hier niet aan af. Dit betekent dat de werknemer op de voet van dit laatstgenoemde artikel recht behield op doorbetaling van zijn loon in de periode vanaf 17 mei 2005 tot 1 november 2005 (einde dienstverband).

De omstandigheid dat werkgever destijds in redelijkheid is afgegaan op het oordeel van de bedrijfsarts en de inhoud van de deskundigenverklaring van het UWV leidt in dit verband niet tot een ander oordeel. De kantonrechter volgt werkgever ook niet in haar standpunt dat het wettelijk systeem zich er tegen verzet dat op grond van een “third opinion” wordt teruggekomen op een de werknemer “onwelgevallige” deskundigenverklaring. Voor de beantwoording van de vraag, of een werknemer op de voet van artikel 7:629 BW recht heeft op doorbetaling van zijn loon, is bepalend of de werknemer arbeidsongeschikt is in de zin van dit artikel. In dit geval wijkt het oordeel hieromtrent door voortgang in de behandelende sector en de inzichten die daar verkregen zijn (rapportage 7 december 2007) af van hetgeen de werkgever op grond van de eerdere deskundigenverklaring had aangenomen. Zulks is in redelijkheid echter niet voldoende om van het voormelde uitgangpunt af te wijken. Het wijzigen van de inzichten in de behandelende sector kan in dit geval niet voor risico van de werknemer worden gebracht. Het tijdsverloop tussen de eerdere deskundigenverklaring en de latere beoordeling maakt zulks niet anders.

Werkgever heeft tenslotte nog aangevoerd dat de werknemer in redelijkheid geen aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn loon, omdat hij ten tijde van het dienstverband niets heeft gedaan om tot re-integratie te komen, en pas laat een second opinion heeft aangevraagd. Dit verweer stuit af op de omstandigheid dat (thans) moet worden aangenomen dat de werknemer geheel arbeidsongeschikt was en derhalve van hem geen daadwerkelijke re-integratiewerkzaamheden konden worden verlangd.

Indien in het licht van de gewijzigde inzichten omtrent zijn arbeidsongeschiktheid al gezegd zou kunnen worden dat de werknemer tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen in de zin van overleg en opstellen van rapportage en planning, betreft dit in het bijzonder de periode tot 17 mei 2005, de datum waarop hij door de arbo-arts van werkgever beter werd verklaard. Wat betreft de periode na deze datum kan aan de werknemer, gezien de toenmalige stand van de discussie tussen hem en Werkgever en de nadien gewijzigde inzichten over zijn arbeidsongeschiktheid – in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat hij geen nadere re-integratie-inspanningen heeft verricht. De omstandigheid dat hij pas laat een second opinion heeft aangevraagd is daarbij zonder gevolgen gebleven, nu in dit geval niet gezegd kan worden dat hierdoor in dit geval te laat duidelijkheid omtrent de arbeidsongeschiktheid van de werknemer is verkregen.

De slotsom is, dat de loonvordering van de werknemer wordt toegewezen zoals hierna te vermelden. In de omstandigheid dat Werkgever in redelijkheid mocht afgaan op de inhoud van het oordeel van de bedrijfsarts, en – met name – de bevestiging daarvan door de deskundigenverklaring van 1 september 2005, ziet de kantonrechter aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

………… De rechtbank leidt daaruit af dat inspanningen om door het realiseren van gewichtsreductie te komen tot verruiming van de re-integratiemogelijkheden gerekend kunnen worden tot de redelijkerwijs te verwachten re-integratie-inspanningen.

Uit de gedingstukken, met name uit de rapportage van UWVs verzekeringsarts en arbeidsdeskundige, blijkt dat een interventie om tot gewichtsreductie te komen bij werknemer niet is uitgevoerd, ook niet toen hij niet afviel maar fors aankwam. De rechtbank is niet gebleken dat door de bedrijfsarts enig initiatief is genomen om op gewichtsreductie gerichte activiteiten van werknemer te bevorderen.

De bedrijfsarts heeft een afwachtende houding aangenomen. Hij zou getracht hebben via het ziekenfonds de wachtlijstproblematiek te beïnvloeden, maar de zin daarvan ontgaat de rechtbank nu gewichtsverlies voorwaarde was om tot een operatie te komen, en nu de bedrijfsarts van het bestaan van die voorwaarde op de hoogte was.

De ter zitting door werkgever opgeworpen vraag of de bedrijfsarts een eigen beleid had moeten voeren nu werknemer onder behandeling was bij een orthopeed, een internist, een cardioloog, een diëtist en een fysiotherapeut dient bevestigend te worden beantwoord.

Het behoort immers bij uitstek tot de taak van de bedrijfsarts om actief te werken aan re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer. Dan kan van een afwachtende houding slechts sprake zijn nadat de bedrijfsarts zich er van heeft overtuigd dat hij niets heeft toe te voegen aan door andere behandelaars ingezette behandelingen. In dat verband blijkt uit de stukken niet méér dan dat de bedrijfsarts in april 2006 heeft genoteerd dat een diëtiste wordt geraadpleegd in verband met ernstig overgewicht. Niet duidelijk is of die behandeling nog voortduurde toen bleek van gewichtstoename. Evenmin is gebleken van enig overleg of afstemming door de bedrijfsarts met een diëtiste, ook niet toen de bedrijfsarts in augustus 2007 vaststelde dat de enorme adipositas inzet praktisch onmogelijk maakte.

Onder deze omstandigheden berust UWVs opvatting dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht op een toereikende grondslag.

Met het oog op de conclusie dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht dient de rechtbank, tegen de achtergrond van overweging 2.4, te beoordelen of werkgever een verwijt treft van dit verzuim. Naar het oordeel van de rechtbank ontleent werkgever aan de arbeidsovereenkomst niet de bevoegdheid om eigenstandig bij werknemer aan te dringen op het ondergaan van een behandeling, gericht op gewichtsreductie. Dergelijke begeleiding en advisering behoren tot het domein van de bedrijfsarts. Wanneer werkgever signalen hadden bereikt, met name van de bedrijfsarts, dat werknemer niet meewerkte aan activiteiten tot bevordering van re-integratiemogelijkheden, dan had zij actie kunnen ondernemen, waarbij te denken valt aan opschorting van loon. Dat werkgever dergelijke signalen heeft ontvangen is de rechtbank niet gebleken.

Eiseres heeft contact gehouden met de bedrijfsarts en diens adviezen opgevolgd. Zij heeft werknemer werkzaamheden aangeboden zoals door de bedrijfsarts werd geadviseerd, zolang dat volgens de bedrijfsarts mogelijk was. Zij heeft, op voorstel van de bedrijfsarts, de resultaten van medisch onderzoek en medische behandeling afgewacht.

De rechtbank is niet gebleken dat werkgever onvoldoende oplettend en kritisch is geweest ten aanzien van de bedrijfsarts, of dat enig moment valt aan te wijzen waarop zij een deskundigenoordeel had behoren aan te vragen. Eiseres had geen reden te twijfelen aan de adequaatheid van de begeleiding en advisering door de bedrijfsarts. Weliswaar kon werkgever – anders dan zij in beroep heeft aangevoerd – door kennisneming van het actueel oordeel van 29 augustus 2007 op de hoogte zijn van de gewichtstoename, maar niet is gebleken dat werkgever op de hoogte was, of kon zijn, van de betekenis en de urgentie van gewichtsreductie voor de mogelijkheden van maagverkleining of het plaatsen van een maagband.

Voor zover begeleiding en advisering door de bedrijfsarts niet adequaat zijn geweest, kan werkgever niet worden verweten dat zij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht.

In opdracht van de Raad heeft psychiater S op 21 november 2008 rapport uitgebracht. In het rapport is bij werknemer de diagnose (depressieve stoornis, matig ernstig, chronisch) gesteld. Per 28 oktober 2004 had werknemer depressieve symptomen en gelet op de latere ontwikkelingen acht S aannemelijk dat werknemer al op 28 oktober 2004 voldeed aan de genoemde diagnose, dan wel aan de diagnose chronische aanpassingsstoornis met depressieve kenmerken. Het toen al aanwezige interesseverlies en de concentratiestoornissen zijn zeer a-typisch voor het eerdere functioneren van werknemer. S heeft zich mede gebaseerd op een brief van 26 april 2006 van behandelend psychiater K van de RIAGG, waar werknemer op 4 oktober 2005 is aangemeld. K heeft het toestandsbeeld omschreven als een depressieve stoornis, ernstig, met geheugen- en concentratieproblemen, een slaapstoornis en een zeer sombere stemming. S heeft geconcludeerd dat rekening moet worden gehouden met beperkingen voor persoonlijk en sociaal functioneren, in het bijzonder voor concentreren en verdelen van de aandacht, doelmatig handelen, zelfstandig handelen, handelingstempo, lezen, hanteren van emotionele problemen van anderen, uiten van eigen gevoelens, omgaan met conflicten en samenwerken.

In reactie op het rapport van S heeft bezwaarverzekeringsarts gesteld dat diens diagnose niet aannemelijk en inconsistent is. Volgens de bezwaarverzekeringsarts zijn de psychische klachten het gevolg van sociale problematiek en dienen deze niet tot beperkingen te leiden. Hij betoogt dat werknemer een actief sociaal leven leidt. S heeft meegedeeld in de reactie van de bezwaarverzekeringsarts geen aanleiding te zien zijn conclusies te wijzigen.

In vaste rechtspraak van de Raad ligt besloten dat de Raad het oordeel van een onafhankelijke door de hem ingeschakelde deskundige in beginsel pleegt te volgen. Psychiater S heeft onderzoek verricht en kennis genomen van de (medische) gedingstukken. De Raad ziet niet in dat de deskundige op basis hiervan niet tot een afgewogen beoordeling omtrent de beperkingen per 28 oktober 2004 heeft kunnen gekomen. Voorts verwerpt de Raad het betoog van de bezwaarverzekeringsarts dat de psychische klachten niet tot beperkingen leiden omdat deze (slechts) het gevolg zouden zijn van sociale problematiek. Naar het oordeel van de Raad laat het rapport van S er geen twijfel over bestaan dat diens bevindingen op psychiatrisch gebied verband houden met beperkingen voortvloeiend uit ziekte of gebrek en niet (slechts) met sociale problematiek. Aldus is niet gebleken van feiten of bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden afgeweken van de conclusies van S.

In vaste jurisprudentie van de Raad ligt besloten dat het oordeel van een onafhankelijke door de bestuursrechter ingeschakelde deskundige in beginsel wordt gevolgd, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden afwijking van deze hoofdregel is geïndiceerd.

Gelet op hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, met name de constatering dat de door de rechtbank ingeschakelde deskundige Z alleen is uitgegaan van subjectieve pijnklachten van betrokkene en geen concreet antwoord heeft gegeven op de door de rechtbank gestelde vraag welke beperkingen betrokkene had op 16 oktober 2005, de datum hier in geding, heeft de Raad aanleiding gezien opnieuw een deskundige te benoemen voor het instellen van een onderzoek. De deskundige, de orthopedisch chirurg V, heeft betrokkene onderzocht en bij rapport van 6 oktober 2009 zijn standpunt weergegeven naar aanleiding van door de Raad gestelde vragen. Uit zijn rapport blijkt dat hij kennis heeft genomen van de hier van belang zijnde stukken uit het dossier, waaronder de rapporten van de (bezwaar)verzekeringsartsen, de informatie van de behandelend artsen en voorts de rapporten van de door de rechtbank geraadpleegde anesthesioloog Z. V die bij zijn onderzoek een normale vorm en functie van nek, rug, armen en benen waarnam, is tot de conclusie gekomen dat er bij betrokkene sprake is van therapieresistente pijn zonder objectiveerbare afwijkingen. Hij kan zich verenigen met de beschouwing en conclusie uit het rapport van de bezwaarverzekeringsarts van 7 december 2005 en de vastgestelde belastbaarheid van betrokkene zoals weergegeven in de FML. Voorts achtte V betrokkene geschikt de haar voorgehouden functies te vervullen.

Het rapport van V is naar het oordeel van de Raad – anders dan de rapporten van Z – inzichtelijk gemotiveerd en de conclusies zijn voldoende onderbouwd. Hetgeen van de zijde van betrokkene in hoger beroep aan informatie is ingebracht, geeft de Raad geen aanknopingspunt voor twijfel aan het oordeel van de deskundige Van A. De Raad ziet dan ook geen aanleiding om het oordeel van de door haar om advies gevraagde orthopedisch chirurg Van A niet te volgen en acht zich wat de medische grondslag van het bestreden besluit betreft thans voldoende voorgelicht.

De bezwaarverzekeringsarts heeft in dit verband het volgende aangegeven.
“De beschikbare gegevens van werkgever en arbodienst maken duidelijk dat werkgever/arbodienst een te weinig, actieve, activerende en initiërende rol heeft gespeeld in de periode van aanvang verzuim tot datum actueel oordeel van 24-11-2006. Naar blijkt is in overwegende mate aangehaakt bij de subjectieve klachtbeleving van wn (lees: werkneemster) en de eigen inschatting/verwachting van werknemer met betrekking tot het verder kunnen uitbreiden in uren. Werknemer heeft van maart 2006 tot november 2006 uitgebreid van 4x4 naar 4x5 uur per week terwijl in april 2006 de (medicamenteuze) behandeling tot een einde is gekomen en overigens voor de postinfectieuze moeheidsklachten geen verklaring kan worden gegeven. In het bijzonder blijkt dat de bedrijfsarts wn sinds 13-04-2006 niet meer op het spreekuur heeft gezien maar slechts enkele telefonische contacten met wn heeft gehad waarin de klachten zijn aangehoord maar geen tijdcontingente aanpak wordt gebezigd. Gezien de medisch onverklaarbare klachten was deze aanpak de meest geëigende geweest om verdere somatisering en deconditionering tegen te gaan. Door de gepraktiseerde aanpak is m.i. de re-integratie ernstig gestagneerd.”
De bezwaararbeidsdeskundige is in zijn rapportage tot de conclusie gekomen dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat geen deugdelijke grond bestaat voor dit verzuim.

De Raad ziet in de beschikbare stukken geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te komen. De Raad wijst daarbij in het bijzonder op de medische informatie van 24 november 2006 waaruit blijkt dat het laatste spreekuurcontact op 13 april 2006 heeft plaatsgevonden en dat op 22 mei 2006, 23 juni 2006, 24 juli 2006 en 29 september 2006 slechts telefonisch contact is geweest met de werkneemster waarvan verslag is gedaan van klachtbeleving en uitslagen van onderzoeken. De Raad onderschrijft in dit verband de reactie van de bezwaarverzekeringsarts in de rapportage van 15 februari 2008 waarin hij in het licht hiervan stelt dat het in de rede had gelegen voor de werkneemster een tijdpad uit te stippelen dat in een volledige werkhervatting zou voorzien binnen enkele maanden en dat het volstrekt onhelder is waarom de uitbreiding – streven naar volledige werkhervatting begin zomer 2007 – “in zo’n tergend langzaam tempo” zou moeten plaatshebben

Het beroep op de uitspraken van de Raad van 31 augustus 2007 (LJN BB2727) en 8 januari 2008 (LJN BC1551) slaagt evenmin. In die uitspraken heeft de Raad overwogen dat een verslaving aan alcohol of verdovende middelen op zich niet als ziekte of gebrek is aan te merken. Indien echter uit de verslaving gebreken voortvloeien dan wel indien die verslaving noodzaakt tot een klinische opname of behandeling, brengt dit mee dat er wel sprake is van een ziekte of gebrek in de zin van artikel 18 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. De Raad ziet geen reden ten aanzien van deze verslavingen het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de artikelen 4 tot en met 6 van de Wet WIA anders in te vullen. In het geval van werknemer is niet gebleken dat uit zijn alcoholgebruik beperkingen voortvloeien. Werknemer werd op de datum in geding niet behandeld voor zijn overmatige alcoholgebruik en ook overigens is niet gebleken dat hij op die datum meer beperkt was voor het verrichten van arbeid dan waarvan het UWV is uitgegaan

Het wettelijk uitgangspunt is dat een werknemer in eerste instantie zelf bepaalt wanneer sprake is van ziekte en van herstel. Indien de werkgever aan het standpunt van de werknemer twijfelt, kan de bedrijfsarts worden ingeschakeld en desnoods --op basis van artikel 32 Wet SUWI-- het UWV, mits een conflict bestaat over het recht op loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW, de zogeheten second opinion. De eerste contacten tussen [eisende partij] en de bedrijfsarts, gerekend vanaf het laatste contact op 7 juli 2008, dateren echter van na de tweede enkelbreuk, namelijk op 29 september 2009.
De stelling van [gedaagde partij] dat volgens haar eigen personeelsdossier [eisende partij] ook na 18 augustus 2008 10% arbeidsongeschikt was, is in strijd met de hiervoor gememo-reerde melding aan mevrouw Smulders van de arbodienst en [gedaagde partij] verliest uit het oog dat [eisende partij] zich uitdrukkelijk hersteld heeft gemeld, dat die herstelmelding het vertrek- en uitgangspunt is, en dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] destijds actie heeft ondernomen waaruit blijkt dat zij de arbeidsgeschiktheid ook maar enigszins in twijfel trok.

9.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat daags nadat [eisende partij] het briefje (op 15 augustus 2008) aan [gedaagde partij] afgaf, de in artikel 7:629 lid 10 BW bedoelde perio-de van vier weken is ingegaan. Op 15 augustus heeft [eisende partij], evenals daarvoor, nog vier uren arbeidstherapeutisch gewerkt. De herstelmelding aan de arbodienst door de perso-neelsadministratie van [gedaagde partij] per (zaterdag) 16 augustus 2008 was in dit licht bezien begrijpelijk. Dat [eisende partij] heeft geschreven vanaf 18 augustus 2008 weer volle-dig te zullen gaan werken houdt verband met het feit dat zij in de weekenden niet werkte.
De termijn van vier (kalender)weken begon op 16 augustus en eindigde met ingang van 13 september 2008. Indien op of na deze datum opnieuw arbeidsongeschiktheid is ontstaan, is een nieuwe 104-wekentermijn begonnen.

Vastgesteld kan worden dat de stukken voldoende steun bieden voor de conclusie van appellant dat in het relevante tijdvak ten aanzien van werkneemster sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene bij een andere werkgever. In dit verband wijst de Raad op de rapporten van de (bezwaar)arbeidsdeskundigen van 11 december 2006, respectievelijk 22 februari 2007 en 28 juni 2007 en voorts op de rapporten van de (bezwaar)verzekeringsartsen van 5 december 2006, respectievelijk 27 juni 2007. In het rapport van de verzekeringsarts van 5 december 2006 is naar aanleiding van dossieronderzoek, het inwinnen van informatie bij de behandelend sector en onderzoek van de werkneemster op 5 december 2006 uitvoerig ingegaan op de relevante medische aspecten. Vermeld is dat blijkens de beschikbare medische informatie werkneemster in 2005 intensief is behandeld (revalidatie en behandeling psyche) en adequaat begeleid, met een significante verbetering in de conditionele en psychische situatie. Gelet op de klachten in 2005, de intensieve behandelingen destijds en het advies van de behandelend sector waren er in dat jaar zeer beperkte tot geen duurzaam benutbare mogelijkheden.

In augustus 2005 heeft de behandelend hartspecialist echter reeds aangegeven dat, wat de situatie van het hart en de conditie betreft, er op termijn wel mogelijkheden in arbeid voor werkneemster zijn. Voorts heeft de verzekeringsarts geconstateerd dat de psyche is verbeterd en dat bij onderzoek geen sprake is van onvermogen in persoonlijk en sociaal functioneren als gevolg van een ernstige psychiatrische stoornis. Sinds eind 2005 heeft werkneemster ook geen medicatie meer. De begeleiding van werkneemster in 2006 is vooral gericht geweest op het beter omgaan met de rug en het versterken van haar ego met behulp van assertiviteitstrainingen en trainingen voor het omgaan met pijn.

De verzekeringsarts heeft daarbij de conclusie getrokken dat ten onrechte van de zijde van betrokkene is gesteld dat er geen duurzaam benutbare mogelijkheden zijn en dat eveneens ten onrechte re-integratieactiviteiten niet zijn ondernomen, omdat werkneemster benutbare mogelijkheden heeft in rugsparende arbeid. De bezwaarverzekeringsarts heeft deze conclusies onderschreven in zijn rapport van 27 juni 2007 en aangegeven dat gedurende de gehele wachttijd er geen sprake is geweest van een ernstige psychische stoornis en dat er op fysiek gebied evenmin sprake is geweest van problematiek die een onvermogen tot het verrichten van arbeid inhoudt.

Chronische rugklachten, zo heeft de bezwaarverzekeringsarts terecht opgemerkt, vormen op zich geen reden te concluderen tot afwezigheid van duurzaam benutbare mogelijkheden. Nadere medische informatie - behoudens die van de bedrijfsarts - die het standpunt van betrokkene ondersteunen, ontbreekt. Naar het oordeel van de Raad heeft appellant dan ook terecht de conclusie getrokken dat betrokkene gedurende de wachttijd, beoordeeld tot 14 december 2006, te afwachtend was en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode wat betreft het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. In dit verband wijst de Raad er nog op dat de door betrokkene ingeschakelde bedrijfsarts blijkens zijn rapportage van 30 oktober 2006 ook op dat moment enkel de werksituatie bij betrokkene in ogenschouw heeft genomen en geen aandacht heeft geschonken aan eventuele mogelijkheden voor werkneemster bij een andere werkgever. Voorts kan op grond van de gedingstukken worden vastgesteld dat betrokkene en ook haar bedrijfsarts zich wat de re-integratie-inspanningen betreft ten onrechte in overwegende mate hebben laten leiden door hetgeen werkneemster als haar mogelijkheden aangaf. De Raad onderschrijft tevens de conclusie van appellant dat betrokkene voor haar tekortkomingen op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Voor zover betrokkene zich op het standpunt stelt dat het haar in de periode vanaf het intreden van de arbeidsongeschiktheid per 7 februari 2005 tot aan de oplegging van de loonsanctie bij besluit van 14 december 2006 heeft ontbroken aan begeleiding door appellant, stelt de Raad vast dat de concrete invulling van de re-integratie een taak is van betrokkene als werkgeefster. De Raad merkt in dit verband op dat in gevallen als hier aan de orde, waarin niet tussentijds aan appellant om een deskundigenoordeel is gevraagd, appellant niet eerder kennis krijgt van de van belang zijnde situatie dan bij gelegenheid van de indiening van de aanvraag om een WIA-uitkering.

Met betrekking tot het door betrokkene ingenomen standpunt dat zij steeds de adviezen van haar bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, waarin hij heeft geoordeeld dat het Uwv er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever is gelegen. In hetgeen betrokkene in beroep en hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding ten aanzien van betrokkene als werkgeefster tot een andersluidend oordeel te komen.

Het door de huisarts uitgesproken vermoeden van de aanwezigheid bij werknemer van de ziekte van Hashimoto betekent niet dat de beperkingen onjuist zijn vastgesteld. Naar het oordeel van de Raad betekent het vermoeden van een diagnose op zichzelf niet dat een bepaling daarvan het gevolg is. Indien zou blijken dat de ziekte van Hashimoto tot meer beperkingen leidt kan daar in het kader van de onderhavige beoordeling, die moet gaan over de mate van werknemers arbeidsongeschiktheid op 24 juni 2007, geen rekening mee worden gehouden.

Vastgesteld is door de bezwaarverzekeringsarts dat gesproken kan worden van dysthymie en dat niet is voldaan aan alle criteria voor de diagnose depressieve stoornis. Een verslaving aan alcohol en drugs zoals appellant die heeft, is geen ziekte of gebrek. Met de gevolgen van die verslaving is door de verzekeringsarts reeds rekening gehouden door het aannemen van uitgebreide beperkingen in de rubrieken persoonlijk en sociaal functioneren, met name wat betreft het handelingstempo tijdens het werk. De Raad stelt vast dat in hoger beroep geen, niet eerder bekende, medische gegevens zijn ingebracht en dat de bekende medisch objectieve gegevens transparant, inzichtelijk en consistent zijn weergegeven en correct vertaald in beperkingen die zijn opgenomen in de FML. De Raad heeft geen aanknopingspunt gevonden de opmerkingen van de bezwaarverzekeringsarts E voor onjuist te moeten houden. Voor het aannemen van meer of verdergaande beperkingen voor werknemer ziet de Raad op grond van de beschikbare informatie geen aanleiding. Met name bestaat er geen grond voor het aannemen van de door werknemer gewenste urenbeperking. Reeds in haar rapportage van 30 januari 2007 heeft de bezwaarverzekeringsarts E afdoende op dit punt gereageerd. ..

Op grond van artikel 7:629a BW moet bij het instellen van een loonvordering als de onderhavige een deskundigenverklaring worden overgelegd. Het doel van deze bepaling betreft in het algemeen in een vroegtijdig stadium opheldering over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer te verkrijgen, waardoor het conflict tussen werkgever en werknemer snel en waar mogelijk zonder tussenkomst van de rechter kan worden opgelost.

In het onderhavige geval doet zich in zoverre een afwijkende situatie voor, dat reeds eerder (op 1 september 2005) een deskundigenverklaring was verkregen, maar dat de deskundigen van het UWV later op (een deel van) hun bevindingen in deze verklaring zijn teruggekomen. De latere bevindingen van de deskundigen zijn vastgelegd in het bericht van het UWV van 16 november 2007 en de aanvullende rapportage van de verzekeringsarts van 7 december 2007. Deze stukken heeft de werknemer bij dagvaarding overgelegd. Daarmee moet hij in deze situatie geacht worden te hebben voldaan aan de tekst en strekking van het bepaalde in artikel 7:629a BW. Voor niet-ontvankelijk verklaring van de werknemer is derhalve geen plaats.

Met betrekking tot de vraag of de werknemer – mede in het licht van de latere bevindingen van de deskundigen – per 17 mei 2005 arbeids(on)geschikt was, is van doorslaggevend belang dat de verzekeringsarts van het UWV in zijn aanvullende rapportage van 7 december 2007 met zoveel woorden concludeert dat de hersteld verklaring van de werknemer op 17 mei 2007 is achterhaald door nieuw verkregen inzichten, en dat achteraf gesteld moet worden dat de werknemer per 17 mei 2005 niet geschikt was voor zijn eigen arbeid. De reden hiervoor is – blijkens de inhoud van deze aanvullende rapportage en de rapportage van 13 november 2007 – met name gelegen in de omstandigheid dat thans een direct verband wordt gelegd tussen het verzuim en een neurologische aandoening (hersenletsel) van de werknemer op 4-jarige leeftijd, die een progressief verloop heeft en tot een verminderde belasting van de werknemer heeft geleid.

Werkgever heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat ook in de eerdere deskundigenverklaring van 1 september 2005 al aandacht werd besteed aan deze aandoening. Hierbij ging het echter in het bijzonder om de fysieke restverschijnselen van de voormelde aandoening, in de vorm van verlammingsverschijnselen aan het linkerbeen en de linkerhand van de werknemer. In de eerdere deskundigenverklaring was ook reeds sprake van een verminderde belastbaarheid van de werknemer (in verband met terugkerende vermoeidheidsklachten, een chronisch beeld van vermijden en rust zoeken en conditieverlies). Destijds werd hiervoor echter geen te objectiveren ziekte verantwoordelijk geacht. Uit de latere rapportages blijkt dat op grond van nieuwe inzichten geoordeeld moet worden dat wel degelijk een verband tussen de verminderde belastbaarheid van de werknemer en de voormelde aandoening bestaat.

De kantonrechter acht tegen deze achtergrond voldoende gebleken dat de werknemer per 17 mei 2005 nog altijd arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 7:629 BW. De door Werkgever gesignaleerde “feitelijke onjuistheden” in de latere rapportages doen hier niet aan af. Dit betekent dat de werknemer op de voet van dit laatstgenoemde artikel recht behield op doorbetaling van zijn loon in de periode vanaf 17 mei 2005 tot 1 november 2005 (einde dienstverband).

De omstandigheid dat werkgever destijds in redelijkheid is afgegaan op het oordeel van de bedrijfsarts en de inhoud van de deskundigenverklaring van het UWV leidt in dit verband niet tot een ander oordeel. De kantonrechter volgt werkgever ook niet in haar standpunt dat het wettelijk systeem zich er tegen verzet dat op grond van een “third opinion” wordt teruggekomen op een de werknemer “onwelgevallige” deskundigenverklaring. Voor de beantwoording van de vraag, of een werknemer op de voet van artikel 7:629 BW recht heeft op doorbetaling van zijn loon, is bepalend of de werknemer arbeidsongeschikt is in de zin van dit artikel. In dit geval wijkt het oordeel hieromtrent door voortgang in de behandelende sector en de inzichten die daar verkregen zijn (rapportage 7 december 2007) af van hetgeen de werkgever op grond van de eerdere deskundigenverklaring had aangenomen. Zulks is in redelijkheid echter niet voldoende om van het voormelde uitgangpunt af te wijken. Het wijzigen van de inzichten in de behandelende sector kan in dit geval niet voor risico van de werknemer worden gebracht. Het tijdsverloop tussen de eerdere deskundigenverklaring en de latere beoordeling maakt zulks niet anders.

Werknemer heeft de vernietigbaarheid van de opzegging gevorderd, met een beroep op art. 7:670 lid 1 BW. Werkgever heeft hier primair tegenin gebracht dat werknemer op 25 juni 2009 niet ziek was. Op werknemer rust de stelplicht en bewijslast met betrekking tot haar arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter is met werkgever van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat werknemer op 25 juni 2009 arbeidsongeschikt was in de zin van art. 7:670 lid 1 BW. Werknemer heeft slechts een verklaring uit april 2008 overgelegd van haar psycholoog. Zij heeft echter onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij op 25 juni 2009 arbeidsongeschikt was. De opzegging op 25 juni 2009 heeft daarmee rechtsgeldig plaatsgevonden. ….

werkgever betwist dat werknemer omstreeks juni/september 2009 ziek was, maar heeft haar toch op 1 september 2009 door de bedrijfsarts laten oproepen. Werknemer heeft daarop gereageerd door te wijzen op haar verblijf in de Verenigde Staten, hetwelk een controlebezoek aan Nederland zou bemoeilijken, alsmede heeft werknemer verzocht haar te laten weten welke (medische) informatie nodig was. Op dat verzoek heeft werkgever dan wel de arbodienst niet gereageerd. Aldus is niet sprake van een situatie dat werknemer zich niet heeft gehouden aan redelijke voorschriften.

Werkgever stelt dat werknemer niet arbeidsongeschikt was, maar toch heeft werkgever werknemer niet opgeroepen om werkzaamheden te gaan verrichten. De kantonrechter is van oordeel dat het aldus niet gebruik maken van de arbeidskracht van werknemer daarmee in de risicosfeer van werkgever ligt.

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ziek is. Wel verschillen zij van mening of werknemer in staat is tot het verrichten van passende arbeid in het kader van zijn re-integratie. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts zijn, anders dat de psychiater en de huisarts, specifiek opgeleid om te adviseren over arbeids(on)geschiktheid van werknemers. Dit in aanmerking genomen ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding om het (medisch) oordeel van de verzekeringarts terzijde te laten, omdat het niet strookt met de visie van de psychiater en de huisarts. Dit betekent dat in deze procedure uitgegaan wordt van de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV, zoals dat volgt uit de rapportage arbeidsdeskundige d.d. 13 oktober 2009. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat werknemer de aangeboden passende arbeid gericht op volledige hervatting van zijn eigen werk niet had mogen weigeren. Nu werknemer ten onrechte volhardt in zijn weigering medewerking te verlenen aan zijn re-integratie, waartoe hij door werkgever meermalen in de gelegenheid is gesteld en ondanks dat werkgever over is gegaan tot gedeeltelijke en later volledige stopzetting van loonbetaling, is sprake van een verstoorde arbeidsrelatie door toedoen van werknemer.

Aan werkgever moet onmiddellijk worden toegegeven dat werknemer verplicht was en is om tijdens zijn ziekte passende vervangende werkzaamheden te verrichten, voor zover hij daartoe in staat is. Aan werkgever moet eveneens worden toegegeven, dat bij hardnekkige weigering aan die verplichting te voldoen een ontslag op staande voet op die grond gerechtvaardigd kan zijn, met name als een langdurige loonsanctie geen effect ressorteert. Aan werkgever moet tenslotte worden toegegeven, dat de bedrijfsarts en de keuringsarts/arbeidsdeskundige van het UWV eenstemmig tot de beredeneerde conclusie zijn gekomen, dat werknemer ondanks zijn medische beperkingen in staat moet worden geacht de hem opgedragen vervangende werkzaamheden te verrichten.

In het onderhavige geval is de kantonrechter er echter niet gerust op, dat het door werknemer ondervonden en geuite klachtenpatroon, dat naar het zich laat aanzien niet alleen van somatische aard is, wel voldoende is meegewogen bij het oordeel, dat hij deze werkzaamheden kan verrichten. Bij gelegenheid van de terechtzitting heeft de kantonrechter een persoon aangetroffen, die om welke reden dan ook nauwelijks kon lopen, een trillende motoriek vertoonde en overigens een zieke en overspannen indruk maakte. Dat werknemer deze klachten simuleert blijkt uit niets. Ook al zou sprake zijn van meer of minder ernstige vorm van aggravatie, hetgeen bij gebreke van een aantoonbaar somatische afwijking kan worden vermoed, dan nog neemt dat niet weg dat van iemand in die toestand normaal gesproken geen arbeidsinzet wordt verwacht, dit laatste des temeer omdat de werkzaamheden bij werkgever, zoals de kantonrechter ambtshalve uit een eerdere procedure inzake een arbeidsongeval bekend is, niet ongevaarlijk zijn, althans behoorlijke oplettendheid bij en rondom de machines vereisen.
In elk geval mag niet worden uitgesloten dat werkgever, door al te voortvarend aan te dringen op het verrichten van vervangende werkzaamheden, onvoldoende oog heeft gehad voor de psychische gevolgen daarvan voor werknemer, die (mede) tengevolge daarvan lijkt te zijn weggezakt in een toestand van psychische overspannenheid. Overigens mag evenmin worden uitgesloten, dat er alsnog een somatische oorzaak wordt gevonden van de door werknemer ondervonden pijnklachten, hetgeen eveneens een ander licht zou kunnen werpen op de weigering van werknemer om te komen werken.
Het komt de kantonrechter voor dat werkgever de verdere voortgang van het ziekteproces vooralsnog had kunnen en moeten afwachten en begeleiden, in plaats van de bezwaren van werknemer te negeren en aan te sturen op gedwongen, aangepaste werkhervatting.

Ook naar het oordeel van de Raad kan uit de door en namens betrokkene in het geding gebrachte stukken niet (geobjectiveerd) worden afgeleid dat acht uur werken in de door het UWV voor betrokkene als passend geselecteerde werkzaamheden, de energetische belastbaarheid van betrokkene te boven gaat. De Raad voegt daaraan toe dat het laten vallen van de urenbeperking, naar zijn oordeel, ook niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van willekeur. In dat verband merkt de Raad op dat het UWV in beginsel niet de bevoegdheid kan worden ontzegd om terug te komen van een in het verleden ingenomen standpunt, ook al zijn de feitelijke omstandigheden niet gewijzigd.

Vereist is natuurlijk wel dat voor die wijziging van standpunt een voldoende draagkrachtige motivering wordt gegeven. In het onderhavige geval heeft het UWV aangegeven dat de medisch toestand van betrokkene de eerste tijd na het ongeval nog niet stationair was, terwijl bij de eerstejaars herbeoordeling betrokkene niet is gezien door de verzekeringsarts, maar de urenbeperking is gecontinueerd op basis van het dossier. Van belang acht de Raad verder dat van meet af de prognose (op langere termijn) als goed is aangemerkt. Het oordeel dat er geen indicatie (meer) is voor een urenbeperking mits de aangegeven belastbaarheid niet wordt overschreden is gebaseerd op een uitgebreid persoonlijk onderzoek door de verzekeringsarts L. Informatie van derden is door L bij zijn beoordeling betrokken. In het licht van dit alles kan, naar het oordeel van de Raad, niet worden gezegd dat het laten vallen van de urenbeperking in strijd komt met het rechtszekerheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur.

Gelet op die feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat van werkgever redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de bedrijfsarts weliswaar had aangegeven dat werkneemster tot (gedeeltelijke) werkhervatting in staat was. Echter, door en namens werkneemster is na iedere sommatie aangeven dat zij daar niet toe in staat was, waarbij onder meer is gewezen op het feit dat haar klachten niet alleen werk gerelateerd waren, maar tevens een oorzaak in haar privé situatie hadden, dat deze door de gelegde druk om het werk te hervatten toenamen, alsmede dat mede de reistijd van 4 uur per dag een te grote aanslag zou zijn. Daarnaast heeft de huisarts op 26 juni 2007 gemeld werkneemster te behandelen voor een 'forse burn-out', was gemeld dat werkneemster op 11 juli 2007 haar eerste consult bij een psycholoog zou hebben en zich ook niet in staat achtte (wederom) een second opinion aan te vragen én was een afspraak gepland met het bedrijfsmaatschappelijk werk. Gelet daarop kan de kantonrechter niet inzien waarom op 2 juli 2007 niet eerst is volstaan met de sanctie van het stopzetten van de loonbetaling, gelet op de ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet en derhalve de extra druk die een ontslag op staande voet met zich brengt.

Daarbij is van belang dat ook een werkgever een second opinion kan aanvragen (artikel 32 Wet Suwi). Voorts wijst de kantonrechter erop dat werkgever zelf ook bekend was met de problemen waarmee werkneemster meldde te kampen te hebben en dat werkneemster zich reeds meerdere keren ziek had gemeld. Daarnaast heeft de bedrijfsarts haar advies, mede in het licht van hetgeen door de huisarts was gemeld, in het geheel niet (adequaat) toegelicht en/of onderbouwd, zelfs niet na de alsnog door het UWV-uitgebrachte second opinion.

De kantonrechter wijst er tevens op dat de nadere (in augustus gegeven) toelichting van de bedrijfsarts(en) van werkgever niet eenduidig is, nu de bedrijfsarts X die op 14 juni 2007 het advies tot (gedeeltelijke) werkhervatting heeft gegeven, aangeeft dat de problemen in de privé situatie niet eerder gemeld waren, terwijl de bedrijfsarts dr. Y heeft aangegeven dat alle problemen reeds geruime tijd bekend waren.

Tenslotte overweegt de kantonrechter dat werkverzuim in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was, dan wel redelijkerwijs mocht menen dat te zijn en dat dit niet anders is indien de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (zie onder meer Hoge raad 14 december 2001 JAR 2002/17). Uit de second opinion van het UWV blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat werkneemster zich op 2 juli 2007 redelijkerwijs arbeidsongeschikt heeft mogen achten. Dat het UWV werkgever, noch de bedrijfsarts heeft gehoord vóór het uitbrengen van dat advies is weliswaar niet correct, maar maakt dat advies niet zonder meer van nul en generlei waarde, zoals werkgever (kennelijk) voorstaat. Gesteld, noch gebleken is dat het UWV niet onafhankelijk of onpartijdig of deskundig zou zijn. Daarnaast blijkt uit het advies dat wat er al in het dossier lag bij het advies is betrokken. Voorts heeft de UWV arts -in tegenstelling tot de bedrijfsarts- gemotiveerd hoe hij tot zijn advies is gekomen. Die motivering is niet door de bedrijfsarts dan wel de Bank adequaat weersproken. Dit klemt te meer nu de bedrijfsarts haar advies van 14 juni 2007 na het UWV advies in augustus 2007 tot tweemaal toe nader heeft toegelicht aan werkgever.

De bedrijfsarts heeft de werknemer na een bezoek aan het spreekuur per 8 september 2009 100% arbeidsgeschikt geacht. De werknemer heeft in deze procedure geen andersluidend deskundigenoordeel overgelegd. De door hem overgelegde – algemene - stukken afkomstig van het internet kunnen niet tot de conclusie leiden dat zijn individuele alcoholprobleem zo ernstig is dat dit als een ziekte in de zin van artikel 7:629 BW moet worden gekwalificeerd. Ook in de overgelegde stukken uit zijn dossier van J of de brief van de huisarts valt niet te lezen dat de werknemer in die zin ziek is. De kantonrechter concludeert dan ook dat er geen sprake is van reflexwerking van het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte die aan de gevraagde ontbinding van de arbeidovereenkomst in de weg staat.

De werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er zich sinds 2007 verschillende werkgerelateerde incidenten hebben voorgedaan als gevolg van overmatig alcoholgebruik door de werknemer en dat zijn functioneren hieronder te leiden heeft (gehad). De werkgever heeft een en ander met de werknemer besproken en hem dit schriftelijk, in haar brieven bevestigd. De werknemer heeft tegen die brieven, of de inhoud daarvan, niet geprotesteerd. Weliswaar heeft de werknemer in het kader van deze procedure een aantal incidenten en de mate waarin het alcoholgebruik van invloed is op zijn functioneren weersproken, maar dat laat onverlet dat ook de werknemer erkent dat bij hem in de afgelopen twee jaar een ernstig, voor de buitenwereld zichtbaar, alcoholprobleem is ontstaan dat op een aantal momenten van invloed is geweest op zijn functioneren bij de werkgever. …

De werkgever heeft uit hoofde van het beginsel van goed werkgeverschap een zorgplicht jegens haar werknemer die met een alcoholprobleem te kampen heeft. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever de werknemer voldoende hulp en ondersteuning heeft geboden om van zijn alcoholprobleem af te komen. De werkgever heeft in oktober 2007 duidelijk gemaakt dat de bestaande situatie niet kon voortduren waarna de werknemer zich eind 2007 onder behandeling heeft laten stellen. In oktober 2008 heeft de werkgever de problematiek opnieuw aangekaart en in december 2008 meer druk op de werknemer uitgeoefend toen bleek dat de situatie niet verbeterde en de werknemer zich nog niet opnieuw onder behandeling had laten stellen. Daarbij heeft de werkgever concrete (werk)afspraken met de werknemer gemaakt. Hierna is de werknemer opnieuw in maart 2009 een behandeltraject gaan volgen. De werkgever is over de voortgang hiervan - met medewerking van de werknemer - op de hoogte gehouden. De werkgever heeft de werknemer gedurende een periode van twee jaar voldoende kansen geboden om zijn alcoholprobleem onder controle te brengen en daarmee ook zijn functioneren te verbeteren. Tijdens het beoordelingsgesprek van 15 april 2009 heeft de werkgever de werknemer nog laten weten dat de werknemer op de goede weg leek te zijn. Anders dan aan de zijde van de werknemer is betoogd gaat de zorgplicht van de werkgever in casu niet zo ver dat zij de werknemer naar een behandelkliniek had moeten sturen of hem, gelet ook op hetgeen hierboven onder 7 is overwogen, een andere functie had behoren aan te bieden om te bezien of dat een gunstige invloed op het alcoholprobleem van de werknemer zou hebben gehad.

Medio juli 2009 is de werknemer toch weer onder invloed van alcohol op het werk verschenen en heeft hij in die periode, in verband met zijn terugval, vrije dagen opgenomen. Dit vond plaats relatief kort nadat de werknemer zijn behandeltraject had afgesloten. De kantonrechter acht het dan ook begrijpelijk dat de werkgever twee jaar nadat zij voor het eerst met de werknemer besproken had dat zijn alcoholprobleem een onaanvaardbare invloed op zijn functioneren vormde en hij dit probleem onder controle moest brengen, geen vertrouwen meer heeft op verbetering van het functioneren van de werknemer

In zijn algemeenheid mag van een werkgever worden verlangd dat een werknemer met de staat van dienst als werknemer de kans wordt geboden om met hulp van zijn werkgever van zijn drugs- en alcoholverslaving te genezen, zonder dat direct wordt gegrepen naar het middel van ontslag. Die kans heeft werkgever echter ruimschoots aan werknemer geboden. Werkgever heeft vanaf februari 2008, het moment dat bekend werd dat werknemer kampte met verslavingsproblematiek, veel geduld en medeleven getoond.

Dat werkgever werknemer naar B heeft verwezen – mede gezien het feit dat werknemer reeds eerder bij Bouman onder behandeling is geweest – en die behandeling kennelijk niet afdoende is geweest, valt ECT niet te verwijten. Gezien de eigen verantwoordelijkheid van werknemer had het op zijn weg gelegen te kiezen voor de voor hem meest geschikte behandelmethode. Deze verantwoordelijkheid kan niet op de werkgever worden afgewenteld. Indien B werknemer – achteraf gezien – geen geschikte behandeling kon bieden, ligt dit dan ook niet in de risicosfeer van werkgever.

Werknemer verkeerde bij de melding voor zijn vlucht op 3 juli 2009 onder invloed van alcohol; er werden in zijn adem en bloed te hoge promillages alcohol aangetoond. Hoewel werknemer op 3 juli 2009 de verantwoordelijkheden die zijn verbonden aan zijn positie als gezagvoerder op grove wijze heeft geschonden, moet deze ernstige misstap worden beoordeeld in het licht van het kort daarna bij hem gerezen besef dat hij aan een alcoholverslaving leed en nog lijdt. Werknemer heeft zich direct na de bewustwording van zijn alcoholproblematiek en de daarmee samenhangende gevolgen voor zijn positie bij werkgever bovendien onmiddellijk onder behandeling laten stellen om van de verslaving af te komen, en volgens de behandelaars tot op heden met succes. wn heeft -blijkens regelmatige bloedcontrole- na 3 juli 2009 niet meer gedronken en is van plan abstinent te blijven.

Uit de gedragingen van werknemer na 3 juli 2009 moet worden afgeleid dat hij er binnen zijn vermogen alles aan doet om zijn ziekte te overwinnen. Medisch gezien wordt deze doelstelling ook ondersteund. De bedrijfsarts concludeert in het plan van aanpak voor re-integratie: In de verwachting dat de behandeling aanslaat lijkt de prognose op termijn goed. Het advies van de bedrijfsarts luidt dan ook dat het einddoel is gericht op werkhervatting in de eigen functie.

De omstandigheid dat werknemer eenmalig een zo ernstige misstap heeft gemaakt, is in het licht van zijn getoonde inzet en inspanningen gericht op herstel, en in aanmerking genomen zijn blanco voorgeschiedenis en een 28-jarig dienstverband, naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende zwaarwegend om een definitieve vertrouwensbreuk te staven. Hierbij weegt in aanzienlijke mate mee dat van werkgever als goed werkgever verwacht mag worden dat zij werknemer ondersteuning biedt bij de aanpak van zijn alcoholprobleem. Door dit na te laten en de deur naar voortzetting van het dienstverband onmiddellijk dicht te doen, heeft werkgever zich niet als een zorgvuldig werkgever gedragen. In dit verband geldt dat de vliegveiligheid feitelijk niet in het geding is geweest, en dat er voorheen niet is gebleken van enige hapering in het functioneren van werknemer. Aldus kan naar het oordeel van de kantonrechter op dit moment de door KLM gestelde vertrouwensbreuk niet definitief worden gerechtvaardigd

Niet ter discussie staat dat de ziekte CML vermoeidheidsklachten geeft en dat klachten van moeheid tevens een bekende bijwerking zijn van het gebruik van het medicijn Glivec. Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag welke omvang de in verband met de vermoeidheidsklachten van werknemer noodzakelijke urenbeperking moet hebben.

De verzekeringsarts heeft blijkens zijn rapportage nagenoeg geen aandacht besteed aan het dagverhaal van appellante. Hij heeft zich beperkt tot de opmerking dat bij inventarisatie een zeer licht verhoogde rustbehoefte blijkt. De bezwaarverzekeringsarts heeft in zijn rapportage het dagverhaal, zoals dat tijdens het spreekuuronderhoud aan de orde is gekomen, kort beschreven. Hij heeft vastgelegd dat werknemer het bij thuiskomst van haar parttime werkzaamheden als bestelautochauffeur/logistiek medewerker ‘heeft gehad’, dat zij de rest van de dag besteedt aan huishoudelijke taken en aan het einde van de dag eten kookt. Daarna is ‘de batterij rond 18.30 uur op’.

Het standpunt van de bezwaarverzekeringsarts dat uit de dagelijkse activiteiten van werknemer geen medisch argument kan worden geput om de urenbeperking te handhaven, overtuigt de Raad niet bij het ontbreken van een beschrijving van enige andere activiteit dan de parttime werkzaamheden en het verrichten van een enkele huishoudelijke taak.

Ter zitting van de Raad is gebleken dat de bezwaarverzekeringsarts geen volledig dagverhaal lijkt te hebben verkregen en het activiteitenniveau van werknemer te rooskleurig heeft ingeschat. Werknemer heeft uiteengezet dat zij – ook in de situatie waarin het ziektebeeld stabiel is en met de medicatie sprake is van goede bloedwaarden – onverminderd te kampen heeft met een energieprobleem. In de periode waarin zij gedurende 4 à 5 uur per dag in de ochtend werkzaam was, heeft zij bij thuiskomst doorgaans eerst gerust. Voor zover zij in de middag aan huishoudelijke activiteiten toekwam, waren die zeer beperkt van omvang. Voor andere bezigheden ontbrak haar de energie.

Waar de bezwaarverzekeringsarts in zijn rapportage melding maakt van de uitbreiding van werkzaamheden gedurende 20 à 22 uur per week naar soms wel 40 à 50 uur per week, is duidelijk geworden dat gedoeld wordt op de situatie in 2003. Werknemer heeft toen kortstondig ondanks waarschuwingen van haar artsen meer – en soms aanzienlijk meer – dan ongeveer 20 uur per week gewerkt. Nadat zij in verband met moeheidsklachten en verwerkingsproblemen voor dit werk was uitgevallen, is bij het verzekeringsgeneeskundig onderzoek op 1 september 2004 de urenbeperking van ongeveer 4 uur per dag zonder meer gehandhaafd.

Zoals de Raad meermalen heeft overwogen vereist het laten vervallen van een urenbeperking bij een ongewijzigd medische beeld een deugdelijke onderbouwing. Die onderbouwing vindt de Raad niet in de genoemde rapportages van de (bezwaar)verzekeringsartsen. Dat betekent dat de gehanteerde FML, waarin de urenbeperking van 4 uur per dag en 20 uur per week niet meer is opgenomen, een onjuist beeld geeft van de belastbaarheid van werknemer. De Raad acht het niet nodig zich omtrent de vermoeidheidsklachten van werknemer nader te laten voorlichten door een deskundige en acht het evenmin opportuun om te wachten op nadere informatie van O, die – naar werknemer ter zitting heeft meegedeeld – vooral betrekking zal hebben op een eventuele aanpassing van de medicatie.

Het UWV heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding (meer) bestaat voor het aannemen van een urenbeperking. De Raad heeft vastgesteld dat er daartoe, door de verzekeringsarts noch door de bezwaarverzekeringsarts eigen onderzoek is verricht.

De bezwaarverzekeringsarts K heeft zijn oordeel mede gebaseerd op een zijdens werknemer in de bezwaarfase overgelegde rapportage van de zenuwarts/neuroloog/psychiater C uit 2003. Deze rapporteerde dat werknemer bij algemeen lichamelijk en neurologisch onderzoek alsmede hulponderzoek geen relevante afwijkingen vertoonde. C kwam in het kader van de letselschadezaak dan ook tot de slotsom dat er op basis van de zogenoemde AMA-normen in neurologisch opzicht geen sprake was van ziekte of gebrek die het gevolg was van werknemers post-whiplashsyndroom. Verder heeft K verwezen naar het door de primaire arts E opgetekende dagverhaal, waarin gedurende de dag geen rustmomenten staan beschreven.

Zijdens werknemer is hier tegenin gebracht dat het rapport van C op dit punt onjuist is; zij heeft deze weergave terstond na het uitbrengen van dat rapport bestreden. Verder heeft zij uitgebreide informatie overgelegd uit de behandelende sector, waaruit naar werknemers oordeel blijkt dat er sprake is van een vrijwel eenduidige, consistente en naar behoren gemotiveerde opvatting dat zij als gevolg van ziekte of gebrek niet, althans niet fulltime, in staat is de voorgehouden arbeid te verrichten. Deze stelling wordt ondersteund door het voornoemde rapport van S, die desgevraagd heeft aangegeven dat er voor werknemer een urenbeperking van 20 uur per week en 4 uur per dag moet gelden. Anders dan het UWV brengt de neuroloog de geclaimde vermoeidheidsklachten dus wel in verband met het post-whiplashsyndroom.

De daarop door de bezwaarverzekeringsarts Keus geformuleerde reactie, alsmede de verwijzing door het UWV ter zitting daarnaar, heeft de Raad niet overtuigd, mede omdat hierin wederom wordt teruggegrepen op het door de primaire arts opgetekende dagverhaal.

In hoger beroep heeft appellant opnieuw gewezen op de door de huisarts afgegeven verklaring van 24 april 2008. De huisarts heeft daarin een overzicht gegeven van de bij werknemer bestaande medische problemen en gewezen op de beschikbare brieven van de behandelende specialisten. Naar het oordeel van de huisarts zal geen werkgever een baan hebben voor appellant. Na een dag werken is hij weer uitgeschakeld. Het is overduidelijk dat werknemer niet kan werken, hoewel dit mogelijk op theoretische gronden een positief therapeutisch effect zou kunnen hebben.

Het UWV heeft in reactie hierop bij verweerschrift een rapport van de bezwaarverzekeringsarts ingezonden. Deze concludeert dat de gegevens van de huisarts voor het merendeel al bekend waren en geen nieuwe bevindingen, behoudens de vermelding van suikerziekte, opleveren met betrekking tot de medische toestand van werknemer. Daarvan heeft de bezwaarverzekeringsarts opgemerkt dat bij eerdere bloedonderzoeken van de internist suikerziekte niet genoemd wordt, zodat moet worden aangenomen dat dit een bevinding van recente datum is. Overigens is de bezwaarverzekeringsarts van mening dat suikerziekte in het algemeen niet meer beperkingen oplevert dan in de FML ten behoeve van de onderhavige schatting al zijn opgenomen. Ter zitting is weliswaar twijfel gerezen of niet een beperking met betrekking tot onregelmatige werktijden, in het geval dat suikerziekte aannemelijk wordt geacht, in de FML had behoren te worden opgenomen, maar daartegenover staat, aldus het UWV dat in de geduide functies ook geen sprake is van dergelijke werktijden. De Raad volgt het UWV daarin en ziet ook geen reden om overigens aan de opvatting van de huisarts dat appellant niet kan werken het gewicht toe te kennen dat appellant daaraan gehecht wil zien.

Uit het rapport van B valt af te leiden dat hij bij zijn oordeelsvorming goeddeels gegeven is uitgegaan van hetgeen werknemer hem bij het afnemen van de anamnese aan subjectieve klachten heeft medegedeeld, iets waarop ook de bezwaarverzekeringsarts S in zijn commentaar heeft gewezen. De Raad onderschrijft het bezwaar van S dat B niet objectiveert op basis van welke medische gronden meer beperkingen moeten worden aangenomen dat waarvan de verzekeringsartsen zijn uitgegaan. Dat wordt niet anders door de reactie van B, waarin de Raad niet heeft aangetroffen op welke gronden B meent dat zijn rapportage een naar behoren medisch gemotiveerd en verantwoord oordeel over de belastbaarheid van werknemer op de datum in geding inhoudt.

In dit verband is van belang dat de psychische aandoening waar werknemer aan lijdt, zich voor het eerst op 11 en 12 juli 2009 op een voor zijn omgeving schadelijke wijze heeft gemanifesteerd. Werknemer zelf zegt daarover dat hij zich toen in het geheel niet bewust was van zijn afwijkende gedrag en deze verklaring past volgens de verklaring van de psychiater ook in de later gediagnosticeerde stoornis. Ook in zijn omgeving zijn pas alarmbellen gaan rinkelen op het moment dat hij in de nacht van 19 op 20 juli 2009 het interieur van zijn woning had vernield, waarna de buren de politie hebben gealarmeerd en werknemer direct is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Vervolgens is voor het eerst medisch vastgesteld dat werknemer leed aan een “manisch psychotisch toestandsbeeld”. Uit deze feiten blijkt wel dat werknemer tijdens de stop-over met de crew in Egypte op 11 en 12 juli 2009 nog niet kón weten dat hij aan een ernstige psychische stoornis leed, die zijn handelen in de greep had.

Onder deze omstandigheden kunnen zijn misdragingen ten opzichte van zijn collega’s en werkgever dan ook niet alleen niet aan werknemer worden verweten, maar ook niet aan hem worden toegerekend. Dit brengt mee dat de genoemde gedragingen van werknemer geen geldige grond voor ontslag op staande voet opleveren

Bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid gaat het niet om de (precieze) diagnose, maar om de uit de gediagnosticeerde aandoening volgende beperkingen voor het verrichten van arbeid. De Raad stelt dienaangaande vast dat de psychiater I in zijn rapport van 12 december 2005 – onder het stellen van de diagnose depressieve stoornis, licht van ernst, chronisch van duur, licht geagiteerd (nagebootste stoornis, simulatie niet uitgesloten) – duidelijke beperkingen heeft geformuleerd. Gesteld noch gebleken is dat deze beperkingen op onjuiste dan wel onvolledige wijze zijn vertaald in de zogeheten Functionele Mogelijkheden Lijst. Naar aanleiding van de bij brief van 15 april 2008 ingezonden verklaring van de psychiater P van 11 april 2008 overweegt de Raad nog dat hij zich kan vinden in de conclusie van de bezwaarverzekeringsarts S in diens reactie van 24 april 2008. Uit de in hoger beroep ingebrachte nadere medische informatie kan ook naar het oordeel van de Raad niet worden afgeleid dat de door het UWV aangenomen beperkingen onvoldoende recht doen aan de psychische klachten van werknemer.

Ten aanzien van de hersteld melding voor 95% per 17 december 2007 overweegt de kantonrechter als volgt. Op advies van de bedrijfsarts, zoals hiervoor aangehaald, is met ingang van 1 november 2007 gestart met de re-integratie van werkneemster in haar eigen werk. Dit advies van de bedrijfsarts houdt -kort gezegd- in dat werkneemster binnen zes weken weer in staat geacht moet worden haar eigen werkzaamheden volledig -dat wil zeggen: voor 24 uren per week- uit te oefenen. In afwijking van het plan van aanpak WIA, en zonder dit naar de bedrijfsarts terug te koppelen, heeft werkgever de werkzaamheden van werkneemster gedurende zes weken echter niet opgebouwd naar 24 uren per week, maar naar 22 uren per week. Op grond van het gespreksverslag, neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat aan het einde van die periode van zes weken gebleken is dat werkneemster haar eigen werk voor ten minste 22 uren per week kan uitvoeren. Er zijn geen aanwijzingen dat daarmee de grenzen van wat werkneemster aankon, waren bereikt. Werkgever heeft ook niet gesteld dat aan de beperking van de opbouw van werkneemsters werkzaamheden tot 22 uren per week een medisch objectieve reden ten grondslag heeft gelegen. Veeleer kan uit het besprekingsverslag worden afgeleid dat het de keuze van werkgever is geweest om werkneemstervoor niet meer dan 5,5 uren per dag in te roosteren. Onder de gegeven omstandigheden, waarbij MCL zonder overleg met de bedrijfsarts is afgeweken van het conform diens advies opgestelde plan van aanpak WIA, en bij gebreke van aanwijzingen van het bestaan van medisch objectiveerbare belemmeringen bij werkneemster, acht de kantonrechter het dan ook aannemelijk dat werkneemster per 17 december 2007 in staat zou zijn geweest om haar eigen werk als facilitair medewerkster voor 24 uren per week uit te oefenen.

De kantonrechter stelt voorts vast dat werkneemster zich tegen de door werkgever gehanteerde "proefperiode" van zes maanden heeft verzet, hetgeen blijkt uit de gespreksverslagen. Weliswaar heeft werkgever als reden voor de gehanteerde proefperiode aangevoerd de vrees dat werkneemster haar functie op de lange duur mogelijk niet aan zou kunnen, mede gelet op haar medische geschiedenis met knieklachten, hartfalen en problemen met het middenrif, zoals vermeld in het gespreksverslag. Maar het advies van de bedrijfsarts H, bevat geen aanwijzing dat de vrees van werkgever ten aanzien van de duurzaamheid van het herstel van werkneemster, gegrond zou kunnen zijn. Gesteld noch gebleken is dat op advies van, dan wel in overleg met de bedrijfsarts tot het hanteren van de proefperiode is besloten. Het had dan ook op de weg van werkgever gelegen de noodzaak van de proefperiode aannemelijk te maken, maar hierin is zij niet geslaagd. Het enkel overleggen van de verzuimgeschiedenis van werkneemster is hiertoe onvoldoende. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de door werkgever gehanteerde proefperiode op een wankele basis lijkt te berusten. Bovendien zijn ten tijde van de hersteld melding per 1 juni 2008 reeds zeven maanden verstreken na aanvang van de re-integratie van werkneemster.

Anders dan werknemer veronderstelt, is een diagnose niet van beslissende betekenis bij de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid. De bezwaarverzekeringsarts heeft in zijn in beroep ingebrachte rapportage van 30 november 2007 helder uiteengezet dat uit de diagnose MS niet direct verdergaande beperkingen volgen. Bij het invullen van de FML is de verzekeringsarts, bij de bestaande grote onduidelijkheid omtrent de diagnose, immers uitgegaan van reële en forse beperkingen in de belastbaarheid van appellante. De Raad kan werknemer overigens niet volgen in haar stelling dat is komen vast te staan dat sprake is van MS. De brieven van de neuroloog, waaronder de brief van 13 mei 2008, bieden daaromtrent (nog steeds) geen duidelijkheid.

De Raad ziet in hetgeen werknemer in hoger beroep heeft aangevoerd geen reden voor een ander oordeel. Het in hoger beroep overgelegde huisartsjournaal van 19 februari 2007 bevat geen nieuwe gegevens. De bezwaarverzekeringsarts heeft reeds in een rapport van 29 mei 2007 opgemerkt dat sprake was van overgewicht en dat rekening is gehouden met een verminderde lichamelijke belastbaarheid van appellante.

Uit de tekst van en toelichting op de Standaard - die is opgesteld voor en door bedrijfsartsen en verzekeringsartsen - volgt naar het oordeel van de Raad dat deze Standaard niet van toepassing is op het uitwisselen van informatie tussen de bedrijfsarts en de verzekeringsarts omdat een bedrijfsarts niet gelijk kan worden gesteld met een behandelaar. De Raad wijst erop dat ook in dit geval de bedrijfsarts betrokkene heeft begeleid in verband met het verzuim bij haar werkgever en de mogelijkheden tot functioneren in die werksituatie en in dit kader, als onderdeel van het re-integratieverslag, een FML heeft opgesteld. Dit is niet hetzelfde als het zijn van behandelaar. Daarnaast is de Raad van oordeel dat gezien de inhoud en strekking van de informatie van de bedrijfsarts op grond van de Verzekeringsgeneeskundige Standaard ‘Onderzoeksmethoden’ er ook geen aanleiding bestond voor de verzekeringsarts om contact op te nemen met de bedrijfsarts.

De vraag of de gedragingen van werknemer een dringende reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleveren, indien die gedragingen hem niet zouden kunnen worden verweten, is echter niet aan de orde, nu naar het oordeel van de kantonrechter werknemer wel degelijk een verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen die hebben geleid tot het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Daarbij is met name van belang dat werknemer het overmatige gebruik van alcohol niet heeft geschuwd, terwijl hij, gelet op de eerdere waarschuwingen van De Meerlanden en de afspraken die hij met de werkgever had gemaakt, wist of kon weten dat hij daarmee het risico liep zijn werk te verliezen. Mede gelet op de (niet door werknemer betwiste) herhaaldelijke adviezen van zowel D als de werkgever om zich in verband met zijn alcoholverslaving onder behandeling te stellen, is niet gebleken, dat voor werknemer geen andere mogelijkheid openstond dan te volharden in zijn alcoholmisbruik. Werknemer heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn verstandelijke beperkingen hem hebben verhinderd deze adviezen op te volgen.

Nu zelfs de eerste en tweede officiële waarschuwing werknemer niet van een derde misstap hebben kunnen weerhouden, kan het voorgaande tot geen andere conclusie leiden dan dat de primaire grondslag het verzoek kan dragen, zodat de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden zal worden ontbonden.

Uit de hiervoor aangehaalde verklaring blijkt voldoende dat werknemer in de betrokken periode maagklachten ondervond. Daaruit kan evenwel niet - anders dan [appellant] ingang tracht te doen vinden - worden afgeleid dat deze (maag)klachten zodanig waren dat zij in de betrokken periode ononderbroken een belemmering voor werknemer vormden om zijn werk te verrichten. Het hebben van maagklachten betekent nog niet dat sprake is van arbeidsongeschiktheid. De enkele omstandigheid dat werknemer op 15 mei 2006 ten aanzien van een maagzweer een operatie heeft ondergaan, leidt naar het oordeel van het hof evenmin tot de conclusie dat hij in de betrokken, aan de operatie voorafgaande, periode volledig arbeidsongeschikt was. Werknemer miskent dat zijn behandelend arts, anders dan de bedrijfsarts en de verzekeringsarts, geen deskundige is op het gebied van werkbelasting en belastbaarheid van de werknemer.

Voor zover werknemer beoogt te betogen dat in de verklaring van de genoemde internist besloten zou liggen dat de internist verwacht dat de maagklachten van werknemer als gevolg van het werk of een niet-passende werkplek zouden verergeren, moet dit betoog naar het oordeel van het hof worden verworpen, omdat - gelijk het hof hiervoor heeft overwogen de internist als behandelend arts, anders dan de bedrijfsarts en de verzekeringsarts, geen deskundige is op het gebied van werkbelasting en belastbaarheid van de werknemer en daarom aan de verwachting van de internist omtrent de maagklachten van werknemer onder het gezichtspunt van het werk of de inrichting van de werkplek van werknemer niet de betekenis kan worden gehecht die werknemer daaraan mogelijk toegekend wenst te zien.

Voor wat de subsidiaire rechtsgrond betreft stelt het hof het volgende voorop. Is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, dan kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Men pleegt dan te spreken van 'situatieve arbeidsongeschiktheid'. In zo'n geval doet zich de vraag voor in hoeverre gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. De werknemer, zoals [appellant], die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde 'situatieve arbeidsongeschiktheid' zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten, LJN BC7669.

Werknemer heeft aangevoerd dat in de periode voorafgaand aan de maagklachten, waarmee hij kennelijk het oog heeft op de periode gelegen voor de genoemde, in het jaar 2006 gelegen periode, veel moeilijkheden c.q. conflicten hebben bestaan tussen hem en werkgever. Het hof acht die door werkgever weersproken stelling echter onvoldoende onderbouwd, zodat zij reeds om die reden niet de conclusie toelaat dat van een 'verstoorde' arbeidsverhouding en in samenhang daarmee van 'situatieve arbeidsongeschiktheid' sprake is.

Anders dan werknemer kennelijk ingang tracht te doen vinden, kan de rechter in zijn beoordeling van de conclusie van de verzekeringsarts omtrent de arbeids(on)geschiktheid van een werknemer, ook de eventueel nader door hem aan de verzekeringarts gevraagde toelichting betrekken. In het onderhavige geval heeft de kantonrechter om een zodanige toelichting gevraagd en deze verkregen en deze - voor zover van belang - weergegeven.

Sinds 2002 heeft werknemer ernstige psychische klachten (schizofrenie). Als gevolg daarvan is hij in 2002 voor een periode van vijf maanden uitgevallen. In de jaren 2003 tot en met 2005 is hij als gevolg van die klachten steeds voor minimaal een maand uitgevallen en in 2006 en 2007 bedroeg het verzuim van werknemer ruim drie maanden per jaar

Niet in geschil is dat werknemer - reeds lange tijd - arbeidsongeschikt is.
Duidelijk is verder dat het onderhavige verzoek tot ontbinding geen verband houdt met die (al lang bestaande) arbeidsongeschiktheid als zodanig, maar is ingegeven door de door werknemer erkende omstandigheid dat hij al circa vijf maanden cocaïne had gebruikt en daaraan verslaafd was geraakt, en dit bleef verzwijgen tegenover medewerkers van werkgever, hoewel hem daarnaar, juist tegen de achtergrond van zijn langdurig verzuim en het met hem opgestarte re-integratietraject, meermalen is gevraagd.

Dat dit gedrag van werknemer in dusdanig nauw verband tot zijn arbeidsongeschiktheid (wegens psychische klachten) staat dat ook onder deze omstandigheden het opzegverbod tijdens ziekte opgaat en aan ontbinding van de arbeidovereenkomst in de weg staat, is door werknemer wel gesteld, maar bepaald onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het is bepaald niet zo dat het een feit van algemene bekendheid is, dat psychische problemen leiden tot verslaving, laat staan tot verslaving aan verboden harddrugs, die slechts op illegale wijze te verkrijgen zijn.

Het zou op de weg van werknemer hebben gelegen de door hem ter verdediging aangevoerde ‘wetmatigheid’ tussen zijn psychische problemen en het verslaafd raken aan (juist deze) drugs, aanstonds te staven, bijvoorbeeld door een deugdelijk deskundigenoordeel over te leggen. Dat heeft hij niet gedaan. De wel door hem in het geding gebrachte brief van 11 december 2008 van de maatschappelijk werker van het Delta Psychiatrisch Centrum (waarin ook de motivering van de voor hem afgegeven gerechtelijke IBS [inbewaringstelling] wordt geciteerd) toont een dergelijke ‘wetmatigheid’ in zijn geval in ieder geval niet aan…………….

Bedoeld drugsgebruik, in combinatie met het feit dat werknemer in een re-integratietraject zat en dat hem bij herhaling daarover vragen zijn gesteld, die hij gedurende geruime tijd onbeantwoord heeft gelaten of niet naar waarheid heeft beantwoord, rechtvaardigt wel de conclusie dat hierdoor het vertrouwen dat werkgever in haar werknemers behoort te kunnen stellen, door werknemer in zodanig ernstige mate is geschonden dat het dienstverband redelijkerwijs behoort te eindigen.

Werknemer stelt dat hij vanaf 20 juni 2002 volledig arbeidsgeschikt is, op basis van het hierboven onder de feiten aangehaalde advies van de bedrijfsarts van 19 juni 2002 en de beslissing van de Inspectie Verkeer & Waterstaat van 20 juni 2002 waarin werknemer geschikt wordt geacht voor alle vliegende functies, en waarbij hem een medische verklaring klasse I wordt verstrekt. Op deze grond maakt hij aanspraak op loondoorbetaling.

Werkgever voert het verweer dat uit de brieven van de bedrijfsarts en de Inspectie Verkeer en Waterstaat slechts blijkt dat werknemer voldeed aan de vereisten van de paragrafen 3.205 en 3.240 JAR.FCL, te weten de psychiatrische en psychologische vereisten om te mogen vliegen. Dat er niet langer medische beperkingen zijn voor ‘vliegen’ betekent niet dat werknemer medisch in staat is de bedongen arbeid (volledig) te verrichten. Hij moet daarom -ook na 20 juni 2002- dan ook als arbeidsongeschikt worden aangemerkt.

Dit verweer faalt. Uit de medische beoordeling door de bedrijfsarts van de gezondheidssituatie van werknemer op 19 juni 2002, welk oordeel door de Inspectie de volgende dag integraal is overgenomen, kan niet anders worden afgeleid dan dat werknemer vanaf 20 juni 2002 als arbeidsgeschikt in de zin van het Burgerlijk Wetboek moet worden aangemerkt. Ziekte in de zin van artikel 7:629 BW is een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Met de beoordeling door de bedrijfsarts is aldus komen vast te staan dat werknemer vanaf 20 juni 2002 niet langer ‘ziek’ was en dus medisch gezien zijn werk als Captain Boeing 737 weer kon uitvoeren.
Dit oordeel brengt mee dat het betoog van werkgever dat de beoordeling door de bedrijfsarts nog niet zou betekenen dat werknemer medisch geschikt is zijn functie van vlieger uit te oefenen, niet gevolgd kan worden. ……………

Het staat vast dat werkgever als vliegmaatschappij naast de arbeidsrechtelijke verplichtingen volgens het Burgerlijk Wetboek gebonden is aan de in de Luchtvaartwet neergelegde veiligheidseisen. Tussen partijen is niet in geding dat werkgever gerechtigd -en vanwege de genoemde veiligheidseisen ook gehouden- is om werknemer eerst de opleiding Boeing 737 Typerating met goed gevolg te laten afsluiten voordat hij feitelijk tot het uitvoeren van zijn werk als vlieger wordt toegelaten.

De aard van de onderneming van werkgever brengt dan ook mee dat werkgever in beginsel het risico draagt van de situatie waarin werknemer wel geschikt is verklaard voor zijn eigen werk, maar in afwachting van een opleidingsplaats, en vervolgens voor de duur van de opleiding zelf, niet feitelijk kon worden tewerkgesteld in de bedongen arbeid. Uit het voorgaande volgt dat werkgever het loon over de in geding zijnde periode aan werknemer verschuldigd is, tenzij komt vast te staan dat hij niet direct feitelijk met zijn eigen werkzaamheden is begonnen door omstandigheden die voor rekening en risico van werknemer komen.

In dit verband voert werkgever aan dat het verval van de vliegbevoegdheid van werknemer het gevolg is van zijn langdurige ziekte, en dat deze omstandigheid voor zijn rekening komt. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Gelet op hetgeen is overwogen valt niet in te zien op welke (redelijke) grond het feit dat werknemer zijn vliegbevoegdheid is kwijtgeraakt doordat hij vanwege arbeidsongeschiktheid ruim drie jaren niet heeft gevlogen, tot de verschuiving van het risico naar werknemer zou moeten leiden. Werkgever heeft dit verweer ook overigens onvoldoende onderbouwd om hierop verder gemotiveerd te beslissen

Ingevolge artikel 29a, vierde lid, van de ZW heeft de vrouwelijke verzekerde, nadat het recht op uitkering ingevolge de Wet arbeid en zorg is geëindigd, recht op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon, indien zij aansluitend ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid en die ongeschiktheid haar oorzaak vindt in de bevalling of de daaraan voorafgaande zwangerschap.

De Raad ziet op grond van de omtrent belanghebbende beschikbare medische informatie geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van de betrokken bezwaarverzekeringsarts dat de psychische klachten van belanghebbende vooral hun oorzaak vinden in het ‘life-event’ van de zwangerschap en/of bevalling en dat deze klachten derhalve niet voortvloeien uit de zwangerschap of bevalling zelf. Daarbij tekent de Raad aan dat de bezwaarverzekeringsarts C – evenals de verzekeringsarts – haar oordeel mede heeft gebaseerd op de informatie van de huisarts van belanghebbende van 10 april 2006, waaruit blijkt dat belanghebbende in januari 2005 hulp heeft gezocht voor haar depressieve klachten en relatieproblemen die op dat moment al ruim drie maanden speelden. Nu belanghebbende op 25 augustus 2005 is bevallen was zij in januari 2005 derhalve nog maar heel kort zwanger, aldus C. De enkele mededeling van sociaal psychiatrisch verpleegkundige G. Bakhuizen van 4 september 2006 dat belanghebbende onder behandeling is in verband met depressieve klachten en dat de vastgestelde diagnose een post partum depressie is, doet hieraan volgens de bezwaarverzekeringsarts niet af.

Bij de toekenning van ziekengeld naar aanleiding van de nieuwe zwangerschap is, gelet op de rapportage van bezwaarverzekeringsarts C van 4 december 2007, gebleken dat sprake is van beperkingen in dynamische handelingen en statische houdingen als gevolg van klachten van misselijkheid, rug en bekken. Er is geen sprake van depressieve klachten. Naar het oordeel van de Raad treft het standpunt van werknemer dat de toekenning van ziekengeld ten gevolge van de nieuwe zwangerschap is gebeurd op grond van dezelfde psychische klachten, derhalve geen doel

Met de rechtbank moet de Raad concluderen dat het geheel van beschikbare medische gegevens en rapporten onvoldoende aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat met betrekking tot de chronische pijn- en vermoeidheidsklachten van appellante voldaan is aan de in artikel 18 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) neergelegde eis van objectivering.

Gelet op met name de adequate vraagstelling aan internist X en diens uitvoerige rapportage, waaruit blijkt dat bij appellante geen stoornissen op lichamelijk niveau of in het geestelijk functioneren zijn vastgesteld, heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat geen sprake is van op ziekte of gebrek in de zin van de WAO terug te voeren beperkingen.

Hierbij overweegt de Raad nog dat er onvoldoende aanleiding is om aan te nemen dat ten tijde hier van belang sprake was van een uitzonderingsgeval als bedoeld in de vaste jurisprudentie van de Raad, nu gelet op de uitgebrachte medische rapporten geen sprake is van een situatie dat volgens vrijwel eenduidige, consistente en naar behoren gemotiveerde alsook verantwoorde opvatting van onafhankelijke medisch deskundigen appellante niet of slechts ten dele in staat kan worden geacht tot het verrichten van haar arbeid. Daaraan doet niet af dat ook deskundige Van Maanen de diagnose CVS onderschrijft.

Aan het verleende ontslag is het navolgende voorafgegaan:
werknemer heeft zich op 12 september 2008 op aanraden van een collega bij de bedrijfsarts gemeld met de mededeling dat hij een drugsprobleem had en daarvan af wilde komen. De bedrijfsarts heeft dit gemeld aan werkgever. Werkgever heeft daarop werknemer ontboden en hem in een gesprek dat op 18 september 2008 heeft plaatsgevonden te kennen gegeven dat werkgever hem één kans wilde geven door onder strikte voorwaarden te willen meewerken aan een afkickprogramma. De gemaakte afspraken zijn hem bij brief van 19 september 2008 medegedeeld en luiden:
1. de bedrijfsarts is de aanspreekpartner van werknemer;
2. werknemer dient direct maatregelen te nemen om op zeer korte termijn (liefst binnen een week) opgenomen te worden in een kliniek;
3. gedurende de periode dat [gedaagde] opgenomen moet worden in de kliniek, wordt hij door werkgever ziek gemeld met doorbetaling van loon;
4. momenteel (….);
5. indien wij constateren dat u uw herstel en afkickproces onvoldoende bevordert, stoppen wij per direct loondoorbetaling. Op het moment, dat u – gerekend vanaf heden – betrapt wordt op druggebruik in welke vorm dan ook, volgt ontslag op staande voet.

In de op 2 oktober 2008 aan werknemer gezonden brief is de ontslaggrond als volgt omschreven:
'Op 12 september waren wij reeds gerechtigd u staandevoets te ontslaan. U heeft van ons, zoals in het gesprek van 18 september 2008 aan u is gemeld, één kans gekregen. Zie ook onze brief aan u van 19 september 2008. U heeft zich echter niet onverwijld in de kliniek laten opnemen, maar eerst per 1 oktober 2008. Als u niet direct terecht kon, zou u blijven werken (duidelijk afgesproken: u krijgt géén verlof). Dat heeft u niet gedaan. Tegenover de bedrijfsarts heeft u, in strijd met de waarheid, aangegeven, dat u per 25 september 2008 opgenomen zou worden. In strijd met de afspraken heeft u bovendien geen contact onderhouden met de bedrijfsarts. Vanaf 25 september 2008 tot heden is vrijwel dagelijks een poging gedaan om met u in contact te komen, doch tevergeefs. Ook uw vrouw bleek onbereikbaar. De bedrijfsarts vermoedt dat u een week met vakantie bent gegaan. In de tussentijd zijn wij voorts tot de constatering gekomen dat u uw werk al maanden sterk heeft verwaarloosd. Het drugsgebruik heeft zijn schadelijke effect op de bedrijfsvoering niet gemist. De maat is vol. De aan u gegunde kans is kennelijk niet aan u besteed. Het ontslag is ingegeven door drugsgebruik, de invloed daarvan op uw werk, het niet verschijnen op het werk, het niet nakomen van de in overleg met ons en met de arbodienst gemaakte afspraken, het onjuist informeren van de arbodienst, en het zich langdurig niet bereikbaar houden. Van ons kan in redelijkheid niet meer worden gevergd u nog langer in dienst te houden, mede gezien de leidinggevende en verantwoordelijke functie die u bij ons bekleedt. Wij wilden u in de gelegenheid stellen om u een verklaring te geven voor u handelen. U was en bent echter volstrekt onbereikbaar. Wij behouden ons in alle opzichten alle rechten voor. In het bijzonder behouden wij ons het recht voor u aansprakelijk te stellen voor vergoeding van de door ons geleden en eventueel nog te lijden schade. (….)'.

………Werkgever heeft de loonbetalingen aan werknemer met ingang van 2 oktober 2008 gestopt. Werknemer heeft ter zitting medegedeeld dat hij in Duitsland een voorwaardelijke uitkering geniet. Zodra hij inkomen verwerft die zien op de periode vanaf 2 oktober 2008, moet hij de uitkering terugbetalen.
werknemer heeft verder aangegeven dat hij 3 weken lang opgenomen is geweest in de afkickkliniek. Hoewel hij thans drugsvrij is, moet hij zich nog één à twee keer per week in de kliniek melden voor ambulante behandeling en controle.
Na via haar bedrijfsarts te hebben vernomen dat werknemer met een drugsprobleem kampte en te kennen had gegeven daarvan af te willen komen, heeft werkgever, zoals het een goed werkgever betaamt, werknemer hulp aangeboden om het probleem op te lossen. Dat werkgever de hulpverlening onder strikte voorwaarden heeft verleend, doet daar niet aan af, gezien het feit dat zij bereid was de kosten daarvan (deels) voor haar rekening te nemen en voorts rekening houdend met de aard van het probleem.
Met betrekking tot de binnen het kader van de aangeboden hulp gemaakte afspraken, stelt werkgever dat werknemer die niet is nagekomen op de wijze zoals met hem is afgesproken. Er zou zo snel als mogelijk, liefs binnen één week met de behandeling worden gestart. Als dat om wat voor reden niet mogelijk was, zou werknemer blijven werken om (verder) druggebruik te voorkomen. Werknemer diende bovendien uit eigen beweging de bedrijfsarts van alles direct op de hoogte te houden en hij diende voorts alle correspondentie en communicatie via de bedrijfsarts te laten verlopen.

De stelling dat werknemer in de periode van 19 september 2008 tot en met 1 oktober 2008 onbereikbaar is geweest en zich onbereikbaar zou hebben gehouden, is, gezien het door werknemer gevoerde verweer en de eigen stelling van werkgever dat werknemer de bedrijfsarts (volgens werkgever weliswaar foutief) heeft laten weten dat hij op 25 september 2008 in de kliniek opgenomen zou worden, niet aannemelijk. Naar het oordeel van de kantonrechter resteert als enige dringende reden voor het gegeven ontslag het gegeven dat werknemer er niet in is geslaagd om binnen één week na 18 september 2008 de opname in de afkickkliniek te bewerkstelligen. Gelet op de verklaring die werknemer ter terechtzitting heeft gegeven, die de kantonrechter overigens geloofwaardig voorkomt, voor het feit dat hij eerst per 1 oktober 2008 kon worden opgenomen, moet worden geoordeeld dat de reactie van werkgever om hem hiervoor op staande voet te ontslaan niet redelijk is. Temeer niet nu werknemer voorts onweersproken heeft gesteld dat hij, na drie weken behandeld te zijn, thans drugsvrij is en de behandeling uiteindelijk dus voor zowel werknemer als voor werkgever het beoogde effect heeft gesorteerd.

Niet in geschil is dat werknemer sinds 18 februari 2008 wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Partijen twisten over de vraag of de ziekte door haar opzet is veroorzaakt. Zou die vraag bevestigend moeten worden beantwoord, dan heeft werknemer ingevolge het in artikel 7:629 lid 3, aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalde niet het recht op loondoorbetaling dat het eerste lid van dat artikel aan de zieke werknemer verleent.

Vooropgesteld wordt dat de vraag of de ziekte, gedurende welke aanspraak op doorbetaling van het loon wordt gemaakt, door de opzet van de werknemer is veroorzaakt, niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord, maar dat dit antwoord afhangt van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. De zinsnede in artikel 7:629 lid 3 sub a BW ‘door (-) opzet (-) veroorzaakt’ brengt mee dat de werknemer zijn aanspraak op loondoorbetaling eerst dan verliest, indien hij het oogmerk heeft gehad om met zijn gedragingen of nalaten arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen.

werkgever heeft zich voor haar standpunt beroepen op de aard, ernst en duur van de verslaving van werknemer. Zij is sinds omstreeks haar 20e jaar aan cocaïne verslaafd. Na een periode van ontgifting in en omstreeks maart 2008, is zij sinds begin april 2008 opgenomen in een behandelinstelling, waar zij naar verwachting tot eind januari 2009 zal worden behandeld. Reeds de voorziene duur van deze klinische behandeling, in aansluiting op de detoxificatie, maakt dat het voorshands voldoende aannemelijk is dat, zoals werknemer stelt, naast haar drugsafhankelijkheid sprake is van psychische problematiek. Deze is kennelijk van zodanige ernst dat haar behandelaars een langdurige intramurale behandeling aangewezen hebben geacht. Dat het opzet van werknemer op het veroorzaken van ziekte gericht is geweest, ligt reeds vanwege deze psychische problematiek niet in de rede. Op dit punt deelt de kantonrechter derhalve niet het oordeel van haar ambtgenoot te Gouda, die bij vonnis van 23 augustus 2007 (JAR 2007,237), op welke uitspraak werkgever zich heeft beroepen, heeft overwogen dat psychische problemen, hoe ernstig ook, er niet aan kunnen afdoen dat bij vol bewustzijn wordt gekozen voor een zodanig middelengebruik dat daaruit een verslaving ontstaat. Als er andere beweegredenen zijn om drugs te (gaan en blijven) gebruiken, brengt dat in de regel mee dat het oogmerk niet - althans niet uitsluitend - gericht was op het veroorzaken van arbeidsongeschiktheid.

Daarenboven is het bestaan van bedoelde opzet bij werknemer niet aannemelijk, nu het begin van haar verslaving dateert van ver voordat zij bij werkgever in dienst trad. Daarom kan voorshands niet worden aangenomen dat haar opzet gericht was op het veroorzaken van haar huidige arbeidsongeschiktheid.

Voor zover de ter zitting door de heer x gemaakte opmerking over de eerdere verzwijging door werknemer van haar cocaïneverslaving aldus moet worden verstaan dat werkgever er een beroep op wil doen dat zij, in de sollicitatieprocedure die tot haar indiensttreding heeft geleid, valse informatie over haar gezondheidstoestand heeft verstrekt, kan dit niet tot de gevolgtrekking leiden dat de aanspraak op loondoorbetaling is vervallen. Artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder a BW beperkt de daar bedoelde uitsluitingsgrond immers tot valse informatie die in het kader van een aanstellingskeuring is verstrekt. Dat werknemer een dergelijke keuring heeft ondergaan, is niet gesteld.

…. Hij (bedrijfsarts) heeft verklaard dat hij werknemer op 25 november 2004 heeft onderzocht. Hij heeft vastgesteld dat werknemer een ziekte van neurologische aard had die beperkingen voor zijn werk meebracht. Die beperkingen hielden in dat werknemer niet op hoogte (op steigers e.d.) mocht werken. Hij heeft met werknemer afgesproken dat hij werknemer niet ziek zou melden, maar dat werknemer zich wel zou houden aan voormelde beperkingen, die ook aan werkgever zijn doorgegeven. Hij, H, ging ervan uit dat de beperkingen van tijdelijke aard waren. Later, in het jaar 2006, heeft hij aan mevrouw Van G, als verzekeringsarts werkzaam bij het UWV, voorgesteld als eerste dag van arbeidsongeschiktheid 1 november 2004 te nemen, omdat de ziekte al in november 2004 een aanvang had genomen. Mevrouw Van G was het, aldus H, daarmee eens.

de verklaring van de (op 28 augustus 2007 gehoorde) getuige H.J.M. Meijer, als administrateur werkzaam bij werkgever. Hij heeft verklaard dat de Arbo-arts Van de Hurk hem in november 2004 telefonisch doorgaf dat hij werknemer, die bij hem op het spreekuur was geweest, niet ziek kon melden omdat hij hem niet ziek vond. Wel adviseerde de betreffende Arbo-arts om bij werknemer, vanwege zijn evenwichtsstoornissen, op te letten met het werken op gevaarlijke plaatsen (bijvoorbeeld op grote hoogte). Volgens de Arbo-arts was het een tijdelijke situatie.

de verklaring van voormelde verzekeringsarts Van G (zij is op 22 mei 2007 als getuige gehoord). Zij heeft verklaard dat zij op het met H afgestemde idee dat met terugwerkende kracht de eerste ziektedag van werknemer op 1 november 2004 gelegd moest worden, later is teruggekomen, zulks op grond van het “werkvloerverhaal” van de arbeidsdeskundige. Bij nader inzien is volgens deze getuige 1 november 2005 de eerste ziektedag van werknemer, zoals ook blijkt uit haar brief d.d. 3 april 2007.

de verklaringen van de beide statutair directeuren van werkgever, genaamd Y en Z die op 28 augustus 2007 als getuigen zijn gehoord. Zij hebben verklaard dat tegen de uitvoerders is gezegd dat zij rekening moesten houden met de beperkingen van werknemer. Die beperkingen hielden in dat hij geen schoonmetselwerk meer mocht doen en dat het werken op steigers buiten zoveel mogelijk beperkt moest worden. werknemer zou, aldus deze getuigen, zoveel mogelijk vuilmetselwerk op de begane grond (binnen) of ter hoogte van de fundering gaan doen.

de verklaringen van de na te noemen (op 8 oktober 2007 gehoorde) getuigen over de door werknemer in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 ten behoeve van werkgever verrichte werkzaamheden. Volgens de verklaring van een werknemer van werkgever, te weten A metselaar, deed werknemer werk op hoogte alsook schoonmetselwerk. Een derde, genaamd B (zwager van werknemer), heeft werknemer buiten op een hoogte van ca. 2 meter zien werken. Een andere derde, C varkenshouder, heeft gezien dat werknemer heeft gemetseld aan het huis van zijn dochter, dat werknemer daarbij op steigers stond en dat hij schoonmetselwerk deed. Die verklaring wordt ondersteund door bedoelde dochter. Zij heeft verklaard dat werknemer buitenmuren heeft gemetseld, op steigers heeft gestaan en heeft gewerkt aan een schoorsteen aan de buitenzijde van haar huis. ……

Anders dan werkgever heeft gesteld, acht het hof het niet van belang of werknemer na 1 november 2004 méér vuilmetselwerk dan schoonmetselwerk is gaan verrichten, vergeleken met de periode vóór 1 november 2004. Ook indien werknemer na 1 november 2004 door toedoen van werkgever (overigens door werknemer bestreden) minder schoonmetselwerk is gaan verrichten en minder op steigers heeft gestaan dan voorheen, is dat op zich onvoldoende om voorshands te kunnen oordelen dat hij per die datum ziek is – en door die ziekte niet in staat is zijn arbeid te verrichten - in de zin van artikel 7:629 BW.

Vaststaat dat werknemer zich niet op 1 november 2004, en ook niet op of omstreeks 25 november 2004, heeft ziek gemeld en dat de Arbo-arts hem destijds niet als ziek heeft aangemerkt. Aan het feit dat de Arbo-arts, in overleg met verzekeringsarts Van G, de eerste ziektedag met terugwerkende kracht heeft bepaald op 1 november 2004, komt geen betekenis toe, reeds omdat de verzekeringsarts, blijkens haar genoemde verklaring daarop is teruggekomen. Voorts blijkt uit het genoemde deskundigenoordeel van arbeidsdeskundige L dat per 1 november 2004 niet objectiveerbaar sprake is van ziekte of gebrek waardoor werknemer niet meer in staat zou zijn om adequaat te functioneren in het maatgevend beroep van metselaar, en dat werknemer per 1 november 2004 derhalve geschikt is te achten voor de eigen werkzaamheden. Ook is van belang dat volgens het genoemde rapport van de verzekeringsarts Van D als eerste arbeidsongeschiktheidsdag geldt: 7 november 2005.
Ten slotte staat vast dat werknemer tot 1 november 2005 (full time) heeft gewerkt en dat zijn eerste ziekmelding dateert van 7 november 2005.

Gezien dit een en ander is het hof voorshands van oordeel dat werknemer in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 de bedongen werkzaamheden ten behoeve van werkgever heeft verricht en dat hij eerst per 7 november 2005 wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW. Die arbeidsongeschiktheid duurt, zoals tijdens de pleidooizitting is gebleken, nog steeds voort.

Ten overvloede overweegt het hof dat, gegeven de hiervoor geschetste omstandigheden, aan de ziekmelding van werknemer met terugwerkende kracht tot 1 november 2004, zoals door werkgever gedaan, geen betekenis toekomt en deze afbreuk doet aan zoal niet in strijd is met het wettelijk systeem met betrekking tot ziekte en re-integratie, zoals werknemer terecht heeft betoogd. Daardoor wordt onder andere de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar, waarin (bij dreigend langdurig ziekteverzuim) aangegeven wordt welke stappen tenminste moeten worden gezet en welke inspanningen tenminste moeten worden verricht door werknemer, werkgever en diens arbodienst, doorkruist

De Raad wijst er allereerst op dat een verslaving aan verdovende middelen op zich niet als een ziekte of gebrek in de zin van artikel 18 van de WAO wordt aangemerkt. Indien echter uit die verslaving gebreken voortvloeien dan wel indien die verslaving noodzaakt tot een klinische opname of behandeling, brengt dit mee dat er wel sprake is van een ziekte of gebrek in de zin van artikel 18. In zoverre heeft het UWV de dagbehandeling van de werknemer in casu terecht als ziekte of gebrek aangemerkt.

De Raad is echter met werkgever van oordeel dat het UWV onvoldoende zorgvuldig onderzoek heeft verricht naar de beperkingen die voortvloeiden uit de behandeling. De door het UWV gegeven onderbouwing voor het aannemen van geen duurzaam benutbare mogelijkheden op de datum in geding volgt naar het oordeel van de Raad niet zonder meer uit de stukken. Zoals ook door werkgever gesteld, is het enkele overleggen van een medicatieoverzicht daarvoor in casu niet voldoende. Daar komt bij dat werkgever ook, zij het summier, gemotiveerd heeft aangegeven waarom aan de verklaring van de werknemer over het volgen van de behandeling werd getwijfeld. Het UWV had de bij werkgever gerezen twijfel eenvoudig kunnen wegnemen door bij de behandelende sector, en dan met name bij de behandelende instelling voor verslavingszorg, informatie op te vragen en bijvoorbeeld aan de hand van het behandelplan en voortgangsrapportages inzage kunnen verkrijgen in de ernst en omvang van de ondervonden beperkingen. De informatie had het UWV vervolgens kunnen aanwenden voor een nadere onderbouwing van het ingenomen standpunt. De Raad onderkent daarbij dat de onderbouwing die werkgever heeft gegeven bij de twijfels bij de therapietrouw en het gedrag van de werknemer zeer summier is, maar juist in het licht van het voorgaande, had het op de weg van het UWV gelegen om die twijfels meer gemotiveerd dan thans te weerleggen. Daarbij dient bedacht te worden dat het UWV, veel meer dan werkgever, ook indien deze, zoals in een geval als het onderhavige, wordt bijgestaan door een arts-gemachtigde, in de gelegenheid is om de benodigde informatie te vergaren, ook al omdat de werknemer op geen enkel moment in de procedure te kennen heeft gegeven dat werkgever inzage kon hebben in de op hem betrekking hebbende medische stukken. De Raad wijst er daarbij nog op dat ook de rechtbank een nagenoeg gelijkluidende redenering in de aangevallen uitspraak heeft neergelegd, maar daaraan vervolgens de daaruit niet volgende conclusie heeft getrokken dat het bestreden besluit in stand kon blijven.

De Raad komt dan ook tot het oordeel dat het bestreden besluit en de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komen. Het UWV zal derhalve alsnog, en met inachtneming van het voorgaande, een voldoende zorgvuldig en inzichtelijk medisch onderzoek naar de beperkingen van de werknemer dienen te verrichten.

Werknemer valt in sept 2002 uit voor werk vrachtautochauffeur wegens pijnklachten in de rechterzij. Op 14 oktober 2002 hervat hij zijn werkzaamheden maar valt met dezelfde klachten weer uit. Bedrijfsarts oordeelt dat werknemer miv 18 oktober weer tot werken in staat is. Werknemer blijft verzuimen en vraagt UWV om deskundigenoordeel. UWV oordeelt dat werknemer per sept 2002 arbeidsongeschikt is. Werkgever meent dat UWV met bedrijfsarts had moeten overleggen en legt zich niet bij oordeel UWV neer. Werknemer gaat niet akkoord met voorstel werkgever hem door een derde arts te laten beoordelen en vordert loondoorbetaling. De door de kantonrechter benoemde deskundige oordeelt dat geen objectiveerbare oorzaak voor de klachten van werknemer is te vinden en concludeert dat werknemer niet arbeidsongeschikt is. De deskundige blijft bij zijn oordeel in een door de kantonrechter (wegens het aanvankelijk ontbreken van overleg tussen deskundige en huisarts en UWV-arts) verzocht aanvullend rapport, waarna de kantonrechter de vordering afwijst. Het hof komt tot een ander oordeel: de deskundige heeft gelet op de door het hof in het arrest vastgestelde omstandigheden het oordeel van de UWV-arts onvoldoende weerlegd. Het hof concludeert dat er gelet op de duidelijke rapporten van huisarts en UWV-arts en het ontbreken van een concrete, objectieve, weerlegging daarvan op medische gronden door arboarts of deskundige geen reden is om de arbeidsongeschiktheid van werknemer als gevolg van ernstige pijnklachten aan zijn rechterzij vanaf 18 oktober 2002 te betwijfelen. Het hof behandelt voorts het verweer van werkgever dat werknemer mogelijkheden had om passend werk te verrichten maar dat heeft nagelaten. Het hof oordeelt dat werkgever dat standpunt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd mede gelet op de betwisting door werkgever dat werknemer arbeidsongeschikt was zodat zonder toelichting niet goed te begrijpen valt hoe de werkgever aan de beperkingen van de werknemer aangepast werk heeft kunnen aanbieden. De vordering wordt toegewezen

De vordering wordt afgewezen nu de kantonrechter van mening is dat de verslaving aan alcohol en drugs als gevolg waarvan eisende partij ziek is geworden en enige maanden niet heeft kunnen werken, opzet oplevert als bedoeld in art 7:629 lid 3 onder a BW, althans een met opzet gelijk te stellen ernstige mate van schuld.

Psychische problemen – eisende partij voert zulks overigens zonder enige nadere onderbouwing of bewijsvoering aan – zouden de oorzaak zijn van zijn alcohol- en drugsverslaving, doch psychische problemen, hoe ernstig ook, kunnen geen rechtvaardiging opleveren voor de verslaving van eisende partij aan alcohol en drugs. Als eisende partij psychische problemen heeft gehad, had hij deskundige hulp moeten zoeken en/of had hij mogelijk, zoals in geval van depressiviteit, hiervoor medicijnen kunnen innemen. Het toevlucht zoeken tot alcohol en drugs is, naar van algemene bekendheid is of bekend mag worden verondersteld, beslist geen goed en duurzaam middel ter bestrijding van een psychisch probleem. Een verslaving aan alcohol en/of drugs komt niet vanzelf, doch eerst na een langdurig en op betrekkelijk grote schaal gebruik van deze middelen. Heel anders zou de situatie zijn, om een uitzonderlijk voorbeeld te noemen, als sprake zou zijn geweest van een drugsverslaving als gevolg van het op medisch voorschrift noodzakelijk gebruik van een drug. Dit is echter hier niet aan de orde. Eisende partij heeft bij volle bewustzijn zelf gekozen voor een zodanig aanzienlijk en langdurig gebruik van alcohol en drugs dat hij verslaafd is geraakt.

Een andere uitkomst zou ook niet redelijk zijn. Eisende partij kan niet het risico dat hij als gevolg van zijn langdurig en overmatig gebruik van alcohol en drugs verslaafd raakt en dientengevolge arbeidsongeschikt, afwentelen op zijn werkgever, doch hij dient dit risico zelf te dragen,

Werkgevers hebben de medische oordelen betreffende de beperkingen die voor werknemer gelden, zoals die blijken uit de rapportage van de longarts en de verzekeringsarts van het UWV niet inhoudelijk aangevochten. Wel vechten zij de conclusie van de arbeidsdeskundige aan dat werknemer door deze beperkingen zijn werk niet zou kunnen doen. Volgens werkgever zou uit de door de verzekeringsarts van het UWV vastgestelde beperkingen uitsluitend volgen dat werknemer geen laswerkzaamheden kon verrichten en zou hij de andere onderdelen van zijn werk wel hebben kunnen verrichten, waartoe zij bewijs hebben aangeboden.

Het hof oordeelt dat werkgever miskent dat de genoemde verzekeringsarts van het UWV heeft aangegeven dat werknemer ongeschikt is voor werk in een werkomgeving, waarin grote blootstelling aan prikkelende factoren als lasdampen voorkomt. Dat in de loods van werkgever word gelast, is niet in geding, zodat de arbeidsdeskundige met recht heeft kunnen oordelen dat [appellant] niet geschikt is voor werk in de loods van werkgever. Dat de werkzaamheden van werknemer niet uitsluitend uit lassen bestonden, is niet relevant, zodat het hof het aanbod tot het bieden van tegenbewijs op dit punt als niet ter zake doende passeert. Uit niets blijkt dat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesproken over de re-integratie in ander werk, zodat het hof aan hetgeen werkgever daarover thans stelt, ook voorbij moet gaan

Bij de in aanmerking komende arbeid gaat het in dit geval om het eigen werk van werknemer als treinmachinist, zijn zogeheten maatmanarbeid. Evenzeer naar vaste rechtspraak van de Raad moet bij het hanteren van het begrip maatmanarbeid acht worden geslagen op alle specifieke, zich bij de werkgever voordoende omstandigheden. Daartoe behoren, wat de functie van treinmachinist betreft, ook de veiligheidsvoorschriften die bepalen dat een treinmachinist geen herseninfarct mag hebben doorgemaakt. De Raad is dan ook van oordeel dat werknemer per 10 juli 2001 zijn maatmanfunctie op medisch objectiveerbare gronden niet mocht vervullen en dat gedaagde zich ten onrechte heeft gesteld op het standpunt dat werknemer per 10 juli 2001 geschikt was voor zijn eigen werk als treinmachinist. Het hoger beroep slaagt dan ook.

Ter zitting is gebleken dat partijen verschillend aankijken tegen het alcoholprobleem van werknemer. Werkgever heeft de indruk dat er weliswaar een probleem is maar dat werknemer, die eerder ontkende een alcoholprobleem te hebben, nu aangeeft dat er sprake is van een alcoholverslaving om daarmee de situatie uit de verwijtbare sfeer te halen. Gebleken is in ieder geval dat werknemer zich voor het probleem laat behandelen. In hoeverre het alcoholprobleem (mede) heeft geleid tot de huidige volledige arbeidsongeschiktheid is niet duidelijk (geworden).

Het is niet zo dat een werkgever zich van een alcoholverslaafde werknemer alles moeten laten welgevallen. Evenmin is het zo dat een werknemer zich steeds achter zijn alcoholprobleem kan verschuilen. Wel wordt van een werkgever verwacht de werknemer de nodige hulp te bieden om van het probleem af te komen. Valt de werknemer, ondanks geboden hulp, toch steeds weer terug in problematisch gedrag, met alle belastende gevolgen van dien voor de bedrijfsvoering van de werkgever, dan zal beëindiging van het dienstverband aangewezen kunnen zijn. Daarbij dienen de persoonlijke belangen van de werknemer en de omstandigheden van het geval niet uit het oog te worden verloren. Werknemer is tien jaar in dienst en niet is gebleken dat er, voordat werknemer uitviel in december 2004, sprake is geweest van problemen met betrekking tot het functioneren. Werknemer is thans 54 jaar, is volledig arbeidsongeschikt als gevolg van hartklachten en heeft –daardoor- een moeilijke positie op de arbeidsmarkt. Hij laat zich behandelen voor zijn alcoholprobleem. Sedert oktober 2005 is werkgever voor het eerst geconfronteerd met alcoholproblemen bij werknemer. Hierover heeft werkgever de Arbo-arts geïnformeerd en werknemer is verwezen naar een maatschappelijk werker werkgever heeft zelf echter geen daadwerkelijke hulp aangeboden maar een waarschuwing gegeven op 25 november 2005. De lezingen van het door werkgever beschreven incident op 26 december 2005 verschillen. De kantonrechter wil zeker aannemen dat de gebeurtenissen op die dag ingrijpend waren en tot grote problemen hebben geleid maar het was de eerste keer dat zich zoiets voordeed en er zijn – gelukkig – geen ongelukken gebeurd. Ter zitting heeft werkgever nog aangegeven dat de verzekeraar heeft besloten geen ziekengeld uit te keren aan werkgever omdat de gang van zaken werknemer kan worden aangerekend. Volgens de verzekeraar moest werkgever daarom maar ontslag aanvragen. Nog afgezien van de vraag of deze houding van de verzekeraar juist is, is dit gegeven naar het oordeel van de kantonrechter niet relevant voor de beoordeling van het verzoek van werkgever.

Gezien dit alles is het zo dat werknemer zich als een gewaarschuwd man kan beschouwen maar de feiten en omstandigheden leveren, mede gezien de alcoholproblematiek van werknemer geen dringende reden op die het ontbindingsverzoek rechtvaardigen….

Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ziektewet bepaalt dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van zijn dienstbetrekking recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7: 629 van het BW.
Artikel 7: 629, eerste lid, van het BW verplichtte ten tijde in geding de werkgever, indien de werknemer wegens ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten, gedurende 52 weken het loon door te betalen. Blijkens jurisprudentie van de burgerlijke rechter (JAR 2004/274 en JAR 2002/49) is bij gedeeltelijke hervatting van de bedongen arbeid, al dan niet op arbeidstherapeutische basis, sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7: 629 van het BW. Blijkens deze jurisprudentie is voorts sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid indien een werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid volledig het werk hervat, maar binnen vier weken na de hervatting weer arbeidsongeschikt wordt.

In aanmerking genomen dat werknemer niet eerder dan op 1 april 2001 haar werk in volle omvang heeft hervat, is gelet op voormelde jurisprudentie ten tijde in dit geding van belang, 1 december 2000, sprake van doorlopende arbeids- ongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 van het BW vanaf 1 december 1998.
Werknemer is immers op 1 december 1998 volledig arbeidsongeschikt geworden en heeft haar arbeid op 1 december 1999 slechts gedeeltelijk in aangepaste vorm op arbeidstherapeutische basis hervat. Per 1 maart 2000 verrichtte zij de bedongen arbeid nog steeds niet in volle omvang, aangezien slechts voor 14 uur een reële loonwaarde aan haar werk werd toegekend en daarnaast sprake was van werk op therapeutische basis. Per 1 juni 2000 bleef werknemer slechts voor 14 uur per week werkzaam, terwijl zij vanaf die datum tevens voor het verlies van 7,6 arbeidsuren een gedeeltelijke werkloosheidsuitkering ontving.

Het vorenstaande geldt evenzeer voor het geval aangenomen zou moeten worden dat werknemer per 1 juni 2000, toen zij voor 14 uur werkzaam was en voor de resterende arbeidsuren een werkloosheidsuitkering ontving, volledig arbeidsgeschikt moest worden geacht, omdat in die situatie op 12 juni 2000 sprake was van een uitval binnen vier weken.

Op 12 juni 2000 ving derhalve geen nieuwe verplichting tot loondoorbetaling gedurende 52 weken aan. Werknemer had ingevolge artikel 7:629, eerste lid, van het BW jo. artikel 37, eerste en zevende lid, van de CAO Ziekenhuizen 1999 – 2001 één maal recht op doorbetaling van loon gedurende maximaal 24 maanden, te weten over de periode van 1 december 1998 tot 1 december 2000. Nadien is de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever geëindigd.

Het UWV heeft mitsdien ten onrechte met een beroep op artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ziektewet besloten met ingang van 1 december 2000 geen ziekengeld uit te keren voor de 14 uur waarvoor appellante toen in loondienst was

Voorts sluit de Raad zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat een verlaging of intrekking van een uitkering ook mogelijk is zonder dat sprake is van een duidelijke verbetering van de gezondheidssituatie van de betrokkene. Dat oordeel is in overeenstemming met vaste rechtspraak van de Raad

In deze zaak moet op grond van het voormelde vonnis van de strafrechter worden aangenomen dat aan werknemer geen enkel verwijt kan worden gemaakt van de destijdse misdragingen die tot zijn detentie hebben geleid. Dat neemt niet weg dat als gevolg van die detentie werknemer geruime tijd niet heeft kunnen voldoen aan zijn verplichting om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, in welke situatie voorlopig geen verandering zal kunnen komen als gevolg van de beslissing van de strafrechter dat verweerder zal moeten worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. De duur van deze reeds lang lopende verhindering staat niet vast.

Dat dit voor verzoekster niet acceptabel is, is zeker in het licht van de door verzoekster genoemde bezwaren en bedenkingen (die door verweerder niet althans niet gemotiveerd zijn weersproken) vanzelfsprekend. Van verzoekster mag niet worden gevergd dat zij het ontslag van werknemer uit het psychiatrisch ziekenhuis zal afwachten. Niet alleen omdat onduidelijk is wanneer verweerder uit het psychiatrisch ziekenhuis ontslagen zal worden, maar ook omdat moeilijk van verzoekster kan worden verwacht dat zij nadien de relatie met verweerder binnen haar kleine onderneming voortzet terwijl deze wegens diens eerder gebleken emotionele instabiliteit een serieuze bedreiging voor het overige personeel, haar klanten of haar zaak zou kunnen vormen. Het ontbindingsverzoek vindt zijn ware reden niet in arbeidsongeschiktheid van verweerder maar in de bovenomschreven totale problematiek. De kantonrechter zal het ontbindingsverzoek ondanks het evident bestaande belang van werknemer bij behoud van zijn betrekking toewijzen.

…..Van een normaal geval van arbeidsongeschiktheid kan hier niet worden gesproken. Het is primair niet de ziekte van verweerder als zodanig die hem verhindert nu of op afzienbare termijn geheel of gedeeltelijk (eventueel op arbeidstherapeutische basis) aan het werk te gaan maar de vrijheidsbeneming. Voor arbeidsongeschiktheid pleegt door de werkgever het risico mede te worden gedragen; een dergelijke spelregel geldt niet voor vrijheidsbeneming. Ook niet in een geval als het onderhavige waarin een specifiek ziektebeeld (psychose) tot de vrijheidsbeneming de aanleiding heeft gevormd.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Aangezien werkgever de stelling van werknemer dat de arbeidsovereenkomst per 20 mei 2002 (hervatting van 18 uur per week) dan wel per 2 augustus 2002 (beëindiging werken op therapeutische basis voor 18 uur naast de hervatting voor 18 uur op 20 mei 2002) is gewijzigd in een parttime dienstverband gemotiveerd had bestreden, lag het op de weg van werknemer om deze stelling voldoende aannemelijk te maken. Het hof is voorshands van oordeel dat deze stelling van werknemer onvoldoende aannemelijk is geworden.

Werknemer heeft geen gewijzigde arbeidsovereenkomst in het geding gebracht. Evenmin heeft zij feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat partijen per 20 mei 2002 dan wel per 2 augustus 2002 stilzwijgend de arbeidsovereenkomst hebben omgezet in een parttime dienstverband. Voor wat betreft de gestelde wijziging per 20 mei 2002 wijst het hof er voorts op dat uit de door werknemer overgelegde salarisspecificaties blijkt dat werkgever gedurende de periode 2 augustus 2001 tot en met 31 juli 2002 aan werknemer loon heeft doorbetaald op basis van een 36-urige werkweek. Deze salarisstroken zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dan ook niet te rijmen met de stelling van werknemer dat haar dienstbetrekking per 20 mei 2002 is gewijzigd in een parttime dienstverband. Daar komt bij dat vaststaat dat werknemer na afloop van het eerste ziektejaar haar loon betaald heeft gekregen op basis van de 18 uren per week die zij nog werkte en daarnaast een WW-uitkering heeft ontvangen, die gebaseerd was op het arbeidsurenverlies van 18 uren arbeid op therapeutische basis.

Deze combinatie van loondoorbetaling en WW-uitkering is gebaseerd op een dienstverband van 36-uren per week en is voorshands onverenigbaar met de stelling van werknemer dat haar dienstverband per 20 mei 2002 dan wel per 2 augustus 2002 is gewijzigd in een parttime dienstverband. Op grond van het voorgaande is het hof, anders dan de kantonrechter, voorshands van oordeel dat de bedongen arbeid 36 uren per week bedraagt.

Werknemer stelt zich op het standpunt dat na haar werkhervatting per 20 mei 2002 een onderbreking in haar arbeidsongeschiktheid heeft plaatsgevonden die langer dan vier weken heeft geduurd, namelijk van 20 mei 2002 tot en met 22 oktober 2002. Werknemer heeft in deze periode de bedongen werkzaamheden uitgevoerd voor 18 uren per week. Door deze onderbreking is per 23 oktober 2002 een nieuw ziektegeval ontstaan. Op grond van art. 7:629 lid 1 (oud) BW jo. art. 14 van de CAO is Werkgever gehouden om aan Werknemer vanaf 23 oktober 2002 gedurende 52 weken het loon door te betalen op basis van 18 uren per week, aldus werknemer.

Werkgever voert aan dat werknemer ondanks de gedeeltelijke werkhervatting van 18 uren per week doorlopend arbeidsongeschikt moet worden geacht in de zin van art. 7:629 BW, omdat arbeidsongeschiktheid in de zin van dat artikel niet deelbaar is. Aangezien werknemer niet voor een periode langer dan vier weken de bedongen arbeid (36 uren) volledig heeft hervat, is bij de volledige uitval van werknemer per 23 oktober 2002 geen sprake van een nieuw ziektegeval op grond waarvan zij gehouden zou zijn om opnieuw gedurende 52 weken loon te betalen, aldus werkgever.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het Burgerlijk Wetboek bevat geen expliciete bepaling over de loondoorbetaling bij gedeeltelijke werkhervatting tijdens het eerste ziektejaar. Aangezien art. 7:629 BW de vrucht is van de privatisering van de Ziektewet, speelt deze wet bij de interpretatie van art. 7:629 BW naar het voorlopig oordeel van het hof een belangrijke rol. Een nieuwe uitkeringstermijn van 52 weken kan in de systematiek van de Ziektewet alleen aanvangen als opnieuw arbeidsongeschiktheid intreedt. Als een verzekerde het werk gedeeltelijk hervat – dit kan zowel in uren zijn als in bepaalde taken – blijft de ongeschiktheid voortduren. Bij gebreke van een uitgewerkte wettelijke regeling in art. 7:629 lid 10 BW en gelet op de herkomst van de betreffende bepaling gaat het hof er vanuit dat onder de werking van het Burgerlijk Wetboek de regeling in hoofdzaak gelijk is aan die in de Ziektewet. Dit houdt het volgende in. Als een werknemer de bedongen arbeid, waaruit hij is uitgevallen, sedert de eerste arbeidsongeschiktheidsdag wegens ziekte of gebrek zonder onderbreking niet of niet volledig heeft kunnen verrichten, blijft sprake van arbeidsongeschiktheid voor de eigen arbeid en is de werkgever ononderbroken 52 weken loon verschuldigd.

Vanuit deze wetsystematiek is het hof voorshands met werkgever van oordeel dat werknemer ondanks de gedeeltelijke werkhervatting van 18 uren per week als doorlopend arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt in de zin van art. 7:629 BW, aangezien zij niet voor een periode van meer dan vier weken de bedongen arbeid (36 uren per week) volledig heeft hervat. Dit betekent dat werknemer vanaf de eerste ziektedag 2 augustus 2001 tot en met 22 oktober 2002 zonder onderbreking de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dit brengt mee dat werknemer ingevolge art. 7:629 lid 1 (oud) BW jo. art. 14 lid 2a van de CAO (éénmaal) recht heeft op doorbetaling van loon gedurende maximaal 52 weken, te weten over de periode van 2 augustus

Nadere overwegingen met betrekking tot de geweigerde ontbinding.
Voorop gesteld moet worden dat werknemer sinds 16 oktober 2002 wegens ziekte verhinderd is zijn werkzaamheden uit te voeren. Dat deze ziekte is terug te voeren tot zijn verslavingsproblematiek doet daaraan niet af. Aan werknemer komt daarom in beginsel ook in een procedure als de onderhavige vooralsnog ontslagbescherming toe. Dat werkgever door deze ziekte in organisatorische problemen is geraakt mag waar zijn, maar dat ligt bij een ziekmelding van een sleutelfiguur (bij een krappe bezetting) nu eenmaal in de lijn der verwachtingen en behoort tot het gewone ondernemersrisico.

Voor de door werkgever voorgestane informatieplicht aan de kant van die in de visie van werkgever op eigen initiatief melding had moeten maken van zijn verslavingsproblematiek, kan geen deugdelijke aanknoping in de wet worden gevonden. Gelet op het bepaalde in artikel 4 van de Wet op de medische keuringen en artikel 3 van het Besluit aanstellingskeuringen was een medische keuring niet aan de orde. In het verlengde daarvan hoefde werknemer bij zijn sollicitatie dan ook in beginsel geen melding te maken van zijn ziekelijke predispositie.

Een uitzondering op dat beginsel kan alleen dán worden aanvaard, indien sprake was van een gebrek waarvan werknemer wist, of in redelijkheid behoorde te begrijpen, dat hij daardoor ongeschikt was voor de geambieerde functie. Daarvan is in dit geval evenwel niet gebleken. Drugsverslaving is weliswaar (vrijwel) niet te genezen, maar wel te behandelen. Zo blijkt menige verslaafde na het succesvol ondergaan van een behandeling uiteindelijk in staat deze neiging te onderdrukken en clean te blijven. Overigens zien vele verslaafden in de praktijk kans om de negatieve gevolgen van hun verslavingsgedrag dusdanig te beperken of te maskeren, dat zij maatschappelijk normaal kunnen functioneren. Dat laatste is kennelijk het geval geweest toen werknemer bij werkgever kwam werken, want werkgever heeft hem niet voor niets, na een periode als uitzendkracht en een aansluitend contract voor bepaalde tijd, voor onbepaalde duur in dienst genomen. Anders gezegd: werknemer was klaarblijkelijk (in elk geval) tot en met medio 2001 heel wel geschikt voor de door hem uitgeoefende functie.

Daarna is het naar mijn inschatting echter inderdaad verkeerd gegaan. Ik houd het erop dat werknemer in de loop van 2001 is teruggevallen in zijn verslavingsgedrag, waarvan de gevolgen uiteindelijk niet meer waren te maskeren. Het ligt dan ook voor de hand dat hij toen wel degelijk slechter is gaan functioneren. Zo bezien is dat disfunctioneren evenwel als een gevolg van zijn ziekte aan te merken en niet als een zelfstandige grond voor de verzochte ontbinding.

Ik ben het met werknemer eens dat hij onder de gegeven omstandigheden onverminderd recht heeft op de door de wet voorziene ontslagbescherming. Het door werkgever gewenste einde van de dienstbetrekking zou zijn genezingsproces op onaanvaardbare wijze belemmeren, althans in gevaar brengen. Werknemer moet de kans krijgen om zonder de extra druk van een ontslag aan zijn herstel te werken, waarbij van werkgever mag worden gevergd dat zij te zijner tijd haar wettelijke re-integratieverplichtingen nakomt.

Voor de beoordeling van hetgeen in deze zaak tussen deze twee procespartijen onder bedongen werkzaamheden dient te worden verstaan, is van belang wat werknemer en werkgever met elkaar zijn overeengekomen. Hierbij is niet van belang op welke wijze de WAO het begrip arbeidsongeschiktheid tijdens de eerste 52 weken en in de periode daarna uitlegt.

De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst betreft die voor een fulltime dienstverband. Niet gesteld dan wel anderszins is gebleken dat partijen met elkaar andere afspraken hebben gemaakt in die zin dat een arbeidsovereenkomst voor halve dagen is gesloten. Er is dus geen sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De bedongen werkzaamheden zien dan ook op een volledig dienstverband.

Werknemer heeft eerst op 20 juli 1999 de tussen hem en werkgever bedongen werkzaamheden hervat. Tot 20 juli 1999 was hij derhalve niet arbeidsgeschikt voor de overeengekomen werkzaamheden. Nu werknemer binnen vier weken en wel op 2 augustus 1999 weer uitviel, wordt de periode voor 20 juli 1999 geacht te zijn doorgelopen en is er geen nieuwe 52 weken termijn gaan lopen. Bij deze beoordeling is niet van belang of de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van werknemer per 2 augustus 1999 een andere was dan die voor 20 juli 1999.
Loondoorbetaling voor hele dagen

De vordering van werknemer tot doorbetaling van loon voor hele dagen kan niet worden toegewezen op grond van artikel 7:629 BW; immers aan de voorwaarden voor loondoorbetaling tijdens de ziekte na 2 augustus 1999 is niet voldaan. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen die met zich brengen dat de werkgever schadeplichtig is uit hoofde van artikel 7:611 BW en deze schadeplichtigheid gesteld kan worden op de hoogte van het aan werknemer toekomende loon. Werknemer heeft echter zijn stelling dat werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen en de oorzaak van zijn ziekmelding op 2 augustus 1999 niet van voldoende feitelijke grondslag voorzien. De door werknemer gereleveerde werkomstandigheden zijn bij brief van 5 augustus 1999 door werkgever gemotiveerd weerlegd. Bij conclusie van repliek rept werknemer alleen nog over het alleen in een kas bij 40 graden werken, zonder in te gaan op de stelling van werkgever dat in door haar met name genoemde vergelijkbare zomers ook door werknemer in de kas werd gewerkt. Werknemer was vanaf 20 juli 1999 volledig arbeidsgeschikt. Op geen enkel wijze is gesteld of aannemelijk geworden dat aan die arbeidsgeschiktheidsverklaring een beperking kleefde en werknemer niet dezelfde werkzaamheden onder dezelfde omstandigheden als voorheen kon verrichten. Ook gaat werknemer in het geheel niet in op de omstandigheden waaronder hij het werk op 2 augustus 1999 heeft verlaten.

Lastig met wat citaten weer te geven uitspraak van de HR, zie liever de volledige tekst.

Werknemer, is op 28 april 1975 bij werkgever in dienst getreden in de functie van beëdigd controleur. Werknemer was voorzitter van de Ondernemingsraad en van de Centrale Ondernemingsraad van de moedermaatschappij. Werknemer heeft na 30 maart 1997 niet meer gewerkt bij werkgever. Kort voor die datum heeft hij zijn volledige spaartegoed opgenomen en is hij met een deel van zijn spullen naar Frankrijk vertrokken in de bedrijfsauto van werkgever. Hij heeft nagelaten zijn familie en/of werkgever te informeren over zijn vertrek naar Frankrijk. Pogingen van werkgever en familieleden van werknemer om met hem in contact te komen, onder meer door inschakeling van het televisieprogramma “Vermist”, zijn vruchteloos gebleven. De bedrijfsauto is op 11 juni 1997 in Zuid-Frankrijk teruggevonden Werknemer heeft in Frankrijk rondgezworven. Hij heeft af en toe gewerkt; soms heeft hij zijn eten bij elkaar gebedeld.

Op 7 oktober 1997 is werknemer getroffen door een hartinfarct en is hij opgenomen in een ziekenhuis in Rennes. Als gevolg van die ziekenhuisopname is werknemer getraceerd door zijn dochter. Op 10 november 1997 is hij in Nederland teruggekeerd.
Werkgever heeft werknemer op 19 juni 1997 wegens ongeoorloofde afwezigheid op staande voet ontslagen. Werknemer heeft op 26 november 1997 de nietigheid van het ontslag ingeroepen, waarbij hij werkgever tevens heeft verzocht hem opnieuw in dienst te nemen. Werkgever heeft dit geweigerd. Op 9 januari 1998 heeft werkgever de Kantonrechter Rotterdam verzocht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden op grond van art. 7:685 BW. De Kantonrechter heeft dat verzoek bij beschikking van 9 maart 1998 met ingang van 10 maart 1998 gehonoreerd, zonder daarbij aan werknemer een vergoeding toe te kennen. Werknemer heeft zich op 26 november 1997 ziek gemeld. Ingaande 2 februari 1998 heeft hij zich beter gemeld; hij heeft zich jegens werkgever beschikbaar gesteld voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. Gedurende de afwezigheid van werknemer is zijn woning, inclusief de inboedel, executoriaal verkocht. Werknemer is dakloos en leeft van een Van Speijk-uitkering van de Sociale Dienst die hij via het Leger des Heils ontvangt.

Het feitencomplex in deze zaak is tamelijk onalledaags. Voor de standpunten van beide partijen valt het nodige te zeggen. Uitgaande van de rapportage van de psychiater Frijns verkeerde werknemer in een zeer weinig benijdenswaardige situatie. Daarvan uitgaande is het onmiskenbaar wrang dat een arbeidsovereenkomst wordt geslaakt ten gevolge van gebeurtenissen waarover hij geen controle had. Gevreesd moet worden dat de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (in elk geval door de voorwaardelijke ontbinding) hun schaduwen ver vooruit werpen. Dat is voor werknemer diep ingrijpend, maar het privaatrecht schiet daar tekort. Mededogen alleen is geen voldoende basis om werknemer te hulp te schieten. Bovendien valt hieraan sowieso geen mouw te passen omdat de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft ontbonden.

Ook voor een werkgever is een situatie als de onderhavige onbevredigend. Daargelaten of het niet verstandiger was geweest na een zoekperiode ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, het ligt niet aanstonds voor de hand dat een arbeidsovereenkomst in een geval als het onderhavige moet voortduren; de Kantonrechter heeft deze dan ook – als gezegd – voorwaardelijk ontbonden.

De Rechtbank acht, evenals de Kantonrechter, beslissend of Huis in de periode van 31 maart 1997 tot 2 februari 1998 arbeidsongeschikt was. Bij verzuim wegens ziekte kan immers niet van een dringende reden wegens ongeoorloofde afwezigheid worden gesproken.
“Daaraan doet niet af dat de oorzaak van de afwezigheid van Huis pas geruime tijd na zijn verdwijning kon worden vastgesteld. De omstandigheid dat Huis niet aan de bij werkgever geldende controlevoorschriften heeft voldaan leidt niet tot een ander oordeel, nu werkgever die omstandigheid niet aan de onverwijlde opzegging ten grondslag heeft gelegd” .

Ten aanzien van de bewijslastverdeling en de gevolgen van het niet leveren van bewijs oordeelt de Rechtbank:
“Volgens vaste rechtspraak rust de bewijslast ten aanzien van de ongeoorloofde afwezigheid in beginsel op de werkgever. ICM heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die in dit geval tot omkering van de bewijslast nopen. Indien werkgever niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, overweegt de rechtbank met de kantonrechter dat werknemer jegens werkgever aanspraak kan maken op betaling van ziekengeld over de periode 31 maart 1997 tot 2 februari 1998. In dat geval staat immers – mede gelet op de rapportage van de psychiater F – vast, dat Huis gedurende die periode arbeidsongeschikt was.”

…….. verklaren dat het op 19 juni 1997 aan werknemer verleende ontslag nietig is………

Bij besluit van 1 september 1992 is de AAW/WAO-uitkering ingetrokken aangezien werknemer in staat werd geacht ander passend werk te verrichten. Tegen die beslissing heeft werknemer beroep aangetekend, aanvoerend dat zij volledig in staat moest worden geacht haar eigen werkzaamheden te verrichten. De Rechtbank heeft bij uitspraak het beroep van werknemer gegrond verklaard, oordelende dat werknemer vanaf 1 september 1992 in staat was haar eigen werk gedurende 20 uur per week te verrichten. Vanaf 20 juni 1994 is Van Ierland in de gelegenheid gesteld haar werkzaamheden bij werkgever te hervatten.

In de onderhavige procedure heeft werknemer van werkgever betaling gevorderd van een bedrag wegens achterstallig salaris over de periode dat zij niet was toegelaten tot haar werkzaamheden, verminderd met hetgeen haar als uitkering was verstrekt.
Werkgever heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld. Thuiszorg heeft daarbij, voorzover thans van belang, grieven gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de door werknemer niet gewerkte uren voor rekening van Thuiszorg dienen te komen, gezien het bepaalde in artikel 7A:1638d (oud) BW, thans artikel 7:628 BW, alsmede tegen het oordeel van de Kantonrechter dat werknemer terecht werkgever heeft aangesproken en dat niet van haar verwacht kan worden dat zij de Bedrijfsvereniging aanspreekt.
De Rechtbank heeft bij het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. De niet door werknemer gewerkte uren dienen derhalve, naar het oordeel van de Rechtbank, door werkgever te worden vergoed.

De Rechtbank heeft de vraag onderzocht of werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 BW. Zij heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel, verkort weergegeven, dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid is de beslissing van werkgever om af te gaan op het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige, dat dit oordeel later onjuist is gebleken, en dat dit redelijkerwijs voor rekening van werkgever komt, nu zij dat oordeel als leidraad heeft genomen in haar beslissing ondanks het feit dat werknemer heeft aangegeven het daarmee niet eens te zijn.

Dat neemt niet weg dat het door werkgever verleende ontslag op staande voet, voor zover gebaseerd op haar ongeoorloofd werkverzuim in de periode van 6 tot 16 maart 1998, getoetst moet worden aan de maatstaven, zoals die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld. Het gaat er daarbij om, of achteraf kan komen vast te staan dat werknemer in de periode van 5 tot 16 maart werkelijk niet tot werken in staat was wegens arbeidsongeschiktheid dan wel of zij te goeder trouw mocht afgaan op adviezen van door haar geraadpleegde artsen, dat zij arbeidsongeschikt was.

Werkgever heeft wel aangevoerd dat dit laatste niet het geval kan zijn omdat werknemer in Engeland geen gekwalificeerde artsen heeft geraadpleegd, maar respectievelijk een holistic practitioner, een chiropractor en een osteopaat. Zonder nader onderzoek naar de kwalificaties van de betrokken behandelaars en de aard van hun adviezen, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, kan echter niet op voorhand worden gezegd dat werknemer aan de adviezen van andere behandelaars dan gekwalificeerde artsen geen enkele waarde mocht toekennen. Zo blijkt bijvoorbeeld uit de verklaring van chiropractor L van 1 april 1998 dat werknemer door hem eerder was behandeld wegens rugklachten en dat zij op zijn advies de behandeling heeft hervat in de periode van 5 tot 13 maart 1998. Op voorhand valt niet in te zien dat aan deze verklaring geen enkele waarde zou moeten worden toegekend omdat een chiropractor, vertaald: masseur, bottenkraker, geen gekwalificeerde arts zou zijn.

Anders dan in de zaken-Roovers/De Toekomst en -Van Haaren/Cehave was in de onderhavige zaak geen sprake van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Werknemer was arbeidsgeschikt verklaard en daar was hij het ook ('in grote lijnen') mee eens19. Hij was alleen bang dat zijn gezondheidsklachten zouden terugkeren.

Op zichzelf zou het niet onredelijk zijn dat werknemer werkgever vroeg rekening te houden met zijn gevoeligheid voor lang achter elkaar zitten en voor stress. Hij deed echter meer: hij weigerde het werk te hervatten indien werkgever niet eerst op zijn wensen was ingegaan. Vaststaat immers dat hij zich, nadat hij weer arbeidsgeschikt was bevonden, niet daadwerkelijk bereid heeft verklaard en heeft aangeboden zijn werk als calculator op de bestaande grondslag van de arbeidsovereenkomst te hervatten. De stelling dat een werkgever in zulke omstandigheden toch tot loonbetaling gehouden zou zijn, vindt m.i. geen steun in het recht.