Re-integratie plicht; een greep uit de jurisprudentie van vóór 1-1-2012

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of het Uwv terecht het tijdvak waarin de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door werkgever, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA.

Het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, is gebaseerd op de conclusies in de rapportages van de verzekeringsarts van 30 mei 2008 en van de arbeidsdeskundige van 11 juni 2008. De verzekeringsarts heeft naar aanleiding van de toetsing van het re-integratieverslag aangegeven dat de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) door de arbo-arts niet juist is opgesteld en dat er daardoor re-integratiekansen zijn gemist. Volgens de verzekeringsarts is er sprake van verminderd benutbare mogelijkheden als gevolg van ziekte of gebrek, maar kon werknemer deze mogelijkheden wel duurzaam benutten. De daarbij in acht te nemen beperkingen zijn opgenomen in de door deze arts opgestelde FML van 30 mei 2008. Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn en dat daarvoor geen deugdelijke grond is, omdat werkgever herplaatsingskansen in spoor 1 voorbij heeft laten gaan, ofwel door verkeerd te zoeken in spoor 1 of door te vroege start van spoor 2. In de bezwaarfase heeft de bezwaarverzekeringsarts in haar rapportage van 18 november 2008 gemotiveerd aangegeven dat de verzekeringsarts terecht heeft gesteld dat werknemer op de datum van het actueel oordeel en op de datum van zijn onderzoek belastbaar was voor arbeid met minder beperkingen dan de bedrijfsarts van mening was. De bezwaararbeidsdeskundige heeft, gelet op de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts, geen aanleiding gezien af te wijken van het oordeel van de arbeidsdeskundige.

De Raad overweegt dat uit de voorhanden gedingstukken blijkt dat werkgever op 12 maart 2007 aan het Uwv heeft verzocht om een deskundigenoordeel. In reactie hierop heeft de arbeidsdeskundige bij brief van 19 maart 2007 aan werkgever meegedeeld dat hij op grond van de resultaten van zijn onderzoek van oordeel was dat de werknemer beperkingen had, maar dat dit niet wegneemt dat er sprake was van benutbare mogelijkheden en dat de werknemer in staat was om deel te nemen aan re-integratie-activiteiten. In de tweede aanvraag om een deskundigenoordeel, door het Uwv ontvangen op 6 november 2007, heeft werkgever als vraagstelling geformuleerd “toetsing of de inspanningen tot re-integratie van werkgever en werknemer voldoende zijn”. In antwoord hierop heeft de arbeidsdeskundige bij brief van 14 november 2007 meegedeeld dat werkgever tot dat moment voldoende re-integratie-inspanningen heeft ontplooid om werknemer te begeleiden naar passende arbeid. Gelet op de vraagstelling van werkgever en het antwoord van het Uwv is de Raad, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het werkgever niet duidelijk kon zijn dat zij niet mocht uitgaan van het deskundigenoordeel. Van enig voorbehoud, dat de door de arbo-arts gehanteerde uitgangspunten niet mede zijn beoordeeld en bevestigd in het deskundigenoordeel, is niet gebleken. Dat het Uwv naar aanleiding van het tweede verzoek van werkgever om een deskundigenoordeel heeft volstaan met een arbeidskundige beoordeling en niet tevens een verzekeringsgeneeskundig onderzoek heeft laten instellen, kan naar het oordeel van de Raad niet aan werkgever worden tegengeworpen. Het Uwv kan dan ook worden gehouden aan het deskundigenoordeel, inhoudende dat werkgever tot dat moment voldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Op basis van dat oordeel ligt het voor de hand dat werkgever de ingeslagen weg heeft voortgezet en het re-integratietraject in het tweede spoor heeft vervolgd op de wijze en in de mate zoals zij al deed, tot het moment waarop het outplacementtraject met een eindverslag in mei 2008 werd afgerond. Het Uwv heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat werkgever vanaf de datum van het tweede deskundigenoordeel tot het einde van de wachttijd alsnog tekort is geschoten en in die periode onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Tegen de achtergrond van het genoemde deskundigenoordeel moet dan ook worden geconcludeerd dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke grondslag berust en mitsdien moet worden vernietigd

Als uitgangspunt heeft te gelden dat in beginsel uiterst terughoudend moet worden omgegaan met een ontslag op staande voet vanwege de dringende reden dat de werknemer niet meewerkt aan re-integratie. Zeker in geval tussen werkgever en werknemer een dispuut is over de vraag of de van de werknemer verlangde werkzaamheden in het licht van de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen passend zijn kan een ontslag op staande voet voorbarig zijn. Daarvan is hier sprake werknemer na zijn ziekmelding in september 2010 zich eind oktober 2010 opnieuw ziek meldde, omdat hij bezwaar maakte tegen de van hem verlangde werkzaamheden, terwijl niet is vastgesteld, noch op initiatief van werkgever noch op initiatief van werknemer dat de bezwaren van werknemer terecht waren. Daar komt bij dat werknemer met overlegging van de brief van de fysiotherapeut van 5 november 2010 voorshands genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zijn klachten verergerd waren. Ook de bedrijfsarts die werknemer op 25 januari 2011 heeft gezien heeft zulks geconstateerd, gelet op de door hem beschreven benutbare mogelijkheden. Welke re-integratie-inspanningen van werknemer mochten worden verwacht is dus niet vastgesteld.
Voor zover werkgever betoogt dat vorenbedoeld initiatief op de weg van werknemer lag, gaat werkgever voorbij aan de aanwijzing onder 10 in de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter waarin het initiatief tot het doen van nader onderzoek naar de vraag of de werkzaamheden passend zijn in beginsel van de werkgever mag worden verwacht. Dat werknemer reeds tegen een loonsanctie was aangelopen maakt niet dat dit initiatief bij werknemer kwam te liggen. Het ontslag op staande voet zal om deze reden dus naar verwachting geen stand houden.

De andere dringende reden is volgens de ontslagbrief werkweigering omdat werknemer niet op 28 januari 2011 maar op 31 januari 2011 heeft gereageerd op de oproep van werkgever om in de winkel te verschijnen. Deze reden kan het ontslag voorshands ook niet rechtvaardigen. Aan werkgever kan worden toegegeven dat het feit dat werknemer de brief van werkgever van 26 januari 2011 niet op tijd heeft gelezen voor zijn risico komt, maar werknemer verscheen wel op de eerstvolgende werkdag in de winkel. In het licht van de omstandigheid dat werknemer reeds enkele maanden niet op het werk was verschenen, geen loon ontving en volgens zijn verklaring ter zitting vanwege geldgebrek bij zijn ouders verbleef, behoefde werknemer zonder gelijktijdige telefonische waarschuwing waarover niets is gesteld, er in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat hij belangrijke post van zijn werkgever zou missen.

Werkgever voert nog aan dat werknemer zich niet beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden zodat de nietigverklaring van het ontslag geen doel treft. De kantonrechter gaat hieraan voorbij nu werknemer volledig arbeidsongeschikt is geoordeeld en onder die omstandigheden het zich beschikbaar houden voor de werkzaamheden feitelijke noch juridische betekenis toekomt.

Dit alles betekent dat er voorshands voldoende grond is om ervan uit te gaan dat het ontslag op staande voet in een bodemzaak geen stand houdt. werknemer maakt derhalve terecht aanspraak op doorbetaling van zijn loon vanaf 31 januari 2011. Dit is toewijsbaar zij het dat ex artikel 7:629 lid 1 BW en artikel 7.1 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst werknemer aanspraak heeft op 70% van het hem toekomende salaris.

Daarnaast vordert werknemer ook doorbetaling van zijn salaris over de maanden december 2010 en januari 2011. werknemer heeft de loonsanctie niet expliciet ter discussie gesteld maar nu niet is vastgesteld of de aangepaste werkzaamheden in het licht van de vastgestelde beperkingen passend waren, heeft voorshands te gelden dat ook de loonsanctie voorbarig is gegeven en in een bodemzaak geen stand houdt. Ook hier zal 70% worden toegewezen.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Op basis van de beschikbare gegevens kan onder meer het volgende vastgesteld worden. Uit de brief van werkgever van 25 augustus 2006 blijkt dat de bedrijfsarts heeft aangegeven dat er gelet op de fysieke beperkingen van de werknemer re-integratie-inspanningen verricht moesten worden gericht op het tweede spoor. Werkgever heeft hierop M ingeschakeld en overeenkomstig de wens van betrokkene een WSW-indicatie aangevraagd. Dit heeft op 29 augustus 2006 geleid tot een bijstelling van het plan van aanpak, inhoudende dat het vervolg op de aanvraag van de WSW-indicatie afgewacht zou worden. De WSW-indicatie is vervolgens op 1 februari 2007 verkregen, waarop de werknemer op de wachtlijst is gezet voor WSW-plaatsing. Daarnaast bleef de werknemer op arbeidstherapeutische basis in deeltijd in aangepast werk werkzaam tot de definitieve uitval in november 2007. Blijkens de rapportage van 6 november 2007 van de arbeidsdeskundige van Arbo heeft deze de werknemer in verband met de door de bedrijfsarts op 28 september 2007 vastgestelde belastbaarheid evident ongeschikt geacht voor het eigen werk en de werknemer in verband met de WSW-indicatie ongeschikt geacht voor arbeid op de vrije markt, zowel binnen als buiten de onderneming van werkgever. Deze arbeidsdeskundige heeft werkgever daarnaast geadviseerd bij het Uwv een deskundigenoordeel aan te vragen in verband met de vraag of hiermee is voldaan aan de re-integratie-inspanningen. Werkgever heeft dit advies toen niet opgevolgd. Op de datum actueel oordeel 13 maart 2008 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat de werknemer wel benutbare mogelijkheden heeft, maar dat hij een WSW-indicatie heeft en dat de lange wachttijd de re-integratie belemmert.
In het kader van de beoordeling van de re-integratie-inspanningen heeft de verzekeringsarts van het Uwv de werknemer op 26 mei 2008 gezien en onderzocht. De verzekeringsarts heeft daarbij de functionele mogelijkheden van de werknemer vastgesteld. De bedrijfsarts heeft vervolgens desgevraagd op 18 juni 2008 tegenover de verzekeringsarts aangegeven dat de persoonskenmerken en het gebrekkige sociale functioneren ertoe hebben geleid dat de werknemer slechts is aangemeld bij de WSW en dat er geen begeleiding richting tweede spoor heeft plaatsgevonden. De bedrijfsarts onderkent daarbij dat de werknemer restcapaciteit heeft, maar acht hem niet in staat om een nieuwe functie zelfstandig te verwerven.

De Raad heeft in de medische gegevens van het dossier geen aanleiding gezien te twijfelen aan de conclusie van de bezwaarverzekeringsarts in haar rapportage van 22 september 2008 dat er sprake is van sociaal maatschappelijke problemen, gebaseerd op de persoonlijkheid van de werknemer die geen voldoende medische onderbouwing bieden voor de vergaande medische/cognitieve beperkingen zoals door de bedrijfsarts zijn opgesteld. De bezwaarverzekeringsarts baseert deze conclusie op de omstandigheid dat er ten tijde van de beoordeling geen sprake was van enige psychiatrische/neurologische afwijking dan wel ziekte, noch van enige behandeling, noch van enige medicatie. De Raad onderschrijft dan ook het standpunt van de bezwaarverzekeringsarts dat het feit dat de werknemer moeite zal hebben om naar nieuw werk te solliciteren, geenszins een valide medisch argument is om de werknemer niet geschikt te achten voor ander werk.

De Raad is gelet hierop van oordeel dat werkgever na het advies van de bedrijfsarts op 25 augustus 2006 tot het opstarten van activiteiten richting tweede spoor niet heeft kunnen volstaan met het - in een zeer vroeg stadium - aanvragen van de WSW-indicatie. Het had daarbij in ieder geval in de rede gelegen om het advies van Arbo om een deskundigenoordeel bij het Uwv aan te vragen op te volgen. Het Uwv heeft naar het oordeel van de Raad terecht geconcludeerd dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat hiervoor geen deugdelijke grond aanwezig is.

Naar aanleiding van het standpunt van werkgever dat de werknemer niet geschikt is voor de vrije arbeidsmarkt omdat aan hem met ingang van 23 juni 2009 een loongerelateerde WGA-uitkering is toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, overweegt de Raad, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 september 2010, LJN BN8780, dat deze beoordeling achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere maatstaven dan in dit geding aan de orde. Daaruit kunnen derhalve geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de beantwoording van de vraag of werkgever in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

De Raad wijst er nog op dat in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter de eerstejaarsevaluatie als een belangrijk moment wordt aangemerkt, het zogeheten opschudmoment, waarop in elk geval activiteiten via het tweede spoor in gang moeten worden gezet. Als re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd dan mag worden verwacht dat werkgever en werknemer dan - naast de wellicht nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf - tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werkgever. In casu is dit niet gebeurd

Ontbinding arbeidsovereenkomst overtollige werknemer. Afwijzing op grond van reflexwerking opzegverbod tijdens ziekte, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat de arbeidsongeschiktheid is ontstaan in de werksfeer, en dat ondanks een advies van de bedrijfsarts op initiatief van de werkgever geen aanvang is gemaakt met de re-integratie. Verder zijn geen stukken overgelegd over de re-integratiemogelijkheden, plan van aanpak e.d. Ook de mogelijkheden in het tweede spoor zijn kennelijk in het geheel niet onderzocht

Dat er na die ziekmelding in mei 2008 nog activiteiten door werkgever zijn verricht die erop gericht waren werknemer weer te laten re-integreren, is echter niet gebleken. Wellicht is voorstelbaar te achten dat werkgever, gelet op de voorgeschiedenis vanaf december 2005, het op dat moment niet langer mogelijk achtte dat werknemer bij haar nog zou terugkeren, maar van inspanningen om dat objectief vast te (laten) stellen van de zijde van werkgever is niet gebleken, hetgeen wel voor de hand had gelegen. Werkgever had zich bij de cao immers verplicht om gedurende drie jaar re-integratieverplichtingen na te komen en in bijzondere omstandigheden zelfs nog langer. Door vanaf mei 2008 geen werkelijke activiteiten meer te verrichten heeft werkgever werknemer de mogelijkheid ontnomen om re-integratie gedurende een aanmerkelijk deel van die drie jaar verder vorm te geven. Dat dit in verband met de ziekte van werknemer in die periode niet mogelijk was, is niet vast komen te staan. Voorts is vanaf mei 2008 op geen enkele wijze geprobeerd om voor werknemer het tweede spoor te activeren. Uit voornoemd overzicht van de werkgever blijkt vanaf mei 2008 slechts van een (niet gelukt) gesprek met een leidinggevende. Dat door werkgever vanaf mei 2008 andere activiteiten zijn verricht, is uit de in het geding gebrachte stukken niet gebleken. Weliswaar blijkt ook nergens uit dat door werknemer enige concrete stappen zijn ondernomen om tot re-integratie te komen, maar het dient werkgever zwaarder te worden aangerekend dat zij geen stappen meer heeft ondernomen. Daarbij speelt ook de aard van de klachten van werknemer een belangrijke rol.

De omstandigheid dat werknemer in 2009 tegenover de verzekeringsgeneeskundige heeft laten weten dat hij zich vanwege de ervaren belemmeringen nog volledig arbeidsongeschikt achtte voor alle werkzaamheden en dat werknemer in 2009 ook volledig arbeidsongeschikt is verklaard, speelt bij de beantwoording van de vraag of werkgever voldoende heeft gedaan aan de re-integratie, geen doorslaggevende rol. Het verwijt dat aan werkgever valt te maken, richt zich nu juist op de periode daarvoor.

Kennelijke onredelijkheid
Het voorgaande betekent dat het door werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Hetgeen overigens door partijen daarover is aangevoerd, behoeft in dit kader geen verdere bespreking meer.

Nu partijen zich over en weer op het standpunt stellen dat aan de arbeidsovereenkomst een einde moet komen, zal deze worden ontbonden tegen na te melden datum.
Bij de mondelinge behandeling van het verzoekschrift is de kantonrechter gebleken dat werknemers geestelijke gezondheid ernstig te wensen overlaat. Het is duidelijk dat zij niet heeft meegewerkt aan vaststelling van haar ziektebeeld en aan haar re-integratie, maar de kantonrechter is van oordeel dat dit, geheel of gedeeltelijk, aan haar ziekte te wijten kan zijn en als zodanig niet zonder meer aan haar kan worden verweten. Anderzijds wordt overwogen dat deze omstandigheid, hoe klemmend ook, niet voor risico van werkgever komt.
Werkgever heeft zich, zoals op haar weg lag, ingespannen om werknemer in contact te brengen met de bedrijfsarts, maar dat is niet gelukt. Het kan werkgever niet zijn ontgaan dat werknemer in haar eigen werkelijkheid leeft. Van werkgever had verwacht mogen worden dat zij door middel van de Arbodienst, waarmee zij een contract heeft, stappen zou hebben ondernomen om tot een juiste beoordeling van werknemers geestelijke gezondheid te komen. werkgever heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts niet meer met deze zaak te maken wilde hebben en niet bereid is gebleken verdere informatie te verschaffen. Deze omstandigheid komt voor haar risico.
Daarnaast geldt dat niet is gebleken dat werkgever adequaat heeft gereageerd op de mededeling van de bedrijfsarts, dat werknemer in november 2010 kennelijk te maken had met conflicten op het werk. Het lag op de weg van werkgever om te onderzoeken om welke conflicten het ging en of deze aan het herstel van werknemer in de weg stonden. Deze nalatigheid valt werkgever te verwijten.
Nu werkgever geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan moet worden geconcludeerd dat werknemer, ondanks haar gezondheidstoestand, toch een verwijt moet worden gemaakt van de ontstane situatie, wordt aangenomen dat haar ter zake geen verwijt kan worden gemaakt. Daarom is er aanleiding tot toekenning van een vergoeding van afgerond € 3.800,- bruto waarbij C = 1. Tevens is rekening gehouden met de leeftijd van werknemer en met de duur van het dienstverband

Wat betreft de wijze van toetsing heeft werknemer met verwijzing naar een circulaire van 2 maart 2009 van het Uwv aangevoerd dat het bestreden besluit wegens een motiveringsgebrek niet in stand kan blijven, omdat ten onrechte is getoetst aan het begrip “geen duurzaam benutbare mogelijkheden” (GDBM) als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten. Voormelde circulaire bevat aandachtspunten welke de Landelijke Loonsanctie Commissie hanteert bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever in verband met WIA-aanvragen en beoogt een concretisering te geven van het beoordelingskader poortwachter. Eén van de aandachtspunten betreft de beoordeling van de situatie waarin sprake is van een “duurzame afwezigheid van arbeidsmogelijkheden”.
De Raad stelt vast dat het Uwv met voormelde circulaire onder meer heeft beoogd hier het begrip GDBM te vermijden om te voorkomen dat een technische beoordeling plaatsvindt aan de hand van de criteria uit het Schattingsbesluit. Dit stemt overeen met de rechtspraak van de Raad, waarin is vastgesteld dat het beoordelen van een aanvraag om een WIA-uitkering plaatsvindt op basis van andere maatstaven dan welke in zaken als de onderhavige aan de orde zijn. Overigens heeft de Raad, aansluitend bij zijn uitspraak van 4 mei 2011, LJN BQ3921, in zaken als de onderhavige bij de praktische toepassing van de aangehaalde begrippen door het Uwv geen betekenisvol verschil zien optreden. In hetgeen werknemer in dit verband in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad dan ook geen grond om het bestreden besluit niet in stand te laten

Onomstreden is dat werknemer vanaf 8 februari 2010 onveranderd niet in staat is geweest om zijn arbeid volledig te verrichten en dat hij thans vanaf 21 juni 2011 (wederom) volledig arbeidsongeschikt is. Daarbij geldt dat uit de stellingen van werkgever volgt dat haar bedrijfsarts zich op het standpunt stelt dat werknemer ook in de toekomst zal blijven kampen met (rug)pijnklachten en dat het zijn verwachting is dat er bij werknemer schommelingen in zijn arbeids(on)geschiktheid zullen blijven bestaan die worden veroorzaakt door de wisselende mate van de pijnklachten en de andere (privé)omstandigheden.
Nu het uitzicht op werknemer op (volledige) herstel, al dan niet in de vorm van een re-integratie (bij werkgever dan wel bij een andere werkgever op basis van het bepaalde in artikel 7:658a BW), onduidelijk is, past, gezien de bescherming die de wetgever bij ziekte aan een werknemer heeft willen toekennen, bij een verzoek als dit terughoudendheid, zeker indien het verzoek wordt ingediend op een tijdstip dat de arbeidsongeschiktheid door ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW nog geen twee jaar heeft geduurd.
De zwaarwegendheid van de aangevoerde omstandigheden zal dan ook buiten iedere redelijke twijfel moeten zijn om dan een arbeidsovereenkomst te doen ontbinden.

Onbetwistbaar is dat werknemer (in ieder geval) vanaf 2008 een hoog ziekteverzuim heeft, welk verzuim door werkgever is becijferd op een gemiddelde 36% van de totale arbeidstijd, ertoe leidend dat werknemer volgens werkgever vanaf maart 2008 voor slechts 23% van de arbeidstijd volledig inzetbaar is geweest. Daarbij moet wel worden aangetekend dat het ziekteverzuim voornamelijk aaneengesloten heeft plaatsgevonden en dan langdurig van aard is. Het gegeven dat zich in de betreffende periodes van arbeidsongeschiktheid in de mate van die ongeschiktheid veel verandering heeft voorgedaan, kan die constatering niet anders maken. Het is in dit geval dus niet zo, zoals werkgever kennelijk wel ingang wil doen vinden, dat er sprake is van kort, vaak weerkerend verzuim, waarbij werknemer telkens met relatief korte tussenpozen afwisselend arbeidsongeschikt en arbeidsgeschikt is.

Wat betreft de door werkgevergestelde onbeschikbaarheid van werknemer voor het verrichten van de werkzaamheden, moet worden vastgesteld dat zij daardoor in feite de arbeidsongeschiktheid van werknemer aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag legt. Naar werkgever terecht heeft aangevoerd, kunnen de in de laatste zin van de eerste overweging bedoelde omstandigheden liggen in de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van werknemer. Werkgever dient dan wel, gelet op voormelde maatstaf, aannemelijk te maken dat het ziekteverzuim zodanig ingrijpende gevolgen heeft voor haar productie- en bedrijfsprocessen dat, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval zoals de frequentie en de duur van het ziekteverzuim, de oorzaak ervan en het uitzicht op (volledig) herstel, de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve moet eindigen. Ook andere omstandigheden verband houdende met het verzuim kunnen een rol spelen.

In dit geval geldt dat werknemer al vanaf 8 februari 2010 niet (meer) in staat is om zijn werkzaamheden volledig te verrichten, waarbij de bedrijfsarts kennelijk in of omstreeks juni 2011 tot de inschatting is gekomen dat te verwachten is dat de mate van werknemers arbeid(on)geschiktheid blijvend zal schommelen. Een nadere (medische en/of arbeidsdeskundige) onderbouwing ontbreekt echter. Bovendien staat met een en ander op gespannen voet de (evenmin nader onderbouwde) stelling van werkgever dat werknemer voor zijn functie arbeidsgeschikt moet worden geacht en dat - zo begrijpt de kantonrechter - het alleen maar gaat om ‘de onvoorspelbaarheid en de grilligheid van de mogelijkheden dan wel beperkingen van werknemer die tot problemen van roostertechnische en organisatorische aard leiden.’

Het ontbreken van bedoelde onderbouwing leidt er voorts toe dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat geen enkele verwachting kan worden gekoesterd van een herstel of een re-integratie bij werknemer in een aangepaste functie of een andere passende functie dan wel binnen het bedrijf van een andere werkgever als bedoeld in artikel 7:658a BW binnen een afzienbare termijn van bijvoorbeeld 26 weken, zoals door het UWV Werkbedrijf genoemd.

Voorts geldt dat werkgever wel heeft gesteld dat het hoge ziekteverzuim tot organisatorische problemen heeft geleid en nog steeds leidt, en op een voortdurend beroep op de collegialiteit van de directe collega’s van werknemer, maar werkgever heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat is voldaan aan de eis dat het ziekteverzuim dusdanig verstorend werkt op het arbeidsproces of onevenredig zwaar drukt op de andere werknemers dat het van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Daarbij is met name van belang dat werknemer al vanaf 8 februari 2010 niet meer in staat is geweest om zijn werkzaamheden volledig te verrichten zodat niet valt in te zien dat werkgever niet in staat is geweest om voor werkgever een (tijdelijke) vervangende kracht aan te trekken teneinde voor langere tijd de betreffende werkzaamheden te verrichten, ook voor zolang de zo door werkgever benoemde onvoorspelbaarheid en de grilligheid in werknemers mogelijkheden en beperkingen aan de orde zouden zijn.

Gelet op het voorgaande moet de beslissing van werkgever om van werknemer afscheid te nemen, als prematuur worden betiteld. Er is daardoor geen reden komen vast te staan die voldoende zwaarwegend is om werknemer de hiervoor weergegeven bescherming te ontzeggen. De slotsom is dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen.

Vanaf maart 2009 tot oktober 2010 heeft de bedrijfsarts vier Functionele Mogelijkheden Lijsten (FML’s) opgesteld. Hieruit volgt dat de klachten van werknemer in deze periode nauwelijks zijn veranderd. Tot november 2009 heeft werknemer de functie medewerker onderhoud cocons uitgevoerd. Nu volgens de eigen stellingen van Rova uit de FML’s volgt dat de klachten van werknemer na november 2009 nauwelijks zijn veranderd, valt voorshands niet in te zien dat werknemer vanaf 4 oktober 2010 de functie van medewerker onderhoud cocons niet zou kunnen uitoefenen.
Het voorgaande geldt temeer omdat werknemer vanaf 4 oktober 2010 24 uren per week werkt, hetgeen zijn normale arbeidsduur is. Werkgever stelt weliswaar dat werknemer vanaf dat moment tot eind 2010 een periode ziek is geweest en enige vrije dagen heeft opgenomen, maar dit maakt het voorlopig oordeel van het hof niet anders. Werknemer heeft daartegen aangevoerd dat de oorzaak van die ziekmelding was gelegen in een griep, waarvan hij volledig is hersteld. Ten aanzien van de vrije dagen die werknemer heeft opgenomen is het hof voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het opnemen van deze dagen te maken heeft met het niet (goed) kunnen verrichten van de eigen werkzaamheden.

Uit het voorgaande volgt dat werknemer naar het voorlopig oordeel van het hof in ieder geval vanaf 14 december 2010 geschikt was om zijn eigen werkzaamheden als medewerker onderhoud cocons uit te voeren. De grieven één tot en met vier falen.

Goed werkgeverschap
Werkgever betoogt dat zij op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) gehouden is werknemer tegen zichzelf in bescherming te nemen nu hij ongeschikt is voor de functie medewerker onderhoud cocons en zijn betermeldingen aldus niet hoeft te accepteren.

In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat werknemer in ieder geval op 14 december 2010 arbeidsgeschikt was voor zijn eigen functie, medewerker onderhoud cocons. Van enige arbeidsongeschiktheid waardoor werknemer tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen, zoals werkgever stelt, is aldus naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake.

De enkele feiten dat het UWV het heeft gegeven over de voorgelegde vraag en dat het UWV later aan werknemer een WIA-uitkering heeft toegekend, dwingen het hof er in het kader van deze procedure niet toe om aan te nemen dat werkgever aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het komt voor risico van werkgever dat zij daarop mogelijkerwijs heeft vertrouwd (vergelijk voor een feitelijk andere situatie: HR 23 juni 2000, LJN AA6295) Dit geldt temeer nu werknemer onweersproken heeft gesteld dat hij bij de totstandkoming van het genoemde oordeel niet is gehoord, en evenmin is gekend in een voorlopig of definitief standpunt van het UWV.

Het hof kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat werkgever al voor
1 september 2004 van mening was dat werknemer blijvend ongeschikt was voor de bedongen arbeid, zoals uiteindelijk ook is gebleken uit de genoemde WIA-keuring, doch zich niet heeft gerealiseerd dat dit mogelijk (ook) medische en arbeidsgerelateerde oorzaken had.

Echter, ook als eerder dan door de WIA-keuring zou zijn vastgesteld dat werknemer blijvend arbeidsongeschikt was voor de bedongen arbeid, had werkgever zich in het kader van haar re-integratieverplichting tijdens de eerste twee jaar na ziekmelding moeten inspannen om passend werk aan te bieden. Dat kan ertoe leiden dat deze passende werkzaamheden na ommekomst van de termijn van 104 weken geen ontslag meer rechtvaardigen, en eventueel resulteren in een aangepaste arbeidsovereenkomst. Deze kans op behoud van werk, naast een WGA-uitkering, is werknemer door de te beperkte opvatting van werkgever over haar re-integratieverplichting ontnomen

Het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht is gebaseerd op de conclusies in de rapportages van de verzekeringsarts B van 18 september 2008 en van de arbeidsdeskundige. P van 19 september 2008. De verzekeringsarts heeft aangegeven dat het bij de werknemer objectief medisch bezien gaat om een milde rugproblematiek met aanhoudende pijnklachten na twee operatieve ingrepen en waarbij sprake is van bewegingsangst en vermijdingsgedrag. Volgens de verzekeringsarts had in dit geval een activerend beleid de voorkeur gehad en was er geen contra-indicatie voor een op zijn minst gedeeltelijke werkhervatting vanaf zes tot tien weken na de tweede rugoperatie. Ook was er volgens de verzekeringsarts sprake van een milde visusbeperking bij de werknemer, zodat dit geen belemmering had mogen zijn om de re-integratie op te starten. Gelet op deze tekortkomingen heeft de arbeidsdeskundige in zijn rapportage geconcludeerd dat de inspanningen van werkgever onvoldoende zijn geweest, omdat het activerend beleid ten onrechte niet is ingezet. In de bezwaarfase heeft de bezwaarverzekeringsarts K op basis van dossierstudie in haar rapportage aangegeven dat vanaf mei 2008 geen tijdcontingente aanpak heeft plaatsgevonden en dat de werknemer niet is gereactiveerd. De medische grondslag van het primaire besluit wordt dan ook gehandhaafd. ……
De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit verband wijst de Raad naar het Actueel oordeel Arbodienst van 8 augustus 2008, waarin de bedrijfsarts heeft aangegeven dat de werknemer vanwege de beperkingen aan de rug en het gezichtsvermogen geen mogelijkheden tot het verrichten van arbeid heeft. In de eindevaluatie van het plan van aanpak van 25 augustus 2008 is als reden van het nog niet werkzaam zijn van de werknemer aangegeven dat hervatten tot nog toe onmogelijk was in verband met de ziekte van de werknemer. Gelet op de rapportage van de verzekeringsarts van 18 september 2008 is de Raad evenwel van oordeel dat de werknemer weliswaar beperkingen ondervond, maar dat in het ziektebeeld van de werknemer geen steun kan worden gevonden voor een volledige afwezigheid van belastbaarheid. Volgens de verzekeringsarts had door de bedrijfsarts een tijdcontingente aanpak moeten worden gevolgd in plaats van een klachtengerichte aanpak. De Raad is van oordeel dat het medisch advies van de (bezwaar)verzekeringsarts zorgvuldig tot stand is gekomen en inhoudelijk overtuigend is gemotiveerd. Gelet hierop heeft het Uwv terecht geconcludeerd dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat hiervoor geen deugdelijke grond aanwezig is. ……….

Naar aanleiding van het standpunt van werkgever dat de werknemer geen benutbare arbeidsmogelijkheden heeft, omdat aan hem op basis van dezelfde medische gegevens met ingang van 17 november 2009 een loongerelateerde WGA-uitkering is toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, overweegt de Raad, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 september 2010, LJN BN8780, dat deze beoordeling achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere maatstaven dan in dit geding aan de orde. Daaruit kunnen derhalve geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de beantwoording van de vraag of werkgever in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

Werknemer werkt niet mee aan re-integratie. Niet verwijtbaar wegens ziektebeeld. Risico voor optreden (gebrek aan) optreden bedrijfsarts voor werkgever . Neutrale ontbinding.

Ook in hoger beroep ligt de vraag voor of werkgever jegens werknemer terecht een loonsanctie heeft toegepast met ingang van 1 oktober 2010.
Het hof stelt vast dat werkgever zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor wat betreft de inhouding van het loon heeft gebaseerd op artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW en derhalve niet op lid 6 van dat artikel, zoals de kantonrechter heeft overwogen.
Dat werknemer zonder deugdelijke grond geweigerd heeft mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 7: 658a lid 4 BW te verrichten, is gesteld noch gebleken. Artikel 7: 629 lid 3 sub d BW is daarom niet aan de orde. Resteert artikel 7: 629 lid 3 sub e BW als grondslag voor de inhouding van het loon door werkgever.

Uit artikel 7: 658a en 660a BW volgt dat de werkgever het voortouw dient te nemen als het gaat om re-integratie van de werknemer en dat de werknemer verplicht is om daaraan mee te werken. Een plan van aanpak is vereist als sprake is van een dreigend langdurig verzuim en als de Arbodienst meent dat er nog mogelijkheden zijn om terugkeer naar arbeid van de werknemer te bevorderen. Er geldt op basis van artikel 7: 629 lid 3 sub e BW geen loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever voor de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7: 658a lid 3 BW.

Uit de vermelde feiten is het volgende te destilleren. De arbeidsongeschiktheid van werknemer is door werkgever erkend. In het eerste ziektejaar van werknemer is geen plan van aanpak opgesteld onder andere omdat ook een arbeidsconflict een rol speelde bij de arbeidsongeschiktheid van werknemer en werkgever aan werknemer verweet onvoldoende re-integratie-inspanningen te hebben verricht. Wel hebben telkens periodieke evaluaties plaatsgevonden. De mediation, die eerst 7 maanden na de ziekmelding op 14 juli 2009 is aangevangen, heeft niet tot resultaat geleid. werknemer ging zowel in het eerste als in het tweede ziektejaar ieder gesprek met werkgever uit de weg. Een en ander leidde tot een patstelling, zoals vermeld in de eerstejaarsevaluatie van 5-7-2010. Het feit dat UWV bij brief van 27-7-2010 meldde aan werkgever dat zij geen deskundigenoordeel kon geven, bevestigde die patstelling. werkgever heeft vervolgens getracht de patstelling te doorbreken. Vaststaat dat werknemer aan de herhaalde oproepen van werkgever in december 2009 en in september, oktober en november 2010 om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak geen gehoor heeft gegeven en ieder rechtstreeks contact daarover met werkgever uit de weg is gegaan; ook via zijn gemachtigde heeft werknemer niet meegewerkt aan de opstelling van een plan van aanpak. werkgever heeft vervolgens in november 2010 eenzijdig een “Plan van aanpak WIA”opgesteld, waarop werknemer inhoudelijk niet heeft gereageerd.
Vraag is of werknemer voor zijn weigering tot medewerking aan het opstellen van een plan van aanpak een deugdelijke grond had. Het hof is voorhands van oordeel dat dit niet het geval is. Uit de diverse periodieke evaluaties van Arbo (12-1-2010, 13-4-2010, 7-6-2010) komt weliswaar naar voren dat re-integratie van werknemer bij werkgever geen reële optie is en dat werknemer begeleid zou moeten worden naar werk elders, maar dit betekent niet dat werknemer niet verplicht was om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak. werknemer heeft niet onderbouwd waarom hij zelf niet in staat zou zijn (geweest) om met werkgever te spreken over een plan van aanpak, waarin eventueel ook re-integratie in het tweede spoor, waar werknemer (via zijn gemachtigde) meermalen om heeft verzocht, opgenomen had kunnen worden. Verklaringen van de huisarts en de psycholoog waarom werknemer niet in staat was tot direct contact, om welke verklaringen werkgever had gevraagd en die door werknemer waren toegezegd, zijn niet overgelegd. Het moet er daarom voorshands voor gehouden worden dat voor het mijden van direct contact geen reden was. Maar ook al zou vaststaan dat werknemer niet in staat was om rechtstreeks met werkgever te communiceren, dan had hij tenminste via zijn gemachtigde concrete voorstellen kunnen doen over de invulling van een plan van aanpak inhoudende re-integratie in het tweede spoor. [B.] heeft in november 2010 ook aangegeven dat onderling contact tussen partijen van belang was en bleef, zonodig via de advocaten. werknemer had dan ook behoren te reageren op het door werkgever opgestelde plan van aanpak teneinde te trachten een einde te maken aan de impasse. werknemer heeft een en ander evenwel nagelaten, zodat (ook) de arbeidsmogelijkheden bij het bedrijf van een andere werkgever niet onderzocht hebben kunnen worden. Het verwijt van werknemer dat werkgever niet mee wilde werken aan een oplossing in der minne, bijvoorbeeld door compensatie van inkomensverlies en/of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is in dit kader niet relevant. Welke acties werknemer heeft ondernomen om het conflict met werkgever op te lossen, zoals hij heeft gesteld in de toelichting op zijn grief, is niet duidelijk geworden. Het feit dat mediation eerst in februari en maart 2010 heeft plaatsgevonden, doet aan het vorenoverwogene niet af.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat werknemer zonder deugdelijke grond in september, oktober en november 2010 en ook daarna heeft geweigerd om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak. werkgever was dan ook gerechtigd een loonsanctie toe te passen.

De Raad stelt met de rechtbank voorop dat de juistheid van de FML niet in geding is. Partijen verschillen van mening over de vraag of de functies voldoen aan de daarin opgenomen voorwaarde dat appellante nabij een toilet te werk gesteld moet worden. De Raad voegt daaraan toe dat hij, gelet op het rapport van verzekeringsarts L van 26 januari 2005, in de voorhanden informatie van de werknemer behandelend artsen onvoldoende aanknopingspunten in objectief-medische zin ziet om haar te volgen in de stelling dat zij 20 tot 30 maal per dag naar het toilet moet.

Aldus uitgaande van de juistheid van de FML ziet de Raad geen grond om over de passendheid van de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde functies anders te oordelen dan de rechtbank in de aangevallen uitspraak. De Raad onderschrijft de overwegingen van de rechtbank die tot haar oordeel hebben geleid.

Met betrekking tot het beroep van werknemer op artikel 9, aanhef en onder e, van het Schattingsbesluit overweegt de Raad als volgt. In vaste rechtspraak van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 16 maart 2007, LJN BA1633) ligt besloten dat de in deze bepaling bedoelde kenmerken op grond waarvan van een werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd hem in bepaalde arbeid te werk te stellen betrekking hebben op andere aspecten dan de aspecten die in aanmerking worden genomen bij de vraag naar de passendheid van geselecteerde functies in medisch en arbeidskundig opzicht. Naar het oordeel van de Raad is in het geval van werknemer geen sprake van een situatie als in deze bepaling bedoeld. De toiletgang van werknemer vormt naar het oordeel van de Raad niet een omstandigheid die zich met deze bepaling van het Schattingsbesluit niet verdraagt. De Raad onderschrijft het betoog van de bezwaararbeidsdeskundige dat van een werkgever in redelijkheid kan worden verlangd dat hij in een eenvoudige en niet persoonsgebonden productiefunctie een werknemer tewerkstelt die als gevolg van toiletgang de werkzaamheden met enige regelmaat moet onderbreken.

Werkgever heeft een café waar werknemer sedert 1 september 2009 in dienst is in de functie van bedrijfsleider. Vanaf 24 oktober 2010 is werknemer arbeidsongeschikt. Op grond van bedrijfseconomische omstandigheden verzoekt werkgever de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer. Werkgever en zijn partner zullen onbezoldigd de werkzaamheden van werknemer overnemen. Er is geen financiële ruimte om werknemer een vergoeding toe te kennen. Werknemer stelt dat zijn ziekte de werkelijke reden is van het ontbindingsverzoek. Daarbij komt dat werkgever het re-integratietraject heeft getraineerd en, toen dat eenmaal in gang kon worden gezet, heeft werkgever steeds pogingen ondernomen om in onderling overleg het dienstverband te beëindigen. Dat het cafe verlies lijdt betwist werknemer. Ieder startend bedrijf heeft te maken met aanloopverliezen en de exploitatie vertoont een stijgende lijn. Voorts treedt de eigenaar van het cafe op als artiest waardoor hij vaak niet aanwezig zal kunnen zijn in het cafe. Wanneer het verzoek wordt toegewezen, wat in strijd is met het ontslagverbod tijdens ziekte, dient werknemer een vergoeding te worden toegekend. Het verweer dat het verzoek in strijd is met het ontslagverbod tijdens ziekte wordt afgewezen. Ingevolge art. 7:685 BW is iedere partij te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen te ontbinden. Geoordeeld wordt dat in dit geval de door werkgever geschetste omstandigheden zo zwaarwegende zijn, dat het ontslagverbod billijkheidshalve moet wijken. Er is geen grond aan te nemen dat het bedrijf dit jaar winstgevend zal zijn. werkgeveran de juistheid van de door werkgever overgelegde jaarrekening 2009, kostenbalans 2010 en de kostenbalans 2011 t/m periode 3, wordt niet getwijfeld. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt met ingang van 1 juni 2011 toegewezen, waarbij aan werknemer een vergoeding wordt toegekend. werkgever dient tot maximaal 1 december 2011, maandelijks de uitkering van werknemer aan te vullen tot 100% van het laatst bij werkgever verdiende salaris, inclusief vakantiegeld

Loonsanctie in verband met niet meewerken aan re-integratie. Opschorting van loonbetaling is niet hetzelfde als het toepassen van de loonsanctie. Nadat de reden voor de opschorting is weggenomen, dient de werkgever het loon alsnog te betalen. Betekenis WIA-afschaffing

Oplegging loonsanctie. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat de probleemanalyse al in 2006 aan het Uwv is toegezonden. Dat werkgever in voornoemd schrijven van 29 mei 2008 melding maakt van een eerdere toezending in 2006 is daarvoor onvoldoende. De Raad voegt daaraan toe dat er in 2006 nog geen noodzaak bestond om de probleemanalyse aan het Uwv toe te zenden. Die noodzaak ontstond pas na de aanvraag van de uitkering ingevolge de Wet WIA door de werkneemster op 18 december 2007. De Raad is voorts in lijn met de rechtbank van oordeel dat de probleemanalyse qua inhoud uitgebreider en genuanceerde is dan het advies voor werkhervatting. Ter zitting heeft de gemachtigde van het Uwv toegelicht dat in het advies tot werkhervatting, anders dan in de probleemanalyse, niet de werktijden en het functieniveau zijn vermeld. Voorts blijkt uit de probleemanalyse dat de werkneemster op de hoogte is van het advies tot werkhervatting

Voorshands is het hof van oordeel dat het belang van werknemer om in staat te worden gesteld zijn werkzaamheden als medewerker onderhoud cocons te op normale gebruikelijke wijze te hervatten zwaarder weegt dan het belang van werkgever. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat werknemer in ieder geval vanaf 14 december 2010 arbeidsgeschikt is voor zijn eigen functie. Daarom kent het hof aan de kans op hernieuwde uitval en de gezondheidsrisico’s geen belang toe. Ook blijkt uit het oordeel van de verzekeringsarts geen noodzaak tot het ontlasten van werknemer. Ten aanzien van de gestelde -en door werknemer betwiste- logistieke redenen die ten grondslag liggen aan de wijziging van de arbeidstijden door werkgever overweegt het hof als volgt. Zoals is geoordeeld zal in beginsel van de werkgever kunnen worden gevergd dat hij in zijn bedrijf de mogelijkheid van hervatting van de overeengekomen arbeid of van andere passende arbeid openhoudt (Hoge Raad 12 mei 1989, NJ 1989, 801). Aldus dient werkgever werknemer op de gebruikelijke wijze tot zijn normale functie toe te laten.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Blijkens het re-integratieverslag was werkneemster niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikt, hetgeen inhoudt dat zij over arbeidsmogelijkheden beschikte. Naar het oordeel van de Raad is werkgever ten onrechte uitgegaan van het advies van de bedrijfsarts dat werkneemster zelf moest aangeven wanneer en hoe lang zij kon werken. Uit de rapportages van de arbeidsdeskundige en de bezwaararbeidsdeskundige blijkt genoegzaam dat werkneemster over reële arbeidsmogelijkheden beschikte, maar dat werkgever door het achterwege laten van een onderzoek naar een mogelijke aanpassing van de werkplek en/of het inschakelen van een deskundige onvoldoende heeft onderzocht welke mogelijkheden er zijn tot hervatting van het eigen of aangepast werk binnen het eigen bedrijf. Ook de enkele stelling van werkgever dat thuiswerk voor werkneemster geen reële optie is, is door het Uwv naar het oordeel van de Raad terecht beschouwd als een onvoldoende reactie op het aanbod van werkneemster. De (bezwaar)arbeidsdeskundige heeft op basis van de voorhanden gegevens dan ook terecht gesteld dat werkgever onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar arbeidsmogelijkheden in het eerste spoor en als die er niet zouden zijn in het tweede spoor. Gelet op het geheel van feiten en omstandigheden onderschrijft de Raad dan ook de conclusies in de rapportages van de arbeidsdeskundige en de bezwaararbeidsdeskundige, dat werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

De Raad is tot het oordeel gekomen dat appellant terecht de conclusie heeft getrokken dat betrokkene tijdens de wachttijd te afwachtend is geweest en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode reeds wat betreft het eerste spoor onvoldoende zijn gebleven. De werkneemster was voor haar uitval 16,5 uur per week werkzaam. Ten onrechte heeft betrokkene op basis van het standpunt van de bedrijfsarts, zoals dat onder andere blijkt uit de (bijgestelde) probleemanalyse van 2 januari 2008 en het actueel oordeel van 21 april 2008, aangenomen dat de werkneemster niet meer dan 2 x 2 uur per week kon werken. De bedrijfsarts heeft niet medisch objectief onderbouwd dat er sprake was van een dergelijke situatie. Betrokkene heeft geen nieuwe medische informatie ingebracht die de Raad doen twijfelen aan de juistheid van het standpunt van de betrokken (bezwaar)verzekeringsartsen. In dit verband wijst de Raad er voorts op dat de arbeidsdeskundige H in haar aan betrokkene uitgebrachte rapporten van 4 en 19 april 2008 het eigen werk van de werkneemster als passend heeft beschouwd met een zorgvuldige opbouw van uren en taken. Gezien de tijd die de werkneemster niet heeft gewerkt en gelet op het feit dat zij niet terug wil naar haar eigen werkplek, is aanbevolen een coach/begeleider in te zetten om haar te ondersteunen bij de terugkeer naar haar eigen werkplek. Ander werk bij betrokkene bood volgens H niet de nodige passendheid voor de werkneemster. Tevens heeft deze arbeidsdeskundige betrokkene geadviseerd om te streven naar een werkhervatting van tenminste 65% van de loonwaarde vóór het einde van de wachttijd. Indien de urenopbouw evenwel achter zou blijven, dan diende er volgens H direct te worden gestart met het tweede spoor. De werkneemster heeft destijds gesteld dat zij haar werkzaamheden in de voor haar normale omvang wilde hervatten, maar dat de airconditioner die boven haar werkplek is aangebracht aanvallen uitlokt, omdat zij de ziekte van Raynaud heeft. Dit zou volgens de werkneemster een uitbreiding van haar werkuren naar 16,5 belemmeren. Ondanks deze gegevens heeft betrokkene nagelaten tijdig en concreet activiteiten te ontplooien om zonodig aan de door de werkneemster geuite klachten over de klimatologische omstandigheden tegemoet te komen, dan wel de werkneemster elders te laten hervatten in passende arbeid. Activiteiten via het tweede spoor, zoals de arbeidsdeskundige H ook had geadviseerd, zijn voor het einde van de wachttijd niet gestart. Voor het instellen van een arbeidskundig onderzoek naar de eigen werkplek van de werkneemster als door de rechtbank noodzakelijk geacht, is naar het oordeel van de Raad onder de gegeven omstandigheden geen grond aanwezig.

De Raad onderschrijft tevens de conclusie van UWV dat betrokkene voor haar tekortkomingen op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad

Het geschil heeft zich daarbij toegespitst op de vraag of via het tweede spoor sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door werkgever, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA.

Het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, is gebaseerd op de conclusies in het rapport van de arbeidsdeskundige van 30 juni 2008 en de door de bezwaararbeidsdeskundige opgestelde rapporten van 1 oktober 2008, 2 juli 2009 en 30 november 2009. Vastgesteld is dat te weinig, te weten vier, gesprekken van de werknemer met M hebben plaatsgevonden en daarin is ten onrechte niet de nadruk gelegd op het verkrijgen van werk. De gesignaleerde tekortkomingen rechtvaardigen volgens de (bezwaar)arbeidsdeskundigen de oplegging van de loondoorbetalingsverplichting.

Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv op basis van de beschikbare informatie aannemelijk gemaakt dat er geen sprake was van voldoende re-integratie-inspanningen van werkgever. De Raad stelt vast dat het in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot relevante activiteiten van werkgever. Hieraan ligt ten grondslag het feit dat werkgever, in het bijzonder op basis van de mededelingen van M en voorts van de periodieke overzichten van de werknemer, ervan is blijven uitgaan dat zij geen nadere stappen behoefde te zetten en dat de werknemer ten tijde hier van belang voldoende actief was. Op 23 juni 2008 heeft M echter aan de arbeidsdeskundige toegelicht dat zijn methode niet nadrukkelijk was gericht op het verkrijgen van ander werk, het leren solliciteren en dergelijke, maar op het verkrijgen van zelfinzicht bij de werknemer. Voorts heeft M verklaard dat het in dit geval juist niet wenselijk was om de werknemer aan de hand te nemen door vacatures te bekijken en actief te bemiddelen in het verkrijgen van werk. Van de werknemer heeft deze arbeidsdeskundige op 23 juni 2008 vernomen dat hij in de periode van eind november 2007 tot eind januari 2008 vier gesprekken heeft gevoerd met M en dat hij niet erg geholpen is om ander werk te zoeken en dat er van werd uitgegaan dat hij dat zelf wel kon.

Voor zover werkgever zich op het standpunt stelt dat zij mocht afgaan op het advies van M en niet aansprakelijk is voor mogelijke tekortkomingen daarin, verwijst de Raad naar zijn uitspraak 18 november 2009, LJN BK3713, waar is geoordeeld dat het Uwv er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever is gelegen. De Raad ziet in hetgeen werkgever heeft aangevoerd geen reden terzake thans anders te oordelen, zodat deze gronden niet kunnen leiden tot het door werkgever gewenste resultaat.

Met de rechtbank en onder verwijzing naar hetgeen in de aangevallen uitspraak is overwogen, komt de Raad tot het oordeel dat het Uwv terecht de conclusie heeft getrokken dat werkgever tijdens de wachttijd te afwachtend was en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode wat betreft het tweede spoor onvoldoende zijn gebleven. De Raad stelt vast dat onvoldoende concrete, tijdige re-integratie-inspanningen van werkgever via het tweede spoor zijn aan te wijzen. Het enkele in ontvangst nemen van de gedurende enkele maanden aan haar toegezonden overzichten van de werknemer over zijn sollicitatieactiviteiten die zouden hebben plaatsgevonden, kan niet als zodanige, hier van doorslaggevend gewicht te achten inspanning van werkgever worden aangemerkt. Ook het houden van een aantal gesprekken met een of meer bestuursleden van werkgever, van welke gesprekken niet met voldoende zekerheid is vast te stellen welke inhoud deze hadden, brengt de Raad niet tot het oordeel dat werkgever aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. In haar (aanvullend) beroepschrift heeft werkgever aangevoerd dat haar bestuur er op toezag dat concrete sollicitatieactiviteiten, voornamelijk het versturen van vier sollicitatiebrieven per maand, plaatsvonden. Zoals uit de overwegingen van de rechtbank kan worden afgeleid, gaat het concreet op het verkrijgen van werk gerichte begeleiden van een werknemer verder dan het (doen) schrijven van sollicitatiebrieven. Hetgeen werkgever heeft aangevoerd over de geringe netto effectiviteit van de re-integratiedienstverlening brengt de Raad niet tot een ander oordeel. De Raad stelt vast dat in genoemde brief van
17 februari 2011 is vermeld dat in het algemeen trajecten voor ouderen effectiever zijn dan voor jongeren en dat de werknemer, die is geboren [in] 1959, tot de eerste categorie behoort. Tevens is in die brief te lezen dat door het ontbreken van gegevens over de kosten en baten van re-integratie het inzicht in de effectiviteit nog steeds onvoldoende is. Van een situatie waarin de werknemer voldoende zelfredzaam was, is naar het oordeel van de Raad voorts niet gebleken.

De stelling van werkgever dat haar financiële positie geen bijstand door een duur outplacementbureau rechtvaardigde, kan naar het oordeel van de Raad niet tot het door haar gewenste resultaat leiden. Werkgever heeft aangevoerd dat de zich onder de gedingstukken bevindende kostenraming van re-integratiebedrijf HSK geen betrekking op de re-integratie van de werknemer bij een andere werkgever. Echter niet is gesteld of gebleken dat werkgever om een dergelijke raming heeft verzocht bij een ander re-integratiebedrijf, zodat niet aannemelijk is gemaakt welk bedrag in dit concrete geval aan de orde zou zijn geweest. De Raad merkt in dit kader nog op dat werkgever zich bij de vraag of verdere, intensievere begeleiding van de werknemer nodig was geheel heeft laten leiden door het advies van M om zodanige begeleiding achterwege te laten. Er is dan ook geen aanleiding voor de veronderstelling dat financiële aspecten daarbij toen een doorslaggevende rol hebben gespeeld. Werkgever heeft tevens aangevoerd dat de werknemer een academisch niveau en veel uiteenlopende praktische werkervaring heeft. De werknemer heeft daarom volgens werkgever redelijk veel (in elk geval fysieke en intellectuele) mogelijkheden waardoor er bijvoorbeeld geen omscholingstraject, een vaardighedentraining aangeboden behoefde te worden en haar inspanningen beperkt konden blijven. Daarvan uitgaande hadden de kosten voor een verdere, concrete begeleiding van de werknemer naar de arbeidsmarkt bovendien van een relatief beperkte omvang kunnen blijven.

De Raad onderschrijft gelet op het vorenstaande tevens de conclusie van het Uwv dat werkgever voor haar tekortkoming op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor de het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dat verband verwijst de Raad onder meer naar het besluit van
30 juli 2007, waarbij het Uwv de aanvraag van werknemer om een WIA-uitkering na een verkorte wachttijd, onder verwijzing naar het advies van de verzekeringsarts van 27 juli 2007, heeft afgewezen omdat werknemer niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. In de rapportage van de verzekeringsarts wordt aangegeven dat werknemer niet valt in een van de categorieën van geen benutbare mogelijkheden, noch dat er sprake is van zeer ernstige beperkingen die niet met werk verenigbaar zijn. Reeds hieruit had werkgever kunnen afleiden dat de visie van de bedrijfsarts dat werknemer niet over benutbare mogelijkheden beschikte, door het Uwv niet werd gevolgd. De in dit kader overgelegde verklaring van de bedrijfsarts van 25 juni 2007 is in dit opzicht niet consequent nu daarin enerzijds beperkingen worden gesteld maar anderzijds niet medisch onderbouwd wordt aangegeven dat hij het voor werknemer niet mogelijk acht om nog tot enige arbeid te komen. Naar het oordeel van de Raad is ook het in de eerstejaarsevaluatie van 15 mei 2007 weergegeven standpunt dat werknemer niet over duurzaam benutbare mogelijkheden beschikt en de in het actueel oordeel van 28 december 2007 weergegeven visie van de bedrijfsarts dat er op dat moment geen mogelijkheden zijn om tot enige arbeid te komen, niet inzichtelijk met medische gegevens onderbouwd. Naar het oordeel van de Raad is door de (bezwaar)verzekeringsarts dan ook terecht geconcludeerd dat er tijdens de wachttijd ingevolge de Wet WIA geen sprake was van een situatie van geen benutbare mogelijkheden en dat er mitsdien mogelijkheden tot werkhervatting waren. De (bezwaar)arbeidsdeskundige heeft op basis daarvan terecht gesteld dat appellante, door uit te gaan van een situatie van geen benutbare mogelijkheden, geen onderzoek heeft gedaan naar arbeidsmogelijkheden in het eerste spoor en als die er niet zouden zijn in het tweede spoor, waardoor zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht.

Met betrekking tot de door werkgever aangevoerde grond dat zij mocht afgaan op het advies van de bedrijfsarts en dat er geen reden was daaraan te twijfelen, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, waarin hij heeft geoordeeld dat het Uwv er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij werkgever is gelegen.

De arbeidsdeskundige heeft terecht geconcludeerd dat de inspanning van werkgever in het tweede spoortraject niet adequaat is opgepakt nu er geen reden was dat traject te sluiten, terwijl re-integratie bij een andere werkgever op medische gronden wel mogelijk werd geacht. Mitsdien is het door werkgever ingezette traject in het tweede spoor, dat slechts een half jaar heeft geduurd zonder dat dit tot een bevredigend resultaat heeft geleid, terecht als onvoldoende aangemerkt om de tekortkoming in de re-integratie-inspanning te herstellen

Door appellante zijn zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht. Circulaire “geen duurzaam benutbare mogelijkheden” (GDBM). Beoordelingakader. Werkgever is afgegaan op het advies van de bedrijfsarts. Het Uwv gaat er terecht van uit dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij de werkgever is gelegen

Door appellante zijn zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht. Circulaire “geen duurzaam benutbare mogelijkheden” (GDBM). Beoordelingakader. Werkgever is afgegaan op het advies van de bedrijfsarts. Het Uwv gaat er terecht van uit dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij de werkgever is gelegen

Werknemer bedient zich voor zijn vervoer van een eigen auto. Niet weersproken is dat de door de arbeidsdeskundige aangenomen reisduur naar deze locaties per auto respectievelijk ongeveer 20 en 45 minuten bedraagt. De Raad heeft ook anderszins geen reden om daaraan te twijfelen. De Raad stelt vast dat deze reisduur niet in strijd komt met de in de FML opgenomen beperking met betrekking tot het item zitten, te weten dat werknemer in staat wordt geacht ongeveer een uur achtereen te zitten

Het onderhavige ontbindingsverzoek houdt verband met het opzegverbod tijdens ziekte, gelet op het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 jo lid 10 onder c BW. De termijn dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte zoals bepaald in lid 1, is verlengd ingevolge het bepaalde in lid 10 sub c (opgelegde loonsanctie aan de werkgever vanwege het onvoldoende verrichten van inspanningen tot re-integratie). Ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte is wel mogelijk, echter van de ontbindingsbevoegdheid dient in dat geval een terughoudend gebruik te worden gemaakt. In het onderhavige geval is, ondanks het feit dat uit het deskundigenoordeel van het UWV volgt, dat de werknemer inmiddels onvoldoende meewerkt aan re-integratie, geen sprake van een zo uitzonderlijke situatie dat tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden overgegaan. De werkgever kan op grond van artikel 7:629 lid 3 BW de loondoorbetaling stopzetten, vanwege het niet voldoende meewerken van de werknemer aan zijn re-integratie (en de werkgever is daartoe ook overgegaan

Vast staat dat de bedrijfsarts van Werkgever werknemer vanaf 31 augustus 2009 in staat acht om haar eigen werk te verrichten op een andere werkplek, onder de voorwaarde dat er sprake is van een steunende houding van haar werkomgeving. Indien aan deze voorwaarde voldaan wordt, acht de bedrijfsarts werknemer zelfs in staat om het aantal overeengekomen uren te werken. Vast staat dat werknemer niet in haar eigen functie heeft hervat en onduidelijk is wat Werkgever nadien heeft gedaan om werknemer aan het werk te krijgen. Hoewel Werkgever stelt dat de begeleiding en ondersteuning naar passend werk doorliep, heeft Werkgever niet uitgelegd wat zij concreet heeft gedaan om werknemer te re-integreren in de periode 1 september 2009 tot 4 december 2009 (einde wachttijd). Het enkel onderhouden van een goed contact per e-mail of per telefoon, zoals in punt 4 van de conclusie van antwoord is gesteld, is hiertoe onvoldoende. Aan de stelling van Werkgever dat zij geacht wordt aan haar re-integratieverplichting te hebben voldaan, nu UWV geen loonsanctie heeft opgelegd, wordt in casu voorbij gegaan. Hoewel onder andere omstandigheden dit feit een aanwijzing kan zijn, lag het hier, gelet op de door werknemer gemaakte verwijten, op de weg van Werkgever om haar stelling dat zij wel voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen, feitelijk te onderbouwen. Werkgever heeft dit evenwel nagelaten en haar verweer gebaseerd op algemeenheden. Nu onduidelijk is wat Werkgever heeft gedaan teneinde werknemer te re-integreren in haar eigen functie (dan wel passend werk), is niet komen vast te staan dat Werkgever haar inspanningsverbintenis jegens werknemer correct is nagekomen.

Werkgever schaart zich tevens achter de verkregen ontslagvergunning en stelt dat de procedure bij UWV-Werkbedrijf zorgvuldig was. Deze conclusie wordt niet onderschreven. Anders dan Werkgever is de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het advies van de arbeidsdeskundige op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Dit advies is immers gebaseerd op een telefoongesprek met werknemer. In dit telefoongesprek heeft werknemer - aldus de arbeidsdeskundige - desgevraagd verklaard dat haar medische situatie sinds 28 mei 2010 onveranderd was. De arbeidsdeskundige achtte zich met deze mededeling voldoende voorgelicht, omdat hij werknemer op 28 mei 2010 uitgebreid gesproken had. Met werknemer is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsdeskundige in de onderhavige situatie niet kon volstaan met een telefoongesprek. Vast staat immers dat de bedrijfsarts werknemer op 31 augustus 2009 onder bepaalde voorwaarden geschikt achtte voor haar eigen werk. Nu de arbeidsdeskundige geen actuele inlichtingen heeft opgevraagd bij de bedrijfsarts en evenmin informatie geeft over welke concrete inspanningen Werkgever heeft betracht teneinde werknemer te (her)plaatsen, kon UWV Werkbedrijf naar het oordeel van de kantonrechter haar besluit niet baseren op dit onvolledige advies van de arbeidsdeskundige.
Nu Werkgever niet heeft aangetoond dat zij voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen jegens werknemer alsmede de overige omstandigheden van dit geval in aanmerking nemende, waaronder de leeftijd van werknemer bij ontslag (60 jaar), haar niet rooskleurige positie op de arbeidsmarkt, het lange dienstverband (11 jaar) en het feit dat Werkgever geen (financiele) voorziening voor werknemer heeft getroffen, is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is

…Om dit deel van de vordering thans te kunnen toewijzen moet voldoende blijken van het bestaan van een verplichting van werkgever om over te gaan tot tweede spoor re-integratie. De kantonrechter is van oordeel dat van een dergelijke verplichting thans onvoldoende is gebleken. Het rapport van E biedt voor die verplichting onvoldoende aanknopingspunten. Weliswaar wordt daarin ook aan werknemer geadviseerd om elders werk te zoeken, maar dat brengt nog geen verplichting voor werkgever met zich. Daarbij komt dat re-integratie in een ander filiaal van werkgever tot de mogelijkheden behoort. Werkgever heeft dan de plicht om die re-integratie mogelijkheid eerst te effectueren.
Onvoldoende gebleken is dat werknemer niet in staat zou zijn in een ander filiaal van werkgever te re-integreren. Zij heeft aangevoerd dat er problemen zijn met de filiaalhouder. Die problemen hoeven niet aan een re-integratie in een ander filiaal in de weg te staan, omdat werknemer dan niet met de filiaalhouder te maken zal krijgen.

Het standpunt van werkgever dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 11 augustus 2009 in hoger beroep het vonnis van 10 november 2008 van de rechtbank Roermond, sector kanton – waarbij de loonvordering van werknemer is afgewezen omdat werkgever hem passend werk heeft aangeboden – heeft bekrachtigd kan naar het oordeel van de Raad niet tot de conclusie leiden dat werkgever voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Deze werkzaamheden zijn pas tegen het einde van de wachttijd zijn aangeboden en niet is gebleken dat deze werkzaamheden een structureel karakter droegen. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 september 2010, LJN BN8780, is de Raad voorts van oordeel dat ook de door werkgever aangevoerde grond dat de werknemer geen benutbare mogelijkheden had, omdat hem op basis van ongewijzigde medische gegevens met ingang van 19 augustus 2009 een loongerelateerde WGA-uitkering is toegekend niet kan slagen nu deze beoordeling achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere maatstaven dan in dit geding aan de orde. Daaruit kunnen derhalve geen conclusies worden getrokken met betrekking tot beantwoording van de vraag of werkgever in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het standpunt van werkgever dat de systematiek van de loonsanctie in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) slaagt evenmin. De Raad volstaat in dit verband met een verwijzing naar zijn uitspraak van 28 oktober 2009, LJN BK1570. In hetgeen appellant heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen….

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever de tekortkomingen in haar re-integratie-inspanningen niet heeft hersteld. Uit de voorhanden gegevens blijkt dat werknemer zich op 7 juli 2008 weer heeft ziek gemeld en dat werkgever daarvan op de hoogte was tijdens de hoorzitting in bezwaar tegen het besluit tot het opleggen van de loonsanctie, waarbij de werknemer door de arbodienst voorlopig naar de toekomst volledig arbeidsongeschikt werd geacht. Daaruit heeft de arbeidsdeskundige naar het oordeel van de Raad terecht geconcludeerd dat de werknemer op redelijke termijn mogelijk weer belastbaar is Het tijdelijk, maar niet duurzaam, niet beschikken over arbeidsmogelijkheden (voorlopige arbeidsongeschiktheid), behoeft de re-integratie immers niet in de weg te staan omdat werkgever dan de nodige re-integratie-activiteiten kan ondernemen. Nu de werknemer niet is gekomen tot een (gedeeltelijke) werkhervatting met een structureel karakter, die min of meer aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer is er geen sprake van een bevredigend resultaat.

De stelling van werknemer dat de heer X zichzelf heeft aangewezen als case manager is onjuist. Het staat vast dat de begeleiding van werknemer tot zijn taak als directeur van de scholen van L behoorde.
Met die stelling heeft werknemer kennelijk beoogd de persoonlijke betrokkenheid van de heer X bij de re-integratie aan te geven. Van zo’n persoonlijke betrokkenheid die er op gericht zou zijn geweest de re-integratie van werknemer tegen te gaan, is de rechtbank niet gebleken.
De kantonrechter heeft zich in zijn vonnis waarbij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd uitgesproken, wel in een dergelijke richting uitgelaten, maar in dat geschil was de heer X geen partij. Die uitspraak kan dus niet tegen hem gebruikt worden.

De heer X heeft op de comparitie ook verklaard dat hij tegen werknemer niets persoonlijks had. Werknemer heeft ook niet gesteld dat er voor de heer X een aanleiding of reden was voor zijn persoonlijke betrokkenheid en dat die persoonlijke betrokkenheid erop gericht was haar niet te laten integreren

De heer X heeft als directeur een bepaald beleid gevoerd ter begeleiding van werknemer. Bij dat beleid was hij afhankelijk van onder meer de adviezen van de Arbo. Die adviezen zijn, zoals blijkt uit de hierboven onder de feiten aangehaalde rapporten, niet altijd eenduidig geweest. Uit geen van de gedragingen van de heer X blijkt dat hij bij het gebruik van die adviezen, anders dan in de uitoefening van zijn functie heeft gehandeld. Dat de keuzen van de heer X mogelijk niet overeenstemden met de wil van werknemer doet hier niets aan af. Dat heeft niet tot gevolg dat de heer X persoonlijk aansprakelijk wordt.

Werknemer heeft nog gewezen op het contactverbod dat de heer X haar in de e-mail van 20 juni 2007 heeft opgelegd. Zij heeft daarna diverse malen gevraagd dit verbod op te heffen.
Ten aanzien van dit contactverbod geldt dat de heer X dit uit hoofde van zijn functie heeft opgelegd. Hij wilde de regie houden van de begeleiding van werknemer. Als directeur mocht hij dit doen. Hieruit blijkt niet van een persoonlijk onrechtmatig handelen van de heer X jegens werknemer. Toen werknemer veel later in overleg met de heer X als directeur, daadwerkelijk ging re-integreren, kon zij in redelijk niet meer denken dat zijn verbod nog geldig was. Dat zij dat wel deed, kan de de heer X niet worden aangerekend.

De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de heer X heeft gehandeld in de uitoefening van zijn functie en dat zijn handelingen binnen dat kader zijn gebleven. Er is dan ook geen grond voor persoonlijke aansprakelijkheid.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor de het standpunt van UWV dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Na de uitval van werkneemster op 9 november 2004 zijn de re-integratie-inspanningen van betrokkene tot april 2006 steeds gericht op (geleidelijke) werkhervatting in de eigen functie. In het medisch advies van de orthopedisch chirurg E in het kader van een letselschadezaak, over welk advies de bedrijfsarts beschikte, is reeds aangegeven dat werkneemster niet meer in aanmerking komt voor haar oude beroep als productiemedewerkster en dat zij een functie zal moeten zien te krijgen waarin zij afwisselend kan lopen en zitten. Op basis daarvan heeft de bedrijfsarts de belastbaarheid van werkneemster aangepast. Dat de bedrijfsarts lopende de letselschadezaak van werkneemster geen toestemming kreeg om dit advies met betrokkene te bespreken, staat er naar het oordeel van de Raad niet aan in de weg dat hij reeds in september 2005 op de hoogte was van de onmogelijkheid om in de eigen functie te hervatten en daarom een traject richting externe arbeidsmarkt te adviseren. Uit de gedingstukken blijkt dat werkneemster pas in augustus 2006 is aangemeld voor een traject richting externe arbeidsmarkt. Hieruit heeft appellant naar het oordeel van de Raad terecht afgeleid dat het betrokkene eerder duidelijk had moeten zijn dat zij haar re-integratie-inspanningen had moeten richten op het zogenoemde tweede spoor, omdat er op dat moment niet vanuit kon worden gegaan dat werkneemster geschikt zou zijn voor haar eigen werk.

Verzoeker was sinds 1983 in dienst bij - de rechtsvoorganger van – werkgever. Toen hij 56 jaar was werd hij, ruim een jaar nadat zijn vorige werkgever was overgenomen, arbeidsongeschikt ten gevolge van overbelasting door het werk. Na een kleine twee maanden werd hij door de arbo arts geschikt geacht voor niet stresserende re-integratiewerkzaamheden. De werkgever zette hem in bij de behandeling van klachten. Verzoeker liet de werkgever weten dat volgens hem deze werkzaamheden, gelet op de door de arbo arts genoemde beperkingen niet passend waren, maar is deze werkzaamheden wel komen verrichten. Weer twee maanden later gaf de arbo arts aan dat de werkzaamheden van verzoeker konden worden uitgebreid omdat het goed met verzoeker ging. Twee dagen later berichtte dezelfde arbo arts dat verzoeker thans, noch in de toekomst in staat zou zijn bij deze werkgever te re-integreren. Re-integratie was noch in zijn eigen werk, noch in ander werk bij deze werkgever mogelijk. De werkgever heeft drie keer aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd. Het UWV heeft de eerste keer geen oordeel gegeven omdat spoor 1 nog niet is afgerond en heeft beide volgende keren geoordeeld dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Zonder enig nader onderzoek naar de reden van de plotselinge, ongemotiveerde ommezwaai van de bedrijfsarts heeft de werkgever verzoeker niet meer tot het werk toegelaten en heeft alleen ingezet op het re-integreren bij een andere werkgever. Binnen een half jaar na het intreden van de arbeidsongeschiktheid van verzoeker is op zijn functie een ander benoemd. Verzoeker heeft keer op keer bij de arbo arts aangegeven dat hij zich hersteld achtte, maar de arbo arts heeft deze mededelingen genegeerd. Nadat een mediation niet tot resultaten heeft geleid heeft verzoeker geëist te werk gesteld te worden. De werkgever heeft hem daarop opgeroepen onder de mededeling zeer huiverig te zijn voor het tewerkstellen van verzoeker. Daarop heeft verzoeker ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden verzocht onder toekenning van een vergoeding met de factor C=2,5. Dit verzoek is gehonoreerd

In het onderhavige geval kan niet worden volgehouden dat werknemer in de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 haar werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen. Werknemer heeft erkend dat zij niet bereid was tot het verrichten van haar arbeid of van andere passende arbeid. Dit kwam volgens haar omdat zij door volledige arbeidsongeschiktheid niet tot werken in staat was. Werknemer heeft echter onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om te kunnen komen tot de conclusie dat zij in de desbetreffende periode daadwerkelijk in het geheel niet tot werken in staat was. Aan de in eerste
aanleg in het geding gebrachte informatie van behandelend artsen en overige (medische) informatie in het kader van de besluitvorming over de WAO-uitkering van werknemer is dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin te ontlenen. Een ander geldt temeer nu de beslissing van het UWV dat werknemer per 31 maart 2002 (slechts) 25-35% arbeidsongeschikt was, tot in hoogste instantie in stand is gebleven. Nu moet worden aangenomen dat werknemer in de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 in het geheel niet tot werken bereid was, terwijl zij slechts 25-35% arbeidsongeschikt was, en dus geen overleg mogelijk was met de arbeidsdeskundige over passende werkzaamheden, kan werknemer werkgever ook niet op goede gronden verwijten dat geen re-integratieplan is opgesteld.

Voor zover werknemer dan ook, op grond van haar hiervoor verworpen stellingen, heeft willen betogen dat zij in de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 jegens werkgever aanspraak had op loon, faalt dat betoog. Werkgever heeft in die periode derhalve in beginsel onverschuldigd salaris betaald.

Art. 7:670b lid 3 sub b BW Het gaat om de vraag of een (voor het eigen werk) arbeidsongeschikte werkneemster zonder redelijke grond geweigerd heeft om passende werkzaamheden te verrichten. Volgens werkneemster was sprake van een, door de werkgever veroorzaakte, onwerkbare situatie waardoor zij bedoelde werkzaamheden niet kon uitvoeren. Het hof oordeelt, dat werkneemster niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat zij, mede gelet op het op verzoek van de kantonrechter uitgebrachte deskundigenbericht (dat zwaarder weegt dan het oordeel van de bedrijfsarts), in staat moest worden geacht de aangeboden aangepaste werkzaamheden te verrichten. Het oordeel van het UWV wordt buiten beschouwing gelaten, omdat, gelet op de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, de desbetreffende verzekeringsarts het onderzoek van werkneemster niet naar behoren heeft verricht

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Op basis van de beschikbare gegevens kan onder meer vastgesteld worden dat de werknemer vanaf datum uitval op 9 mei 2005 belastbaar was voor zittend werk zonder veel lopen en staan. Op 27 december 2005 heeft arbeidsdeskundige L. onder meer geadviseerd activiteiten richting het tweede spoor op te starten. Hieraan is toen geen gevolg gegeven. Voorts staat vast dat de proefplaatsing in de in beginsel als passend geachte functie bij werkgever van werkvoorbereider/planner die per 10 juli 2006 is gestart niet tot een definitieve werkhervatting heeft geleid omdat de werknemer op 21 december 2006 wegens rugklachten is uitgevallen. Werkgever heeft vervolgens - zonder dat duidelijkheid bestond over de belastbaarheid van de werknemer - per 22 januari 2007 deze werkzaamheden beëindigd. Uit de brief van bedrijfsarts S van 3 juni 2008 valt voorts af te leiden dat deze de werknemer - op aangeven van de werknemer wegens ernst van de rugklachten - tot het huisbezoek op 5 juni 2007 niet meer op het spreekuur heeft gezien en in overleg met de werkgever de re-integratieactiviteiten voor de werknemer “on hold” heeft gezet.

De Raad onderschrijft in dit verband het standpunt van de bezwaarverzekeringsarts neergelegd in de rapportage van 16 januari 2008 dat de conclusie van bedrijfsarts S in januari/februari 2007 dat de werknemer vooralsnog op termijn van 26 weken geen duurzame mogelijkheden heeft waarschijnlijk alleen op telefonische melding is gebeurd, hetgeen niet zorgvuldig is. De bezwaarverzekeringsarts wijst er daarbij voorts op dat de conclusie van de bedrijfsarts gelet op de informatie van de orthopeed van 8 oktober 2007 over onderzoek op 7 augustus 2007 ook medisch niet te onderbouwen is. Er is sprake van een waarschijnlijk symptomatische discopathie L4-L5, waarmee volgens de bezwaarverzekeringsarts passend, rugsparend werk mogelijk is. De Raad ziet geen aanleiding om deze conclusie in twijfel te trekken.

Gelet hierop was er voor het stopzetten van de re-integratie-inspanningen - die op dat moment reëel uitzicht boden op re-integratie in het eerste spoor - dan ook geen reden. Dat werkgever verder geen actie heeft ondernomen omdat zij vertrouwde op het oordeel van haar bedrijfsarts, leidt de Raad niet tot een ander oordeel gelet op de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever in dezen (vgl. de uitspraak van de Raad van 18 november 2009, LJN BK3713). Gelet hierop heeft het Uwv naar het oordeel van de Raad terecht geconcludeerd dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat hiervoor geen deugdelijke grond aanwezig is

De Raad is met de rechtbank van oordeel dat het Uwv in het onderhavige geval terecht heeft aangenomen dat er geen bevredigend resultaat is als bedoeld in de Beleidsregels. De Raad stelt vast dat werkgever, zoals blijkt uit de Bijstelling plan van aanpak WIA van 6 april 2007, ten onrechte heeft aangenomen dat de werknemer geen duurzaam benutbare mogelijkheden (hierna: GDBM) had en dat het einddoel van de re-integratie moest worden bijgesteld naar gehele of gedeeltelijke werkhervatting bij een andere werkgever. Daargelaten dat er geen sprake is van GDBM als tegelijkertijd wordt ingezet op werkhervatting in het tweede spoor, maakt de Raad uit de Functionele Mogelijkheden Lijst van 17 april 2007 van de bedrijfsarts Verweij op, dat er voor de werknemer weliswaar beperkingen waren ten opzichte van normaal functioneren maar dat de situatie van GDBM zich niet voordeed. Dit wordt ook geïllustreerd in het Plan van aanpak WIA van mei 2007, waarin werkgever en werknemer hebben vastgelegd dat het einddoel van de re-integratie is gelegen in werkhervatting in een andere functie bij de eigen werkgever. De Raad overweegt voorts dat werkgever, zoals blijkt uit de Bijstelling plan van aanpak WIA van 11 juni 2007, te gemakkelijk op grond van het rapport van 7 juni 2007 van registerarbeidsdeskundige R.heeft aangenomen, dat er geen re-integratiemogelijkheden waren in het eerste spoor. Voorts blijkt uit de Bijstelling plan van aanpak WIA van 13 september 2007 dat werkgever het tweede spoor heeft stopgezet en dat het einddoel is bijgesteld naar geen benutbare mogelijkheden. Dit is niet in overeenstemming met de Probleemanalyse/Actueel oordeel van 21 december 2007 van de bedrijfsarts V, die werknemer in staat achtte streng rugsparende arbeid te verrichten met frequente wisseling van houding. In dit licht bezien is de Raad met de rechtbank van oordeel dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, nu geen deugdelijke grond is gegeven voor het afzien van re-integratiespoor 1 en voor het stopzetten van re-integratiespoor 2. Dat de bedrijfsarts Vein een brief aan werkgever van 1 juli 2008 concludeert dat werknemer niet structureel belastbaar is voor arbeid doet aan het bovenstaande niets af, alleen al omdat niet duidelijk is op welke datum die conclusie ziet.

In het vorenstaande ligt besloten dat het Uwv geen onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door aan te nemen dat er nog re-integratiemogelijkheden zijn omdat werknemer niet in een situatie verkeert van GDBM. De Raad verwijst hiervoor ook naar zijn eerdergenoemde uitspraak van 28 oktober 2009. Het door werkgever gedane beroep op de van haar kant overgelegde ’Aspecten RIV beoordeling’ leidt de Raad, daargelaten wat de juridische status is van dit stuk en of er een betekenisvol verschil is tussen duurzaam geen arbeidsmogelijkheden als genoemd in dit stuk en de situatie van GDBM, niet tot een ander oordeel.

Naar aanleiding van de ter zitting door werkgever nader toegelichte beroepsgronden overweegt de Raad het volgende. Het standpunt van werkgever dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 11 augustus 2009 in hoger beroep het vonnis van 10 november 2008 van de rechtbank Roermond, sector kanton - waarbij de loonvordering van werknemer is afgewezen omdat werkgever hem passend werk heeft aangeboden - heeft bekrachtigd kan naar het oordeel van de Raad niet tot de conclusie leiden dat werkgever voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Deze werkzaamheden zijn pas tegen het einde van de wachttijd zijn aangeboden en niet is gebleken dat deze werkzaamheden een structureel karakter droegen. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 september 2010, LJN BN8780, is de Raad voorts van oordeel dat ook de door werkgever aangevoerde grond dat de werknemer geen benutbare mogelijkheden had, omdat hem op basis van ongewijzigde medische gegevens met ingang van 19 augustus 2009 een loongerelateerde WGA-uitkering is toegekend niet kan slagen nu deze beoordeling achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere maatstaven dan in dit geding aan de orde. Daaruit kunnen derhalve geen conclusies worden getrokken met betrekking tot beantwoording van de vraag of werkgever in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. ..

….Uit de eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak blijkt evenmin dat sprake is van geen duurzaam benutbare mogelijkheden en uit de visie van de bedrijfsarts van 23 juli 2007, bij de (later ingetrokken) aanvraag van werkgever om een deskundigenoordeel, blijkt dat hij aangaf dat werkneemster mogelijkheden had om gedeeltelijk te starten in passend werk, waarbij hij adviseerde om per 23 juli 2007 te starten met 10 uur per week licht fysiek werk verdeeld over vijf dagen. Eind juli/begin augustus 2007 heeft werkneemster, voorafgaand aan haar schouderoperatie op 17 augustus 2007, gedeeltelijk in aangepast werk hervat. In het actueel oordeel van 3 januari 2008 is vermeld dat werkneemster niet werkt, maar dat zij wel benutbare mogelijkheden heeft. Volgens de arbeidsdeskundige zijn er geen bijstellingen van het plan van aanpak en ontbreekt over de periode juli 2007 tot januari 2008 de medische informatie volledig. Naar het oordeel van de Raad is door de (bezwaar)verzekeringsarts dan ook terecht geconcludeerd dat er tijdens de wachttijd ingevolge de Wet WIA geen sprake was van geen duurzaam benutbare mogelijkheden en dat er mitsdien mogelijkheden tot werkhervatting waren. De (bezwaar) arbeidsdeskundige heeft op basis daarvan terecht gesteld dat werkgever geen onderzoek heeft gedaan naar arbeidsmogelijkheden in het eerste spoor en als die er niet zouden zijn in het tweede spoor. Het standpunt van werkgever dat werkneemster zich tijdens het re-integratietraject onwelwillend heeft opgesteld, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid en verplichtingen van appellante om voldoende re-integratie-inspanningen te verrichten en levert evenmin een deugdelijke grond op.

Gelet op de beschikbare informatie komt de Raad tot het oordeel dat het Uwv zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat werkgever tijdens de wachttijd te afwachtend is geweest en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode, zowel wat het eerste als het tweede spoor betreft, onvoldoende zijn gebleven. Ondanks de bedenkingen die bij werkneemster bestonden ten aanzien van de terugkeer in haar werk als administratief medewerkster in het bedrijf van werkgever, konden van werkneemster en werkgever tijdens de wachttijd re-integratie-inspanningen worden verwacht. In dit verband wijst de Raad er nog op dat uit het op verzoek van werkneemster en werkgever uitgebrachte deskundigenoordeel blijkt dat werkneemster (in elk geval) op 18 augustus 2008 haar eigen werk voor zes uur per week kon verrichten.

Naar aanleiding van het standpunt van werkgever dat er iets ernstigs aan de hand is met werkneemster, gelet op het feit dat aan haar met ingang van 14 september 2009 een loongerelateerde WGA-uitkering is toegekend overweegt de Raad - onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 september 2010, LJN BN8780 - dat die beoordeling achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere maatstaven dan in het onderhavige geding aan de orde. Daaruit kunnen dan ook geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de beantwoording van de vraag of werkgever in de wachttijd voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

De Raad onderschrijft voorts de conclusie van het UWV dat werkgever voor haar tekortkomingen op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Aan de hand van de maatstaf, omschreven in HvJEG 11 juli 2006, NJ 2007, 496, oordeelt het hof dat werkgever geen verboden onderscheid heeft gemaakt in de zin van de wet G, nu werknemer niet geschikt is voor de functie van "handlanger" in de groenvoorziening. Van werkgever is niet te vergen aanpassingen voor gehandicapten te voorzien in die zin dat werknemer de door hem gestelde vrijheid wordt gelaten om de essentiële taken van die functie uit te oefenen. Waar de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in het vooruitzicht stelt, is geen sprake van een aanbod tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst

Vastgesteld kan worden dat de stukken voldoende steun bieden voor de conclusie van UWV dat gedurende de wachttijd ten aanzien van werknemer sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene. In dit verband wijst de Raad op het rapport van de bezwaarverzekeringsarts H van 17 maart 2008, waarin is vermeld dat bij de werknemer artrose aan een knie is vastgesteld en ernstig overgewicht. Er is een indicatie voor een knieprothese, maar de werknemer dient dan eerst tien kilogram af te vallen voordat hij kan worden geopereerd voor een maagverkleining. Vervolgens dient zijn gewicht te worden gereduceerd tot minder dan 100 kilogram alvorens de knieprothese wordt geplaatst. De verzekeringsarts had reeds vastgesteld dat de werknemer zich niet voldoende had ingezet om af te vallen en dat de bedrijfsarts de werknemer ten onrechte niet heeft aangesproken op zijn inadequate herstelgedrag. Er hadden in de wachttijd concrete pogingen kunnen worden ondernomen om tot gewichtsreductie te komen, bijvoorbeeld door overleg met en verwijzing naar de behandelend artsen en door behandeling in een obesitaskliniek, ook al stond het resultaat daarvan niet bij voorbaat vast. Door de inactiviteit van de werknemer is zijn gewicht in 2007 evenwel duidelijk toe- en niet afgenomen. Niet is gebleken van een nader medisch advies ter zake door de bedrijfsarts en het Plan van aanpak is in 2007 niet bijgesteld. Naar het oordeel van de Raad heeft UWV terecht de conclusie getrokken dat betrokkene gedurende de wachttijd te afwachtend was en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode onvoldoende zijn geweest. De Raad wijst er op dat van de door betrokkene ingeschakelde bedrijfsarts meer inspanningen hadden mogen worden verwacht wat betreft het overgewicht van de werknemer. De Raad onderschrijft hetgeen de rechtbank wat dit betreft onder 2.5.1 en 2.5.2 in de aangevallen uitspraak heeft overwogen waar is geoordeeld dat er sprake was van onvoldoende re-integratie-inspanningen. Het feit dat betrokkene de werknemer tijdens de wachttijd verschillende functies in zijn bedrijf heeft aangeboden en de werknemer aldus korte tijd heeft geprobeerd te hervatten, brengt de Raad niet tot een ander oordeel.

De Raad neemt voorts de conclusie van UWV over dat betrokkene voor haar tekortkomingen op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad. Met betrekking tot het door betrokkene ingenomen standpunt dat zij steeds de adviezen van haar bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn onder 3 genoemde uitspraken, waarin is geoordeeld dat UWV er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever is gelegen. In hetgeen betrokkene heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding ten aanzien van haar tot een andersluidend oordeel te komen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Raad - anders dan de rechtbank - van oordeel is dat het bestreden besluit waarbij de opgelegde loonsanctie is gehandhaafd, in rechte stand kan houden.

Oplegging loonsanctie. UWV heeft de wachttijd van 104 weken terecht, met 52 weken verlengt. Betrokkene heeft onvoldoende re-integratie-inspanningen via het tweede spoor verricht. De stelling dat betrokkene niet gehouden was het tweede spoor in te zetten voordat vaststond dat het eerste spoor niet meer aan de orde was, wordt verworpen. Voor zover betrokkene het standpunt heeft ingenomen dat zij steeds de adviezen van de bedrijfsarts en arbeidskundige van arbodienst X heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, waarin is geoordeeld dat het UWV er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever is gelegen.

Resteert de vraag of de ontslagaanvraag op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid terecht is gegeven. De kantonrechter overweegt ter zake dat werknemer ten tijde van het indienen van de ontslagaanvraag bijna 3,5 jaar arbeidsongeschikt was. Daarvoor was mede op basis van de onderzoeken en re-integratieverslagen van de arbodienst genoegzaam voor werkgever vast komen te staan dat werknemer niet alleen blijvend ongeschikt was voor zijn eigen functie als Horeca Accountmanager, maar ook dat er geen mogelijkheden waren om hem structureel te herplaatsen in een passende andere functie. Aan de werkzaamheden die hij tot dan toe op arbeidstherapeutische basis heeft verricht valt geen loonwaarde toe te kennen.

Het UWV Werkbedrijf heeft bij de boordeling van de zaak advies laten uitbrengen door een arbeidsdeskundige die het vorenstaande heeft bevestigd. De vraag of herstel en hervatting in de eigen functie binnen 26 weken te verwachten valt, is dan ook door de deskundige negatief beantwoord. De deskundige heeft voorts gerapporteerd dat werkgever voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht en dat er geen ander werk is dat structureel en met loonwaarde voor werknemer toegankelijk is.

Met het UWV is de kantonrechter van oordeel dat het administratieve werk dat werknemer verrichtte onderdeel uitmaakte van andere functies waardoor het niet structureel is te achten. Het is als tijdelijk oplossing toegepast om de eventuele hervatting van werknemer in zijn eigen werk te vergemakkelijken. Dat deze werkzaamheden zolang hebben voortgeduurd kwam uitsluitend voort uit de op dat moment bestaande verwachting dat werknemer zou terugkeren in zijn eigen functie. Aangezien werknemer niet in staat was om meer dan 4 uur aaneengesloten te werken heeft hij een aantal administratieve handelingen overgenomen van zijn collega’s om hen te ontlasten zodat zij de klantbezoeken van hem over konden nemen. De kantonrechter is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van InBev verwacht/geëist kon worden om het vervangende werk structureel te maken en loonwaarde eraan toe te kennen. Een alternatief voor deze werkzaamheden op het kantoor van InBev behoorde ook niet tot de mogelijkheden aangezien dit 145 kilometer van de woonplaats van werknemer is.

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het UWV op basis van de haar ter beschikking staande gegevens in redelijk tot het verlenen van de ontslagvergunning wegens langdurige arbeidsongeschiktheid heeft kunnen overgaan. Door werknemer zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat aan die ontslagvergunning een valse of voorgewende reden ten grondslag heeft gelegen, zodat het werkgever vrij stond om met gebruikmaking van die ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Te ernstige gevolgen voor werknemer

De kantonrechter heeft uit de mondelinge toelichting van werknemer ter zitting begrepen dat hij zich op het standpunt stelt dat InBev hem in de gelegenheid had moeten stellen om tenminste 5 uur per week in zijn oude functie werkzaam te zijn. werknemer ontvangt namelijk tot 25 augustus 2011 een WGA-uitkering van circa € 2.600,00. Vanaf deze datum zal indien de huidige situatie van werknemer tot die tijd niet wijzigt, zijn inkomen terugvallen van circa € 2.600,-- per maand naar circa € 800,00 per maand. Op grond van de geldende regelgeving ter zake dient werknemer namelijk voor de helft van zijn restcapaciteit, in casu neerkomend op circa 5 uur per week, werkzaamheden te verrichten. Als hij zijn werkzaamheden bij werkgever had kunnen voortzetten voor maar 5 uur per week, dan zou hij nog aanspraak kunnen maken op zijn volledige uitkering ook na 25 augustus 2011. Nu deze werkzaamheden zijn beëindigd moet werknemer elders werk vinden wat gelet op zijn klachten, beperkingen en zijn leeftijd nagenoeg niet mogelijk zal zijn. Deze inkomensterugval maakt dat de gevolgen voor werknemer dusdanig zwaar wegen in vergelijking met het belang dat werkgever had bij het niet toekennen van loonwaarde aan de werkzaamheden van werknemer en de daarop volgende beëindiging van zijn dienstverband, dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

Werkgever heeft ter zitting uitvoerig uiteen heeft gezet dat het ontslag van werknemer voor haar noodzakelijk was aangezien zijn werkzaamheden niet structureel waren en er geen vooruitzicht was dat hij zijn eigen functie, binnen 26 weken zou kunnen hervatten. Werkgever had er voorts belang bij de functies van de overige collega’s te herstellen. Van werkgever kon in redelijkheid niet verlangd worden dat zij de werkzaamheden van werknemer structureel maakte en er een loonwaarde aan toekende.

Vooropgesteld dient te worden dat als peildatum voor de toetsing of een gegeven ontslag kennelijk onredelijk is het moment van ontslag heeft te gelden. Met andere woorden waren ten tijde van het ontslag de gevolgen voor werknemer van het ontslag zodanig ernstig in vergelijking met het belang dat werkgever had bij dat ontslag dat werkgever in redelijkheid hier geen rekening mee hoefde te houden.

Ter comparitie is vast komen te staan dat de mogelijke gevolgen voor werknemer voor zijn uitkering ten tijde van het ontslag aan werknemer noch aan werkgever bekend waren. Ten tijde van het ontslag lag uitsluitend de overweging voor of de gecreëerde werkzaamheden voor 15 tot 25 uur per week tot structurele werkzaamheden met een loonwaarde gemaakt konden worden. Eerst bij nader onderzoek door de raadsvrouw van werknemer is werknemer geconfronteerd met het mogelijke gevolg dat zijn uitkering zou worden gekort als hij niet tenminste 5 uur per week zijn restcapaciteit benutte. Daarbij wordt opgemerkt dat thans nog niet vaststaat dat dit gevolg zal intreden. Niet uit te sluiten valt namelijk dat werknemer vóór 25 augustus 2011 voor 5 uur per week werk vindt. Ten tijde van het ontslag en ook nu nog is werknemer immers bezig met het opzetten van zelfstandige werkzaamheden inhoudende het verhuren van vakantiewoningen.

De kantonrechter is van oordeel dat zelfs indien het gestelde gevolg bij beide partijen bekend was ten tijde van het ontslag dit nog niet meebrengt dat het het ontslag kennelijk onredelijk maakt. Werkgever had gerechtvaardigd belang bij het beëindigen van het dienstverband met de al 3,5 jaar arbeidsongeschikte werknemer. Vast staat dat de arbeidsongeschiktheid geen verband hield met het werk. Vast staat voorts dat werkgever voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht, het 2e spoortraject heeft ingezet waarbij R is ingeschakeld en zelfs 1,5 jaar langer aan werknemer de kans gegeven om te herstellen zodanig dat hij alsnog in passend ander werk zou kunnen hervatten. Eerst toen zeker was dat dit niet tot de mogelijkheden behoorde is tot ontslag overgegaan. Voorts kon gezien het belang van werkgever bij het herstellen van de functies van de overige collega’s, van werkgever niet meer verlangd worden dat zij werknemer ondanks zijn arbeidsongeschiktheid de administratieve werkzaamheden liet verrichten en hiertoe deze werkzaamheden zodanig structureel maakte dat daar een loonwaarde tegenover gesteld kon worden.

Voor het overige heeft werknemer geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de kantonrechter kan afleiden dat een belangenafweging in het voordeel van werknemer zou moeten uitvallen. Het enkele feit dat werknemer door het ontslag inkomsten dan wel pensioen derft is, hoewel hij hierdoor onmiskenbaar in zijn belangen is geschaad, onvoldoende om het ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken

Het eerste geschilpunt betreft de vraag naar de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging en rente over de periode van 1 juli 2009 tot 1 december 2009, zijnde de periode waarin werkgever het salaris heeft opgeschort op grond van het gebrek aan medewerking van werknemer aan re-integratie. Vast staat dat werknemer in die periode geheel arbeidsongeschikt was. Op beide partijen rustte sedert de arbeidsongeschiktheid van werknemer de verplichting om het herstel en de re-integratie van werknemer te bevorderen. Werkgever heeft erkend dat zij ten aanzien van de re-integratie niet voortvarend heeft gewerkt, al wijst zij ook op tekortkomingen van werknemer op dat punt. Een en ander mocht voor werknemer echter geen reden vormen om zonder toestemming van werkgever voor een periode van 2 maanden naar India af te reizen. Vast staat dat hij van die verplichting weet had: de Arbo-arts had hem daarover geïnformeerd. Vast staat ook dat werknemer de reis al georganiseerd en geboekt had voor het consult van 22 juni 2009 bij de Arbo-arts. Relevant is niet zozeer of zijn re-integratie door de reis is gehinderd. Van belang is vooral dat werknemer door zijn plotselinge vertrek werkgever voor voldongen feiten plaatste en haar niet meer de gelegenheid gaf om redelijke voorschriften te geven. Uit de rapportage van 7 juli 2009 bleek dat re-integratie in het tweede spoor de enig mogelijke optie was, hetgeen aanleiding had kunnen geven voor actie in die richting. Onweersproken is voorts dat werkgever direct na het vertrek van werknemer frequent en op uiteenlopende manieren heeft getracht met hem in contact te komen en dat zij opdracht heeft gegeven aan S om de re-integratie van werknemer vorm te geven.

Vast staat echter ook dat werknemer gehoor heeft gegeven aan de oproep van S voor een gesprek op 1 september 2009. Dat hij toen en nadien geweigerd heeft om andere redelijke voorschriften van werkgever op te volgen, is niet gebleken. Een en ander vindt steun in het oordeel van 3 november 2009 van de arbeidsdeskundige van UWV. Werkgever heeft op haar moverende gronden de opschorting van het salaris ongedaan gemaakt, zonder erkenning van de onjuistheid ervan. In het kader van dit geding kan op bovenstaande gronden niet worden geoordeeld dat zij zich ten aanzien van de betalingsverplichting in de periode van 1 juli tot 1 september 2009 ten onrechte op art. 7:628 lid 6 BW heeft beroepen. Voor de periode nadien geldt dat echter niet.

Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat werkgever wel in haar re-integratieverplichtingen jegens werknemer is tekortgeschoten. De Raad verwijst daartoe naar de rapportages van de arbeidsdeskundige H van 25 januari 2007 en 4 januari 2008 alsmede naar de rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige T van 24 juni 2008. Blijkens die rapportages is de arbeidsdeskundige H tot twee keer toe tot de conclusie gekomen dat werkgever niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen jegens werknemer, terwijl zij daar geen deugdelijke grond voor had. Door na te laten de Arbodienst in te schakelen heeft werkgever verzuimd om vast te stellen of de door haar aan werknemer aangeboden werkzaamheden als passend zijn te beschouwen. Ook heeft volgens de (bezwaar)arbeidsdeskundige ten onrechte geen interventie plaatsgevonden en heeft het ontbroken aan een onafhankelijke nazorg op het moment dat er een meningsverschil ontstond tussen werknemer en de nieuwe werkgever. In dit licht had het voor werkgever duidelijk moeten zijn dat werknemer alle vertrouwen in haar had verloren. Onder die omstandigheden had werkgever bij het zelf ter hand nemen van de re-integratie in het tweede spoor een goed re-integratieplan met duidelijke concrete afspraken moeten opstellen. Aangezien daarvan pas in augustus 2007 sprake was op het moment dat een extern re-integratiebureau definitief met het re-integratietraject begon, kan naar het oordeel van de Raad niet worden gesproken van voldoende re-integratie-inspanningen. Hieruit volgt tevens dat werkgever door het advies van haar eigen Arbo-arts en de conclusies van de beide deskundigen van het Uwv niet te volgen veel tijd verloren heeft laten gaan. Het namens het Uwv ter zitting van de Raad - in afwijking van de eerdere besluitvorming - ingenomen standpunt inhoudende dat werkgever voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, acht de Raad in het licht van voormelde arbeidskundige rapporten onvoldoende onderbouwd, zodat de Raad dat standpunt niet onderschrijft.

Werkgever heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het besluit van het Uwv van 25 november 2008, waarbij de loonsanctie van werkgever is bekort tot 23 december 2008, niet bij de aanhangige beroepsprocedure kan worden betrokken. Volgens werkgever raakt het besluit van 25 november 2008 de kern van de rechtsstrijd tussen partijen en is sprake van zodanige verwevenheid dat de ratio van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb meebrengt dat de rechtbank het besluit van 25 november 2008 bij haar beoordeling had moeten betrekken.

De Raad volgt werkgever niet in haar standpunt. Zoals hij reeds eerder heeft geoordeeld, zie bijvoorbeeld zijn uitspraak van 11 augustus 2010 (LJN BN3811), voorziet artikel 25, negende lid, van de Wet WIA in het opleggen van een loonsanctie van (maximaal) 52 weken, waarbij de uiteindelijke duur van de loonsanctie afhankelijk is van het herstel van de tekortkoming door de werkgever. In artikel 25, twaalfde, dertiende en veertiende lid, van de Wet WIA heeft de wetgever voorzien in een regeling voor de bekorting van de loonsanctie. Een oordeel over de bekorting van de loonsanctie kan dus ingevolge de systematiek van de wet niet aan de orde komen bij de beoordeling van de vraag of al dan niet terecht een loonsanctie is opgelegd, omdat het hier twee onderscheiden procedures betreft. Dat werkgever zich in deze rechtspraak van de Raad niet kan vinden maakt het niet anders.

Loonsanctie opgelegd. Besluit door de rechtbank terecht vernietigd. Uwv heeft hoger beroep ingesteld. Onvoldoende steun voor het standpunt van het UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, omdat zij werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om boventallig en onder begeleiding terug te keren in het eigen werk als nachtportier. Het betreft hier een functie met grote verantwoordelijkheid die individueel moet kunnen worden uitgevoerd en waarbij terugval op een collega niet mogelijk is. De door het UWV voorgestane wijze van hervatting in het eigen werk is derhalve niet passend om te kunnen beoordelen of werknemer geschikt is voor het eigen werk. Geen deugdelijke motivering.

Werkgever heeft aangegeven dat het verzoek is ingediend omdat werkneemster medisch gezien niet in staat wordt geacht haar functie van locatiecoördinator te verrichten. Die functie is niet (meer) passend en zij heeft geen (andere) passende functie voor werkneemster.
Dat kan naar het oordeel van de kantonrechter niet als een andere omstandigheid die ontbinding rechtvaardigt worden aangemerkt. Als het al zo zou zijn dat er bij werkgever zelf geen (andere) passende functie is waar werkneemster in c.q. naar toe kan re-integreren, dan ligt het -zo volgt uit de Wvp- op de weg van werkgever om zich met werkneemster te richten op re-integratiemogelijkheden in het tweede spoor. Niet om een ontbindingsverzoek in te dienen. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien werkneemster zonder deugdelijke grond niet zou meewerken aan re-integratie. In dat geval -zo volgt uit artikel 7:670b BW- is het ontslagverbod wegens ziekte niet van toepassing. Voor zover werkgever (impliciet) heeft beoogd daar een beroep op te doen, is de kantonrechter van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van die situatie. Uit het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV blijkt dat de aangeboden ondersteunende werkzaamheden voor de pedagogisch stafmedewerker bestonden uit het printen en perforeren van stukken. Die werkzaamheden waren niet structureel en het functieniveau lag een stuk lager dan de oude functie. Deze waren, aldus de arbeidsdeskundige, niet passend. Dat is door werkgever niet gemotiveerd ontkend. Daarnaast is op de zitting door werkgever erkend dat die werkzaamheden aan werkneemster waren opgedragen zonder enig plan

Werkgever heeft de ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst verzocht op grond van gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, die van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

Die veranderingen bestaan daaruit dat tussen partijen discussie is ontstaan over de vraag of werknemer al dan niet voldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratieverplichting. Die discussie is zo hoog opgelopen dat reeds om die reden partijen van mening zijn dat een verdere vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is.

werkgever is van mening dat de verstoorde arbeidsverhouding haar niet te verwijten valt en heeft verzocht het dienstverband met werknemer te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding. Werknemer is een andere mening toegedaan en heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding aan haar van……………

De kantonrechter overweegt vooreerst dat in deze procedure slechts ter beoordeling staat de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen ontbonden dient te worden. Die vraag wordt in ieder geval bevestigend beantwoord. Uit de stukken en uit hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd blijkt, dat hun arbeidsrelatie zo ernstig verstoord is geraakt dat het zinloos wordt geacht deze voort te zetten. Het dienstverband zal, op grond van veranderingen in de omstandigheden, dan ook worden ontbonden.

In geschil is of UWV terecht het tijdvak waarin de werkneemster recht heeft op loon met 52 weken heeft verlengd. Het geschil is in dat verband toegespitst op de vraag of UWV aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, omdat geen, althans te laat re-integratieactiviteiten zijn ingezet via het tweede spoor sedert 10 november 2006.

In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, zoals gewijzigd op 6 december 2006 (Stcrt. 2006 nr. 252; hierna: de Beleidsregels), is opgenomen dat de eerstejaarsevaluatie, het zogeheten opschudmoment, een extra dimensie heeft. Indien op dat moment blijkt dat de re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd, dan mag worden verwacht dat de werkgever en de werknemer - naast de wellicht nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf - tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie via het tweede spoor. Deze re-integratieactiviteiten kunnen volgens de Beleidsregels slechts achterwege blijven indien er nog concreet perspectief op hervatting in werk in het eigen bedrijf bestaat. Onder verwijzing naar zijn uitspraken van 18 november 2009 (LJN BK3717 en BK3708) en 14 april 2010 (LJN BM1179) overweegt de Raad voorts dat de werkgever naast het verrichten van re-integratie-inspanningen via het eerste spoor gehouden kan zijn de mogelijkheden bij een andere werkgever te bezien.

Vastgesteld kan worden dat de stukken voldoende steun bieden voor de conclusie van UWV dat betrokkene gedurende de wachttijd te afwachtend was en dat ten aanzien van de werkneemster sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene via het tweede spoor nadat op 10 november 2006 reeds uit het bijgestelde, door betrokkene en de werkneemster ondertekende plan van aanpak was gebleken dat re-integratie binnen het eigen bedrijf niet tot de reële mogelijkheden behoorde. Het door de werkneemster bij betrokkene sinds oktober 2006 gedurende ongeveer veertien uur per week verrichte licht administratief werk en strijkwerk van wasgoed betrof een voor de werkneemster gecreëerde functie zonder structureel perspectief. Dat in het bijgestelde plan van aanpak het einddoel nog niet is gewijzigd in die zin dat dit werkhervatting bij een andere werkgever werd, omdat die conclusie afhankelijk werd gesteld van een nog te verrichten werkplekonderzoek en een inventarisatie door een arbeidsdeskundige, brengt de Raad niet tot een ander oordeel. Van een concreet perspectief op structurele hervatting in werk in het bedrijf van betrokkene kon toen reeds geen sprake zijn. Onder de gegeven omstandigheden kon van het voorgenomen werkplekonderzoek - dat daarna in maart 2007 is uitgevoerd - geen reëel resultaat worden verwacht. Voorts wijst de Raad erop dat de werkneemster in november 2006 twee gesprekken heeft gehad met Winnock advies training, ter kennismaking. Haar wens was toen, zo blijkt uit de brief van Winnock aan de arbodienst van betrokkene gedateerd 30 november 2006, om via een re-integratiebureau ander, lichter en gevarieerder werk te vinden.

Betrokkene was dan ook gehouden het tweede spoor in te zetten vanaf november 2006 toen sprake was van het in de Beleidsregels genoemde opschudmoment. Aanleiding daarvoor vormde voorts de informatie van de verzekeringsarts zoals neergelegd in het deskundigenoordeel van 22 augustus 2006 en de Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) van gelijke datum. Daaruit blijkt dat de werkneemster tot werken in staat moest worden geacht waarbij zij wel is aangewezen op voornamelijk zittend werk met vertredingsmogelijkheden, zonder zware fysieke belasting. Terecht is in het bestreden besluit vermeld dat de re-integratiekansen van de werkneemster weliswaar beperkt waren, maar dat zij blijkens de FML destijds beschikte over meer dan marginale mogelijkheden tot het verrichten van arbeid (zonder urenbeperking). Dat aan de werkneemster na de verlengde wachttijd een uitkering ingevolge de Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA-uitkering) is toegekend, doet aan het vorenstaande niet af.

De Raad stelt vast dat in de periode van 10 november 2006 tot medio 2007 geen concrete re-integratie-inspanningen van betrokkene via het tweede spoor zijn aan te wijzen. Het enkele aanmelden bij een re-integratiebedrijf in april 2007, het verrichten van een werkplekonderzoek in maart 2007 en ook het ondertekenen van het desbetreffende contract met het re-integratiebedrijf ‘Vier L’ in juni 2007 kunnen niet als zodanige, hier van doorslaggevend gewicht te achten inspanningen van betrokkene worden aangemerkt.

Aan oordelen van verzekeringsartsen wordt meer waarde gehecht dan aan dat van de bedrijfsarts, zodat werkneemster arbeidongeschikt wordt geacht. Daardoor geen sprake meer van een opzegverbod. Verwijt aan werkneemster van een onvoldoende inzet voor re-integratie evenmin terecht. Geen herstel in de nabije toekomst te verwachten zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgt. Alhoewel werkgever haar re-integratieverplichtingen niet (volledig) is nagekomen, geen vergoeding toegekend

Werknemer voert in de eerste plaats het verweer dat de reflexwerking van het ontslagverbod tijdens ziekte aan ontbinding in de weg staat, nu VCO ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt vanwege de arbeidsongeschiktheid van werknemer.

Dit verweer slaagt. De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. VOC heeft ter zitting uitdrukkelijk erkend dat zij werknemer op 6 oktober 2010 op non-actief heeft gesteld (met de bedoeling om tot een einde van het dienstverband te komen) omdat voor de tweede maal een hernia bij werknemer was geconstateerd. VOC heeft dit toen ook met zoveel woorden aan werknemer meegedeeld. Nu aldus een verband wordt geconstateerd tussen het ontbindingsverzoek en de ziekte van werknemer, moet het verzoek worden afgewezen. Dit kan slechts anders zijn als zich andere bijzondere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen.

Voor zover VOC bedoelt te stellen dat dergelijke andere bijzondere omstandigheden zich voordoen, te weten dat werknemer een periode van 6 maanden of langer uit de roulatie zal zijn en dat er geen re-integratiemogelijkheden zijn voor werknemer, overweegt de kantonrechter het navolgende.

Ter zitting heeft werknemer onweersproken aangevoerd dat zij binnen een tijdsbestek van ongeveer twee weken weer kan beginnen met haar werkzaamheden. Anders dan VOC veronderstelt, verwacht werknemer dat de herstelperiode van een veel kortere duur zal zijn dan de vorige keer omdat [werknemer] tot aan de operatie (lichamelijk) actief is geweest. Gelet hierop is ook de stelling van VOC dat werknemer fysiek ongeschikt is voor haar werkzaamheden onvoldoende aannemelijk geworden. Voorts is niet komen vast te staan dat re-integratie onmogelijk is, zoals door VOC betoogt. Ter zitting heeft werknemer aangegeven dat de gemeente Purmerend, alwaar werknemer vanaf 2 oktober 2009 was geplaatst, op haar laatste werkdag op 4 oktober 2010 te kennen heeft gegeven dat [werknemer], indien nodig, aldaar kan re-integreren. Weliswaar stelt VOC hier niet van op de hoogte te zijn, doch dit doet niet af aan het feit dat er wel degelijk een reële re-integratiemogelijkheid bestaat bij een (potentiële) opdrachtgever. Hier komt nog bij dat gesteld noch gebleken is dat VOC de mogelijkheden van re-integratie in het tweede spoor heeft onderzocht.

Het vorenstaande betekent dat er geen omstandigheden aannemelijk zijn gemaakt die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten leiden

Motivering voor opname in databestand, is dat in het kader van re-integratie van zowel werkgever als werknemer inzet wordt verwacht, maar hier de werkgever in diens verplichting om te trachten tot re-integratie te komen tekort is geschoten, niettegenstaande het gegeven dat ook van de zijde van UVW niet geheel adequaat is opgetreden. Houding werknemer is bepaald door die van werkgever. Enige feiten: - langdurig (fulltime) dienstverband (sedert 27 juni 2007), gedurende welke werknemer na revalidatie in 2004 weer uitvalt en een re-integratietraject (in eigen werk, 24 uur per week op therapeutische basis) wordt opgezet; - dat traject verloopt niet voorspoedig; werkgever stelt eisen aan functie-uitoefening; - de arbeidsdeskundige geeft vervolgens aan dat alternatieve werkzaamheden dienen te worden onderzocht; - werknemer vordert daarna bij wege van voorlopige voorziening tewerkstelling en loondoorbetaling, welke vordering wordt afgewezen; de voorzieningenrechter concludeerde dat niet kon worden vastgesteld of werknemer op medische gronden geschikt was voor zijn functie voor 24 uur per week en dat onvoldoende was gebleken of werkgever n strijd handelt met haar verplichting om werknemer tewerk te stellen in andere passende arbeid nu de arbeidsdeskundige zich daarover nog niet had uitgelaten; - een nader door de register- arbeidsdeskundige -zonder overleg met werknemer- opgemaakt rapport concludeert dat het eigen werk gedurende 24 uur per week niet als passend beschouwd kan worden en bij werkgever geen passende arbeid voorhanden is; - een vervolgens door werkgever ingediende aanvraag tot ontslagvergunning wordt afgewezen omdat werkgever in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer niet in een andere passende functie kon worden herplaatst; - de arbeidsdeskundige deelt daarop aan werkgever mede dat nog geen heronderzoek staat gepland, dat eerder de focus steeds was gericht op herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever en dat nergens uit de stukken blijkt dat er ook is gekeken naar re-integratiemogelijkheden elders op de arbeidsmarkt (spoor twee) en dat daarover met werknemer niet is gesproken of afspraken zijn gemaakt; - werknemer stelt zich vervolgens beschikbaar voor door de arbeidsdeskundige passend geacht werk, waarop werkgever aangeeft dat deze binnen haar instelling niet aanwezig is. Werknemer verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een vergoeding ten laste van werkgever. Werkgever verzet zich niet tegen ontbinding maar wel tegen de verzochte vergoeding. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. Hij is voorts van oordeel dat werkgever (en ook UWV) in deze steken heeft laten vallen waar het betreft de re-integratie van werknemer en kent -stellende dat hantering van de kantonrechtersformule in zaken als deze minder op zijn plaats is- een vergoeding toe van € 50.000 bruto.tietraject (in eigen werk, 24 uur per week op therapeutische basis) wordt opgezet; - dat traject verloopt niet voorspoedig; werkgever stelt eisen aan funtieuitoefening; - de arbeidsdeskundige geeft vervolgens aan dat alternatieve werkzaamheden dienen te worden onderzocht; - werknemer vordert daarna bij wege van voorlopige voorziening tewerkstelling en loondoorbetaling, welke vordering wordt afgewezen; de voorzieningenrechter concludeerde dat niet kon worden vastgesteld of werknemer op medische gronden geschikt was voor zijn functie voor 24 uur per week en dat onvoldoende was gebleken of werkgever n strijd handelt met haar verplichting om werknemer tewerk te stellen in andere passende arbeid nu de arbeidsdeskundige zich daarover nog niet had uitgelaten; - een nader door de register- arbeidsdeskundige -zonder overleg met werknemer- opgemaakt rapport concludeert dat het eigen werk gedurende 24 uur per week niet als passend beschouwd kan worden en bij werkgever geen passende arbeid voorhanden is; - een vervolgens door werkgever ingediende aanvraag tot ontslagvergunning wordt afgewezen omdat werkgever in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer niet in een andere passende functie kon worden herplaatst; - de arbeidsdeskundige deelt daarop aan werkgever mede dat nog geen heronderzoek staat gepland, dat eerder de focus steeds was gericht op herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever en dat nergens uit de stukken blijkt dat er ook is gekeken naar re-integratiemogelijkheden elders op de arbeidsmarkt (spoor twee) en dat daarover met werknemer niet is gesproken of afspraken zijn gemaakt; - werknemer stelt zich vervolgens beschikbaar voor door de arbeidsdeskundige passend geacht werk, waarop werkgever aangeeft dat deze binnen haar instelling niet aanwezig is. Werknemer verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een vergoeding ten laste van werkgever. Werkgever verzet zich niet tegen ontbinding maar wel tegen de verzochte vergoeding. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. Hij is voorts van oordeel dat werkgever (en ook UWV) in deze steken heeft laten vallen waar het betreft de re-integratie van werknemer en kent -stellende dat hantering van de kantonrechtersformule in zaken als deze minder op zijn plaats is- een vergoeding toe van € 50.000 bruto.

Werkgever heeft op 10 juli 2009 het loon van werknemer stopgezet. Kennelijk heeft zij toen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 onder c BW (partijen lijken dit artikel soms te verwarren met de loonopschorting van lid 6 van genoemd artikel; van opschorting is echter in artikel 7:629 lid 3 onder c BW geen sprake). Eerstgenoemde bepaling houdt in dat de werkgever niet gehouden is het loon door te betalen voor de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid niet heeft verricht, hoewel hij daartoe wel in staat was. In het onderhavige geval was sprake van de situatie dat de bedrijfsarts meende dat de aangeboden werkzaamheden passend waren, maar de werknemer het met dit oordeel oneens was en daarom een deskundigenoordeel had aangevraagd. Voorts kenmerkt de onderhavige situatie zich daardoor dat werknemer onbetwist herhaaldelijk heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts hem nooit lichamelijk heeft onderzocht alsook door het gegeven dat de huisarts de klachten van werknemer serieus nam: deze verwees werknemer op 3 juli 2009 naar een neuroloog en sprak die dag jegens bedrijfsarts zijn twijfels erover uit of het wel verantwoord was dat werknemer die avond zou gaan werken In dit verband merkt het hof op dat uit het deskundigenoordeel valt op te maken dat de verzekeringsarts later ook als beperking zou vermelden dat werknemer 's nachts niet kan werken. Gelet op een en ander acht het hof de kans aanzienlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat, in ieder geval zolang partijen wachtten op het deskundigenoordeel, geen sprake was van de situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c nu aan het element ``zonder deugdelijke grond'' niet is voldaan. Het hof merkt in dit verband op dat het (als onbetwist aangenomen) feit dat de bedrijfsarts werknemer nimmer lichamelijk heeft onderzocht – voor welk onderzoek in de gegeven omstandigheden, naar het hof voorkomt, wel aanleiding was – in de risicosfeer van werkgever ligt, nu zij diegene is die de bedrijfsarts ``inhuurt''.

Het hiervoor overwogene betekent tevens dat de bodemrechter, naar verwachting van het hof, ook van oordeel zal zijn dat het werknemer gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt. Dat ontslag heeft werkgever immers gegrond op de gedachte dat de maatregel van de loonstop ``kennelijk niet werkte'' en dat daarom de vergaande maatregel van ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. De loonstop weggedacht, ontbreekt aan dat ontslag echter de kennelijk ook door werkgever noodzakelijk geoordeelde ``eerste stap''. Overigens heeft het hof, zelfs als mèt werkgever zou worden aangenomen dat de loonstop van 10 juli 2009 gerechtvaardigd was, de nodige twijfels of de bodemrechter de maatregel van het werknemer op 13 oktober 2009 gegeven ontslag op staande voet zou billijken. Met name vraagt het hof zich af waarin de dringendheid, gegeven in dat geval juist die loonstop, dan gelegen zou zijn. Daar komt bij dat op 13 oktober 2009 sprake was van ontwikkelingen, waarmee in het deskundigenoordeel – dat gebaseerd was op de bevindingen van de verzekeringsarts op 12 augustus 2009 – nog geen rekening was gehouden. Het hof doelt onder meer op het gegeven dat werknemer in oktober 2009 door zijn huisarts is verwezen naar diens praktijkondersteuner GGZ. Gelet op het verslag van het eerste bezoek van werknemer aan die hulpverlener lijkt het erop dat ook op dat vlak inmiddels een serieuze problematiek speelde. Het hof houdt er rekening mee dat de bodemrechter, in het hier veronderstelde geval, zal oordelen dat werkgever zich nader had moeten laten informeren over de gezondheidstoestand van werknemer op dàt moment, alvorens tot een zodanig ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet over te gaan (in het genoemde verslag valt met name over de mentale toestand waarin Alkin zich toen bevond – anders dan werkgever kennelijk meent – niets te lezen). Dit geldt te meer waar werknemer reeds sinds 1999 bij haar in dienst was en onbetwist is gebleven diens stelling dat zich tot juni 2009 geen problemen in de werkrelatie hadden voorgedaan.

De conclusie is dat het hof terdege rekening houdt met de mogelijkheid dat de bodemrechter zowel de maatregel van de loonstop als die van het ontslag op staande voet onjuist zal achten. Dit betekent echter nog niet dat de loonvordering zonder meer kan worden toegewezen. In de stellingen van werkgever leest het hof dat zij zich (voorts) op het standpunt stelt dat zij werknemer, ook los van beide maatregelen, in ieder geval geen loon verschuldigd is vanaf het moment dat hij het deskundigenoordeel kende. Vanaf toen had hij in ieder geval geen redelijke grond meer de hem aangeboden werkzaamheden te weigeren en, zou hij ook toen nog gevonden hebben dat zich daaronder werkzaamheden bevonden die hij niet kon verrichten, dan had hij daarvan in ieder geval toen melding moeten maken; dat heeft hij niet gedaan (aldus nog steeds werkgever in het standpunt zoals het hof haar stellingen begrijpt). Het hof sluit weliswaar niet uit dat hetgeen werknemer daartegen in zal brengen (bij voorbeeld: inmiddels had ik ook loopproblemen, waarmee bij de door de verzekeringsarts opgestelde beperkingenlijst geen rekening is gehouden, en was ik er tevens – vooral vanwege de loonstop, die mij in financiële problemen had gebracht – mentaal heel slecht aan toe) de bodemrechter ertoe zal brengen werkgever in haar hiervoor bedoeld standpunt niet te volgen, maar hoe een en ander in een bodemprocedure zal uitpakken is ongewis. Denkbaar is ook dat in een zodanige procedure een of meer deskundigen zullen worden geraadpleegd.

Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van onvoldoende re-integratie-inspanningen van werkgever. Vast staat immers dat het in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot relevante activiteiten van werkgever vanwege het feit dat zij zich op basis van de adviezen van haar bedrijfsarts op het standpunt is blijven stellen dat werknemer ten tijde hier van belang volledig arbeidsongeschikt was. Uit de beschikbare informatie, met name de verzekeringsgeneeskundige rapportages van D van 25 september 2007 en 11 oktober 2007 en de rapporten van de bezwaarverzekeringsartsen Gvan 23 januari 2008 en V van 4 maart 2010 kan worden afgeleid dat er destijds bij werknemer, zij het onder beperkingen, benutbare arbeidsmogelijkheden waren. In dit verband merkt de Raad op dat deze artsen bij het opstellen van hun rapporten onder andere de beschikking hadden over de door de bedrijfsarts weergegeven brief van 19 (lees: 29) december 2006 afkomstig van de de werknemer behandelend psychiater P.J. Veltman. Vermeld is dat de depressieve stemming van werknemer afdoende is behandeld en dat de nadruk meer en meer is komen te liggen op de werkgerelateerde problematiek. Ter zitting van de Raad heeft verzekeringsarts Offermans een afschrift van deze brief van 29 december 2006 overgelegd waaruit blijkt dat de bedrijfsarts in het medisch deel van het re-integratieverslag van 24 juli 2007 een juiste weergave van die brief heeft gegeven. Tevens kan uit die brief en het medisch deel van het re-integratieverslag worden afgeleid dat er relationele problemen bij werknemer bestonden, hetgeen ook de (bezwaar)verzekeringsartsen bekend was. Niet is gebleken dat de behandelend psychiater zich destijds op het standpunt heeft gesteld dat werknemer ongeschikt is voor arbeid en een gevaar kan zijn voor zijn omgeving, dit in tegenstelling tot hetgeen dienaangaande is vermeld in de op 10 juni 2009 door de bedrijfsarts per e-mail gedane mededeling. Terecht heeft de bezwaarverzekeringsarts V voorts aangevoerd dat naar aanleiding van de brief van X destijds ingegrepen had moeten worden in het re-integratieplan. De Raad kan op grond van de ter beschikking staande informatie, waaronder de twee rapporten van O en hetgeen deze verzekeringsarts ter zitting van de Raad naar voren heeft gebracht, niet tot de conclusie komen dat er gedurende het hier van belang zijnde tijdvak sprake was van een psychose die werknemer belette om enige arbeid te verrichten. Dat werknemer destijds medicijnen gebruikte, zoals O heeft aangegeven, brengt de Raad niet tot een ander oordeel. Naast de therapie was ook een re-integratietraject mogelijk.

De stelling van werkgever volgend dat het arbeidsconflict in 2005 was opgelost - wat daar overigens ook van zij - onderstreept naar het oordeel van de Raad dat werknemer destijds over mogelijkheden beschikte om arbeid te verrichten. Indien het arbeidsconflict niet geheel was opgelost in de visie van werknemer, dan had dit voor werkgever juist aanleiding dienen te vormen het tweede spoor in te zetten, hetgeen niet is gebeurd. Daarbij had werkgever aan het Uwv om een deskundigenoordeel kunnen vragen.

In feite is de onderhavige kwestie ingegeven door een communicatieprobleem tussen partijen. Wanneer beide partijen door de bedrijfsarts op de hoogte waren gesteld van het feit dat hij desgevraagd op 2 augustus 2010 op 29 juli 2010 van mening was dat werknemer in staat was om op arbeidstherapeutische basis bij werkgever representatieve werkzaamheden te verrichten, hadden partijen hieraan invulling kunnen geven. Dan was het gesprek tussen partijen waarschijnlijk anders verlopen. Nu werd werknemer rauwelijks geconfronteerd met een door werkgever aangepast werkrooster, dat afweek van haar normale werktijden. Weliswaar mag van een werknemer een redelijke opstelling worden verwacht om aan de re-integratie een zodanige invulling te geven, dat ook rekening wordt gehouden met de belangen van de werkgever, maar werknemer werd met de wens tot werkhervatting overvallen.
Ter terechtzitting heeft de kantonrechter het vermoeden uitgesproken dat terugkeer van werknemer op de werkvloer problematisch zal blijven. Niettemin is hij van oordeel dat daartoe een poging dient te worden ondernomen. In feite is er slechts een communicatieprobleem, ontstaan doordat werknemer niet op de hoogte was van de email van de bedrijfsarts van 2 augustus 2010. Tot aan het ongeval dat werknemer is overkomen, waarbij zij haar linkerarm heeft gebroken, is de verstandhouding tussen partijen immer goed geweest. Een verhelderend gesprek tussen partijen, waarbij beide partijen tonen oog te hebben voor de wederzijdse belangen, zou kunnen leiden tot een oplossing waarin beide partijen zich kunnen vinden. Ter mondelinge behandeling is door werknemer reeds aangegeven dat een aanpassing van het normale werkschema niet onbespreekbaar is. Zij zou dan het een en ander moeten regelen.
De kantonrechter acht een door hem afgedwongen wedertewerkstelling van werknemer niet in het belang van partijen. Werknemer lijdt, naar de kantonrechter begrijpt, nog steeds aan spanningsklachten verband houdend met het ontstane arbeidsconflict en partijen zijn nog in afwachting van een second opinion. Het initiatief tot overleg zal in deze door werkgever moeten worden genomen.

Loonsanctie wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen. De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een bevredigend re-integratieresultaat, omdat de werknemer benutbare mogelijkheden heeft, maar niet werkt en er geen concreet zicht is op enigerlei werkhervatting in de nabije toekomst. Evenmin was er sprake van een afgerond re-integratietraject in het tweede spoor. De arbeidsdeskundige heeft de re-integratie-inspanningen van betrokkene onvoldoende geacht, terwijl voor dit verzuim geen deugdelijke grond aanwezig was. Met betrekking tot het standpunt van betrokkene dat zij steeds de adviezen van haar bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, waarin hij heeft geoordeeld dat appellant er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij betrokkene is gelegen.

Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende steun bieden voor de het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen in het tweede spoor heeft verricht. In dit verband wijst de Raad met name op de rapportage van de verzekeringsarts G, die in het kader van de aanvraag om een deskundigenoordeel is uitgebracht. Daarin is aangegeven dat de werknemer chronische rugklachten heeft die beperkingen geven en dat de beperkingen op lange termijn waarschijnlijk niet veel meer zullen veranderen, maar dat de werknemer met inachtneming van die beperkingen benutbare mogelijkheden heeft. Blijkens de brief van de bedrijfsarts van 14 februari 2008 is hij er door de verzekeringsarts reeds op 26 juli 2007 telefonisch van op de hoogte gesteld dat de re-integratie-inspanningen onvoldoende waren, waarna de bedrijfsarts reeds op 1 augustus 2007 aan werkgever heeft geadviseerd arbeidsdeskundig onderzoek te laten verrichten en eventueel het tweede spoor op te starten. Werkgever heeft evenwel pas na ontvangst van medische informatie van de neurochirurg op 23 november 2007 aan de arbodienst gevraagd een arbeidskundig onderzoek in te stellen, waarvan op 7 december 2007 rapport is uitgebracht. Vervolgens heeft eerst in januari 2008 aanmelding bij een re-integratiebureau plaatsgevonden. Uit deze gegevens heeft het Uwv naar het oordeel van de Raad terecht afgeleid dat er onvoldoende perspectief bestond voor werkhervatting van werknemer bij werkgever en dat zij haar re-integratie-inspanningen eerder had moeten richten op het tweede spoor. Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv terecht geconcludeerd dat werkgever te afwachtend is geweest en dat haar re-integratie-inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. De Raad onderschrijft eveneens het standpunt van het Uwv dat werkgever voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Werkgever baseert haar beslissing om het loon gedeeltelijk niet aan werknemer uit te betalen enkel op de inhoud van de aan haar verzonden toelichting van de bedrijfsarts. Kennelijk heeft de rapportage van de bedrijfsarts bij werkgever een reactie uitgelokt richting de bedrijfsarts en heeft de bedrijfsarts vervolgens bij email van 2 augustus 2010 gereageerd richting werkgever.

De conclusie van de bedrijfsarts is duidelijk: werknemer is tot de voortgangscontrole bij de specialist op 30 augustus 2010 volledig arbeidsongeschikt. De inhoud van de email van 2 augustus 2010 van de bedrijfsarts wijkt af va zijn eerdere bevindingen in genoemde rapportage. Hij acht nu werknemer geschikt voor het verrichten van representatieve werkzaamheden gedurende 3 uur per dag. Saillant detail in deze is dat de bedrijfsarts zijn nieuwe bevindingen enkel rapporteert naar werkgever en niet tevens naar werknemer toe. Dat werknemer vervolgens op 13 augustus 2010, nadat zij door werkgever rauwelijks wordt geconfronteerd met een aangepast werkschema, de hakken in het zand zet komt de kantonrechter niet onbegrijpelijk voor, ook niet wanneer rekening wordt gehouden met het telefonische contact dat zij heeft gehad met [een medewerkster van] de bedrijfsarts na het gesprek met werkgever. Gesteld noch gebleken is dat werknemer in dat telefoongesprek de bedrijfsarts heeft gesproken. Er is enkel gesproken over de gevolgen van het niet nakomen van het advies van de bedrijfsarts, zodat aannemelijk is dat onduidelijkheden in dat telefoongesprek bij werknemer niet zijn weggenomen. De gevolgen van voornoemde gang van zaken liggen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in de risicosfeer van werkgever.

Werkgever stelt voorts dat werknemer gedurende de periode 29 juli 2010 tot 15 augustus 2010 op vakantie is geweest, terwijl zij haar toestemming hiervoor zou hebben onthouden. Werknemer is van mening dat zij met toestemming van werkgever op vakantie mocht gaan, mits de bedrijfsarts hiertegen geen bezwaar zou hebben. Wat er ook zij van de al dan niet gegeven toestemming, de vakantie is kennelijk ook onderwerp van discussie geweest tussen de bedrijfsarts en werkgever. De bedrijfsarts is in de email van 2 augustus 2010 duidelijk: ingeval van werknemer bestonden er geen medische bezwaren tegen een vakantie, mits de beperkingen in acht worden genomen. Daarvan uitgaande acht de kantonrechter werknemer in de bodemprocedure in staat aannemelijk te maken dat zij met toestemming van werkgever dan wel de bedrijfsarts op vakantie is gegaan. Vooralsnog kan van een inhouding van loon, gedurende de periode welke werknemer op vakantie is geweest, geen sprake zijn.

Onweersproken is gesteld dat werknemer zich op 4 september 2010 beschikbaar heeft gesteld voor [therapeutische] werkzaamheden en dat werkgever van dit aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Ook deze opstelling van werkgever ligt in haar risicosfeer en zij is gehouden de loonbetalingsverplichting jegens werknemer na te komen. Overigens heeft werkgever in dat kader gesteld dat zij de loonbetalingsverplichting met ingang van 1 september 2010 volledig heeft hervat.
Uiteraard dienen de door werkgever na 29 juli 2010 verrichte loonbetalingen in mindering te worden gebracht op de hierna uit te spreken veroordeling.
De over het loon gevorderde vakantiebijslag zal worden afgewezen, nu dit deel der vordering nog niet opeisbaar is.

In feite is de onderhavige kwestie ingegeven door een communicatieprobleem tussen partijen. Wanneer beide partijen door de bedrijfsarts op de hoogte waren gesteld van het feit dat hij desgevraagd op 2 augustus 2010 op 29 juli 2010 van mening was dat werknemer in staat was om op arbeidstherapeutische basis bij werkgever representatieve werkzaamheden te verrichten, hadden partijen hieraan invulling kunnen geven. Dan was het gesprek tussen partijen waarschijnlijk anders verlopen. Nu werd werknemer rauwelijks geconfronteerd met een door werkgever aangepast werkrooster, dat afweek van haar normale werktijden. Weliswaar mag van een werknemer een redelijke opstelling worden verwacht om aan de re-integratie een zodanige invulling te geven, dat ook rekening wordt gehouden met de belangen van de werkgever, maar werknemer werd met de wens tot werkhervatting overvallen.
Ter terechtzitting heeft de kantonrechter het vermoeden uitgesproken dat terugkeer van werknemer op de werkvloer problematisch zal blijven. Niettemin is hij van oordeel dat daartoe een poging dient te worden ondernomen. In feite is er slechts een communicatieprobleem………

De rechtbank dient te beoordelen of UWV terecht de op werkgever rustende loondoorbetalingsverplichting heeft verlengd. Daarbij is van belang of werkgever tekort is geschoten in haar re-integratie-inspanningen.

……….Werkgever heeft - kort samengevat - aangevoerd dat zij voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. De medische beperkingen en geringe mobiliteit van de werknemer brengen mee dat de mogelijkheid tot re-integratie bij een andere werkgever beperkt is. Ten onrechte wordt tegengeworpen dat werkgever de werknemer wel gewaarschuwd heeft maar niet heeft doorgezet. Volgens werkgever kan het loon niet zonder meer worden stop gezet bij een werknemer die een lange periode in dienst is, ernstige medische beperkingen heeft en gebukt gaat onder een moeilijke thuissituatie. Werkgever heeft voldoende aangetoond dat de werknemer niet geschikt is voor chauffeurswerk en voldoende onderzocht of de werknemer buiten de organisatie kan werken. Werkgever heeft een re-integratiebureau ingeschakeld, begeleiding gegeven bij sollicitaties, geholpen bij het zoeken naar vacatures en een assessment gedaan.

De rechtbank is van oordeel dat UWV niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht of onvoldoende adequaat heeft gehandeld. De rechtbank overweegt hierbij dat vaststaat dat de kans om de werknemer te herplaatsen klein is. Voorts is de rechtbank uit de gedingstukken gebleken dat de werknemer, gelet op de bij hem vastgestelde beperkingen, niet wil re-integreren. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat van werkgever in het kader van re-integratie in redelijkheid niet kon worden gevergd zich in te spannen voor (om)scholing van werknemer of voor het inzetten van voorzieningen. Voorts overweegt de rechtbank dat de privé situatie van de werknemer voor hem dermate belastend is, dat ook om die reden de mogelijkheden voor re-integratie beperkt zijn. UWV heeft dit niet bestreden. De rechtbank is van oordeel dat werkgever onder genoemde omstandigheden in dit geval met het inschakelen van een re-integratiebureau en het uitvoeren van een assesment voldoende inspanningen heeft verricht. Dat werkgever zich bij het onderzoek naar herplaatsing heeft beperkt tot het de mogelijkheden voor werknemer in de regio Apeldoorn, acht de rechtbank gelet op de bij eiser vastgestelde medische beperkingen niet onredelijk. Uit het voorgaande volgt dat UWV ten onrechte een loonsanctie aan werkgever heeft opgelegd

Voordat het verzoek inhoudelijk kan worden beoordeeld dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Zij meent dat dat het geval is.

Van het gestelde disfunctioneren van werknemer blijkt niet. Indien een werkgever van mening is dat een werknemer onvoldoende functioneert, dient hij hem daarop aan te spreken op een wijze zoals in arbeidsrechtelijke verhoudingen van een goede werkgever mag worden verwacht. Hiervan blijkt in het geheel niets. Officiële beoordelingsgesprekken hebben wel plaatsgevonden, maar uit de daarvan opgemaakte verslagen kan niet worden opgemaakt dat werknemer niet functioneerde als beleggingsspecialist, integendeel: deze beoordelingen waren positief zoals hiervoor ook is vastgesteld. Dat werknemer op enige afzonderlijke onderdelen wel eens wat minder positief is beoordeeld, doet daar niet aan af. Er zijn geen schriftelijke waarschuwingen uitgegaan. Er is geen verbetertraject – met verbeterpunten en evaluatiemomenten – voorgesteld en evenmin heeft werkgever aan werknemer tijdig duidelijk gemaakt wat bij gebreke van verbetering de consequenties zouden zijn (bijv. beëindiging van de arbeidsovereenkomst). Werkgever had werknemer er expliciet op moeten wijzen dat zij van mening was dat hij onvoldoende functioneerde op een of meer punten die tot diens taak behoren en had werknemer vervolgens ook een reële kans moeten bieden zich te verbeteren, waartoe zij zo nodig de middelen diende aan te reiken (begeleiding, coaching, cursussen etc.). Van dit alles blijkt niets, hetgeen te meer klemt nu binnen de grote Werkgever- organisatie uitgebreide trajecten zijn beschreven om disfunctionerende werknemers weer op het goede spoor te krijgen. Dat disfunctioneren van werknemer als beleggingsspecialist de reden was om hem (op kosten van werkgever) een HR-opleiding te laten volgen met als doel hem als HR-adviseur te werk te stellen, suggereert werkgever wel maar is niet aannemelijk geworden.

Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter het aannemelijk dat het ontbindings- verzoek verband houdt met de ziekte van werknemer. De timing van het op 29 oktober 2009 gevoerde gesprek en de daarin namens werkgever gedane mededelingen, wijzen daar ook op. Dit wordt nog onderstreept door het gestelde: “De Werkgever vond het om deze redenen – en daarbij tevens ook de gezondheid van werknemer en zijn regelmatige uitval voor langere periodes in het verleden in aanmerking nemend – niet verantwoord werknemer in zijn eigen functie te re-integreren.”, hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is herhaald. In feite is sprake van een verschil van inzicht over de re-integratie van werknemer. Voor zover dit heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding en een vertrouwensbreuk, zijn deze dus ontstaan tijdens de ziekteperiode van werknemer en houden deze naar het oordeel van de kantonrechter rechtstreeks verband met de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Het verzoek zal daarom moeten worden afgewezen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Dat er volgens werkgever – als gevolg van twee “incidenten” (kopiëren van stukken en uitschrijven van een “declaratie” in verband met te laat afleveren auto) – sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is en dat er geen andere mogelijkheid is dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is onvoldoende aannemelijk geworden. Zelfs indien dit door werkgever als zodanig wordt ervaren, kan niet zonder meer worden ingezien dat dat een gewichtige reden is om nu de arbeidsovereenkomst te ontbinden, aldus de op werkgever rustende wettelijke re-integratieverplichtingen illusoir makend. Overigens heeft werknemer ook belang bij voortzetting van het dienstverband. Partijen twisten over de vraag aan wie het ligt dat re-integratie nog niet van de grond is gekomen, maar de oorzaak daarvan zal in het midden worden gelaten. Vast staat immers wel dat het van re-integratie niet is gekomen, terwijl werknemer stelt dat wel te willen en daartoe ook mogelijkheden ziet, primair binnen werkgever en zo nodig daarbuiten. Indien er verschil van mening bestaat tussen werkgever en werknemer over re-integratie, dient de werkgever niet te grijpen naar het meest vér strekkende, te weten het indienen van een ontbindingsverzoek, maar dienen werkgever en werknemer dat meningsverschil met elkaar op te lossen, zo nodig door tussenkomst van bijv. bedrijfsarts of mediator, in een open gesprek zonder dat daaraan tevoren door (één van) partijen enige voorwaarde wordt gesteld.

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of werknemer terecht het tijdvak waarin de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door werkgever, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA. De Raad overweegt als volgt…

De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van werkgever als onvoldoende zijn te kwalificeren, omdat geen sprake is van een situatie van geen benutbare mogelijkheden van werknemer en dat bovendien het re-integratieresultaat van zes uur per week te mager is. Daarnaast heeft werkgever niet onderzocht of en op welke wijze de belastbaarheid van de werknemer optimaal benut zou kunnen worden. Het inroepen van een re-integratiebedrijf voor advies met betrekking tot het tweede spoor was hier op zijn plaats zijn geweest. De arbeidsdeskundige heeft geconstateerd dat voor dat verzuim geen deugdelijke grond aanwezig was. De bezwaarverzekeringsarts heeft aangegeven dat bij werknemer geen sprake was van een ernstige depressie (werknemer is geweigerd voor de onderzoeksgroep voor depressie in het AMC vanwege afwezigheid van ernstige depressieve verschijnselen) en dat de door de arbodienst geadviseerde behandeling van de psycholoog weinig effect heeft gehad. Ondanks dat de psycholoog heeft aangegeven niet in staat te zijn om de blokkade bij werknemer te doorbreken, is de behandeling voortgezet zonder dat effect werd gerealiseerd. Voorts blijkt dat reeds medio juni 2006 de re-integratie bij de eigen werkgever ter sprake is gekomen. Bovendien blijkt uit het dossier van de bedrijfsarts niet dat een contra-indicatie voor re-integratieactiviteiten aanwezig was. Gelet op de aard van de werkzaamheden en vanwege het afbreukrisico was passend werk bij de werkgever niet aanwezig, terwijl werknemer volgens de bezwaarverzekeringsarts op dat moment, zo niet eerder, in staat was om niet stresserende eenvoudige werkzaamheden te verrichten. Vervolgens heeft de bezwaararbeidsdeskundige geen aanleiding gezien om af te wijken van het oordeel van de arbeidsdeskundige, waarbij is aangegeven dat werkgever verantwoordelijk blijft voor de door haar ingeschakelde deskundigen. Een deugdelijke grond voor de stagnatie bij het inzetten van het tweede spoor heeft ook hij niet aanwezig geacht.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. De Raad onderschrijft in dit verband het rapport van de bezwaarverzekeringsarts van 1 december 2009. Ook naar het oordeel van de Raad zijn er tijdens de wachttijd momenten aan te wijzen waarop werkgever adequaat had moeten reageren op de adviezen van de bedrijfsarts. In dit verband heeft de bezwaarverzekeringsarts terecht gewezen op de brief van de bedrijfsarts van 18 oktober 2006, waarin een suggestie voor het zoeken naar aangepaste werkzaamheden is te lezen. Bij brief van 9 januari 2007 heeft de bedrijfsarts werkgever verder geadviseerd om - gelet op het tijdverloop en het uitblijven van reële werkhervatting - een second opinion aan te vragen bij werknemer om een beoordeling te krijgen over de re-integratie-inspanningen. Niet is gebleken dat werkgever gevolg heeft gegeven aan deze adviezen van haar bedrijfsarts

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of het Uwv terecht het tijdvak van 104 weken waarin de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Het geschil heeft zich daarbij - zoals ook bij de rechtbank - toegespitst op de vraag of er onvoldoende re-integratie-inspanningen van werkgever zijn geweest, met als reden dat zij zich in navolging van haar bedrijfsarts op het standpunt heeft gesteld dat werknemer gedurende de wachttijd volledig arbeidsongeschikt was.

Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van onvoldoende re-integratie-inspanningen van werkgever. Vast staat immers dat het in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot relevante activiteiten van werkgever vanwege het feit dat zij zich op basis van de adviezen van haar bedrijfsarts op het standpunt is blijven stellen dat werknemer ten tijde hier van belang volledig arbeidsongeschikt was. Uit de beschikbare informatie, met name de verzekeringsgeneeskundige rapportages van D van 25 september 2007 en 11 oktober 2007 en de rapporten van de bezwaarverzekeringsartsen C van 23 januari 2008 en V van 4 maart 2010 kan worden afgeleid dat er destijds bij werknemer, zij het onder beperkingen, benutbare arbeidsmogelijkheden waren. In dit verband merkt de Raad op dat deze artsen bij het opstellen van hun rapporten onder andere de beschikking hadden over de door de bedrijfsarts weergegeven brief van 29 december 2006 afkomstig van de werknemer behandelend psychiater P. Vermeld is dat de depressieve stemming van werknemer afdoende is behandeld en dat de nadruk meer en meer is komen te liggen op de werkgerelateerde problematiek. Ter zitting van de Raad heeft verzekeringsarts O een afschrift van deze brief van 29 december 2006 overgelegd waaruit blijkt dat de bedrijfsarts in het medisch deel van het re-integratieverslag van 24 juli 2007 een juiste weergave van die brief heeft gegeven. Tevens kan uit die brief en het medisch deel van het re-integratieverslag worden afgeleid dat er relationele problemen bij werknemer bestonden, hetgeen ook de (bezwaar)verzekeringsartsen bekend was. Niet is gebleken dat de behandelend psychiater zich destijds op het standpunt heeft gesteld dat werknemer ongeschikt is voor arbeid en een gevaar kan zijn voor zijn omgeving, dit in tegenstelling tot hetgeen dienaangaande is vermeld in de op 10 juni 2009 door de bedrijfsarts per e-mail gedane mededeling. Terecht heeft de bezwaarverzekeringsarts Van der Heemst voorts aangevoerd dat naar aanleiding van de brief van V destijds ingegrepen had moeten worden in het re-integratieplan. De Raad kan op grond van de ter beschikking staande informatie, waaronder de twee rapporten van O en hetgeen deze verzekeringsarts ter zitting van de Raad naar voren heeft gebracht, niet tot de conclusie komen dat er gedurende het hier van belang zijnde tijdvak sprake was van een psychose die werknemer belette om enige arbeid te verrichten. Dat werknemer destijds medicijnen gebruikte, zoals O heeft aangegeven, brengt de Raad niet tot een ander oordeel. Naast de therapie was ook een re-integratietraject mogelijk.

De stelling van werkgever volgend dat het arbeidsconflict in 2005 was opgelost - wat daar overigens ook van zij - onderstreept naar het oordeel van de Raad dat werknemer destijds over mogelijkheden beschikte om arbeid te verrichten. Indien het arbeidsconflict niet geheel was opgelost in de visie van werknemer, dan had dit voor werkgever juist aanleiding dienen te vormen het tweede spoor in te zetten, hetgeen niet is gebeurd. Daarbij had werkgever aan het Uwv om een deskundigenoordeel kunnen vragen.

Met betrekking tot de door werkgever genoemde brief van de advocaat van werknemer om geen contact meer op te nemen, merkt de Raad op dat deze brief dateert van 21 juni 2007 en geen betrekking heeft op de periode daarvoor die aanving op de dag van ziekmelding, te weten 17 november 2005. Bovendien is in die brief vermeld dat het desbetreffende verzoek beperkt is tot “de komende vier weken”…

Met de rechtbank en onder verwijzing naar hetgeen in de aangevallen uitspraak is overwogen, komt de Raad tot het oordeel dat het Uwv terecht de conclusie heeft getrokken dat werkgever tijdens de wachttijd te afwachtend was en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode wat betreft het eerste en tweede spoor onvoldoende zijn gebleven.

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of het Uwv terecht het tijdvak waarin de werkneemster recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen in het tweede spoor door werknemere, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA.

Het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht is gebaseerd op de conclusies in de rapportages van de arbeidsdeskundige van 24 mei 2007 en van de bezwaararbeidsdeskundige van 25 september 2007. De arbeidsdeskundige heeft in zijn rapportage aangegeven dat tot het arbeidskundig onderzoek van 29 juni 2006 door de werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige B nog voldoende re-integratie-inspanningen werden verricht, maar dat daarna niets meer is gebeurd. In feite had na twee maanden (in verband met een geplande verhuizing van het bedrijf van de werkgever) een uitspraak moeten worden gedaan over het wel of niet aanwezig zijn van passend werk bij de eigen werkgever. Zo nodig had toen de re-integratie in het tweede spoor moeten worden ingezet. Pas bij het actueel oordeel van 19 februari 2007 wordt duidelijk dat er geen werk bij de eigen werkgever is en dat er geen tweede spoor werd ingezet. De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat de activiteiten/interventies van de werkgever niet adequaat waren en dat daarvoor geen deugdelijke grond aanwezig was. In navolging van de bevindingen van de arbeidsdeskundige heeft de bezwaararbeidsdeskundige geconcludeerd dat de in bezwaar naar voren gebrachte gegevens niet tot een andere beslissing inzake de loondoorbetalingsverplichting leiden.

Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen in het tweede spoor heeft verricht. In dit verband wijst de Raad met name op de rapportage van 29 juni 2006 van de door werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige B. Daarin is aangegeven dat werkneemster niet geschikt is te achten voor het eigen werk en dat er op basis van de toen geldende bezetting en omvang geen ander passend werk binnen het bedrijf van werkgever aanwezig was. In verband met een geplande verhuizing van het bedrijf zou binnen twee maanden duidelijk worden wat de re-integratiemogelijkheden van werkneemster bij de eigen werkgever waren. Mocht werkneemster kunnen hervatten in passend werk, waarbij de hervatting in uren en loonwaarde beneden de 65% ligt ten opzichte van de oorspronkelijke loonwaarde, heeft de arbeidsdeskundige de werkgever geadviseerd via een deskundigenoordeel bij het Uwv te laten checken of er voldoende re-integratie-inspanningen zijn geleverd. Zo niet, dan zijn aanvullende maatregelen wellicht noodzakelijk (bijvoorbeeld een traject bemiddeling naar ander werk).

In de bijstelling van het plan van aanpak van 5 juli 2006 is aangegeven dat werkneemster op dat moment teveel beperkingen heeft om te hervatten in eigen of ander werk, maar dat mogelijk na verhuizing van de werkgever (verwacht op korte termijn) een passende functie gecreëerd kan worden voor een aantal uren per week. Daarbij is vastgelegd dat, indien dit langer gaat duren dan verwacht, een deskundigenoordeel bij het Uwv aangevraagd zal worden over de re-integratie-inspanningen van de werkgever.

De Raad stelt vast dat binnen twee maanden na de rapportage van 29 juni 2006 geen zicht bestond op hervatting in ander werk bij werkgever, terwijl werkgever evenmin een deskundigenoordeel heeft gevraagd of een tweede spoor heeft opgestart. In het actueel oordeel van 19 februari 2007 is wederom aangegeven dat er op korte termijn geen zicht is op een passende functie bij de eigen werkgever. Ook toen zijn re-integratie-inspanningen van de werkgever in het tweede spoor uitgebleven. Uit deze gegevens heeft het Uwv naar het oordeel van de Raad terecht afgeleid dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat zij zich eerder had moeten richten op het tweede spoor.

Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv terecht geconcludeerd dat werkgever te afwachtend is geweest en dat haar re-integratie-inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. De Raad onderschrijft eveneens het standpunt van het Uwv dat werkgever voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond heeft gehad. Het door werkgever overgelegde trajectplan van 12 september 2007 inzake het opstarten van het tweede spoor en de voortgangsrapportage van 19 november 2007 van het door werkgever ingeschakelde re-integratiebedrijf zijn opgesteld na het einde van de wachttijd en hebben dus geen betrekking op de door het Uwv te beoordelen periode. Deze gegevens kunnen de Raad dan ook niet tot een ander oordeel leiden.

Als vaststaand moet worden aangenomen dat werknemer vanaf 8 september 2009 en in ieder geval tot en met 7 oktober 2009 wegens ziekte niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Blijkens de brief van 24 september 2009 van de arbodienst van werkgever wordt werknemer vanaf 8 september 2009 arbeidsongeschikt geacht, terwijl gesteld noch gebleken is dat nadien een hersteldverklaring heeft plaatsgevonden. Voor zover werkgever betoogt dat werknemer wel geschikt is verklaard voor het verrichten van andere passende arbeid, kan dat aan de ongeschiktheid voor de bedongen arbeid niet afdoen.

Naar de kantonrechter begrijpt, stelt werkgever dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in de omstandigheid dat werknemer zich onbereikbaar hield om een gesprek aan te gaan over zijn re-integratie en niet heeft gereageerd op verschillende brieven daarover.

Werknemer wijst er terecht op dat volgens rechtspraak de enkele weigering van een werknemer om de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven, niet een dringende reden voor ontslag op staande kan voet opleveren, tenzij zich bijkomende omstandigheden voordoen (zie het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJN AO9549). Strikt genomen kan in dit geval niet worden gesproken van een ontslag wegens het niet naleven van redelijke controlevoorschriften, nu ervan moet worden uitgegaan dat werkgever werknemer heeft ontslagen wegens het niet meewerken aan re-integratie en er overigens door werkgever geen schriftelijke controlevoorschriften zijn opgesteld. Echter, naar het oordeel van de kantonrechter staat de situatie dat een zieke werknemer op staande voet is ontslagen omdat hij onbereikbaar is voor overleg over zijn re-integratie, praktisch gezien zozeer op één lijn met een ontslag op staande voet wegens schending van controle¬voorschriften, dat daarvoor ook de maatstaf heeft te gelden als die welke wordt gehanteerd in eerdergenoemde rechtspraak. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat uit de wetgeschiedenis van de artikelen 629 en 670b van Boek 7 van het BW volgt dat aan het niet meewerken aan re-integratie in beginsel als sanctie opschorting van de loondoorbetaling dient te worden verbonden en dat pas als de werknemer hier niet op reageert, tot ontslag kan worden overgegaan.

In het licht van het voorgaande levert het enkele feit dat werknemer onbereikbaar was voor overleg over zijn re-integratie, geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Er zijn geen bijkomende omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden. Daarbij is van belang dat zich niet een situatie voordoet waarbij werknemer zeer lange tijd onbereikbaar is gebleven of niet heeft gereageerd (op de opschorting van de loondoor¬betaling). werkgever is immers vijf dagen na zijn eerste brief van 2 oktober 2009 tot ontslag op staande voet overgegaan, zonder het effect af te wachten van de bij brief van 5 oktober 2009 meegedeelde opschorting van de loonbetaling

De rechtbank is van oordeel dat UWV op basis van de beschikbare gegevens, mede in aanmerking genomen vorenaangehaalde overweging uit de uitspraak van de CRvB van 18 november 2009, terecht heeft geconcludeerd dat de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat het besluit tot oplegging van de loonsanctie mitsdien in rechte stand kan houden. Daarbij is in aanmerking genomen dat er geen aanleiding is om de hiervoor aangehaalde conclusies van de verzekeringsarts en arbeidsdeskundige voor onjuist te houden. Eiser heeft daartoe overigens niets in het geding gebracht. Werkgever wordt voorts niet gevolgd in haar stelling dat, gelet op het deskundigenoordeel van 14 november 2007, sprake is van rechtsonzekerheid. Eiseres mocht en kon begrijpen dat het, in dit geval door het Uwv gegeven, deskundigenoordeel, mede gelet op hetgeen hiervoor in 4 en 5.1 is overwogen, niet een allesomvattende beoordeling inhield. Eiseres heeft derhalve aan het deskundigenoordeel niet de zekerheid mogen ontlenen dat de door de Arbo-arts gehanteerde uitgangspunten mede zijn beoordeeld en bevestigd. Hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

Werkgeefster valt een verwijt te maken van het feit dat zij pas vier maanden voor het verstrijken van de termijn van twee ziektejaren door een arbeidsdeskundige heeft laten onderzoeken of grondwerk ander passend werk voor werknemer kon vormen. Daardoor is werknemer onverhoeds en zonder om- of bijscholing medio september 2006 in de WW terecht gekomen (de loondoorbetalingsplicht van werkgeefster verviel immers), waarbij derhalve al 7½ maand voor zijn ontslag sprake was van een forse inkomensdaling (volgens niet weersproken berekening bij akte voor comparitie € 925,60 bruto per maand excl. vakantiegeld). Ondertussen had werkgeefster werknemer er ook niet uitdrukkelijk voor gewaarschuwd dat zij geen zeggenschap had over het aanbieden van de functie van grondwerker bij gebleken geschiktheid.

De omscholing tot chauffeur heeft daardoor pas zeer laat plaatsgevonden, geheel of grotendeels na het verstrijken van de voor re-integratie bedoelde termijn, terwijl werknemer WW ontving en werkgeefster niet heeft bijgedragen in de kosten van de bijscholing. Dat laatste heeft werknemer indertijd overigens ook niet gevraagd.

Het mag zo zijn dat een loondoorbetalingsanctie door het UWV te zwaar werd geacht, maar ook de verzekeringsarts van het UWV heeft kritiek op werkgeefster laten blijken in zijn rapport omtrent de WIA-aanvraag. Aan het gegeven dat werknemer zelf ook eerder aan de bel had kunnen trekken, kent het hof geen tegengewicht van betekenis toe. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat werknemer ervan moest uitgaan dat hij het aangepaste werk bij [therapeutische werkgever] na ommekomst van de tweejaarstermijn niet zou kunnen voortzetten, en bovendien heeft werknemer zich ten volle ingezet om het hem opgedragen therapeutische werk bij [therapeutische werkgever] succesvol te verrichten.
Gesteld noch gebleken is dat werkgeefster een verwijt kan worden gemaakt van het arbeidsongeval in 2005 waarbij [werknemer] (knie-)letsel heeft opgelopen door het uitglijden tijdens zijn werkzaamheden bij [therapeutische werkgever]. Evenmin is aangevoerd dat de arbeidsdeskundige rapportages aanleiding geven voor de verwachting dat dit letsel tot beperkingen voor andere functies leidt of heeft geleid. Werkgeefster heeft er terecht op gewezen dat ook de revalidatiearts deze beperkingen niet blijvend heeft geacht. Het hof houdt het er daarom op dat werknemer ongelukkigerwijs tijdens zijn re-integratieperiode en tijdens zijn werk opnieuw is uitgevallen, maar vervolgens is hersteld zonder dat de klachten vanwege dit tweede ongeval tot extra beperkingen hebben geleid.
Genoemd ongeval is in beginsel wel een omstandigheid die kan meewegen bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, maar in casu ziet het hof geen aanleiding om daar gewicht aan toe te kennen.

Ten tijde van het ontslag was werknemer nog niet omgeschoold zodat toen was te voorzien dat hij nog enige tijd werkloos zou blijven. In het licht van hetgeen het hof werkgeefster in de voorgaande overwegingen aanrekent, bestaat ook tussen die langere werkloosheid en de wijze waarop werkgeefster inhoud heeft gegeven aan haar re-integratieverplichting enig verband. Dit, tezamen met de duur van het dienstverband en het feit dat werkgeefster niet aan de kosten van omscholing heeft bijgedragen, brengt het hof tot de conclusie dat het ontslag kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen voor werknemer.

Werknemer verwijt werkgever dat zij hem heeft gesommeerd zijn werk te hervatten op een moment dat hij nog volledig arbeidsongeschikt moest worden geacht, dat zij hem ten onrechte van ongeoorloofd verzuim heeft beticht en dat zij zijn salaris ten onrechte heeft stopgezet en die stopzetting niet heeft hersteld althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in het herstel. Ook deze verwijten worden ten onrechte gemaakt. In juli 2001 heeft de bedrijfsvereniging beslist dat werknemer ingaande [datum] 2001 nog slechts voor 45-55% arbeidsongeschikt werd geacht. Op [datum] 2001 heeft werkgever telefonisch contact met werknemer opgenomen om een afspraak te maken om te spreken over werkhervatting. Uit een door werkgever in het geding gebrachte brief aan de advocaat van werknemer van [datum] 2001, waarvan werknemer de juistheid van de inhoud op dit punt niet heeft betwist, volgt dat werknemer niet over werkhervatting wilde praten omdat hij terugkeer “niet zag zitten”. In die situatie kon werkgever besluiten de salarisbetalingen aan werknemer stop te zetten voor dat deel daarvan dat werknemer arbeidsgeschikt was verklaard, zoals zij heeft gedaan. Zij mocht op dat moment afgaan op de beslissing van UWVGak

Vooropgesteld wordt dat onder arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebrek dient te worden verstaan het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid.
Niet in geschil is dat werknemer zowel in maart en april als in juli 2009 gedeeltelijk respectievelijk geheel geschikt is geoordeeld tot het verrichten van passende werkzaamheden voor Nachtwacht. Werknemer stelt zich echter op het standpunt dat hij, ongeacht het oordeel van arbo-arts of UWV, niet geschikt was om werkzaamheden bij Nachtwacht te verrichten wegens de omstandigheid dat zijn collega Y daar ook werkt. Werknemer kan niet worden gevolgd in zijn redenering. Vast staat dat Nachtwacht zich actief heeft opgesteld en heeft getracht binnen de daartoe aanwezige mogelijkheden het conflict tussen werknemer en zijn collega Y op te lossen. Zij heeft tot twee keer toe geprobeerd om het conflict door middel van een mediator te beslechten. Ook heeft Nachtwacht werknemer aangepast werk aangeboden, waarbij alles in het werk zou worden gesteld om ieder contact tussen werknemer en de collega te proberen te vermijden.
Het voorgaande in aanmerking nemende, kan naar het oordeel van de kantonrechter de stelling van werknemer dat zijn arbeidsongeschiktheid (mede) haar oorzaak vindt in de werkomstandigheden bij Nachtwacht, geen stand houden.

Van werknemer had mogen worden verwacht dat hij zich van zijn kant had ingezet om een uitweg te vinden uit de ontstane situatie. Dit geldt temeer nu niet is gebleken dat zijn psychische gesteldheid zodanig ernstig van aard was - door werknemer zijn geen stukken overgelegd waaruit zulks blijkt -, dat hij niet in staat kon worden geacht om met zijn werkgever in gesprek te gaan. Door zelfs geen poging te ondernemen om via mediation een oplossing te vinden of om het laatste voorstel van Nachtwacht een kans van slagen te geven, heeft werknemer zich onttrokken aan de op hem rustende verplichting mee te werken aan zijn re-integratie. Nu het daardoor niet is gelukt om de mogelijkheid van re-integratie van werknemer bij Nachtwacht te onderzoeken en te beproeven, kan het Nachtwacht niet worden tegengeworpen dat zij niet heeft meegewerkt aan re-integratie via het 2e spoor. Werknemer heeft derhalve geen recht op loon over de periode waarin hij, ondanks daartoe geschikt te zijn geoordeeld, geen werkzaamheden voor Nachtwacht heeft verricht.

Het gaat nu allereerst om de vraag of aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat werknemer ten onrechte niet heeft meegewerkt aan re-integratie/ mediation en dat werkgever op die grond terecht de loonbetalingen per januari 2010 heeft opgeschort, althans terecht vanaf januari 2010 geen loon meer heeft betaald.

De kantonrechter begrijpt dat werkgever zich in dit verband beroept op artikel 7:629 lid 3 BW, meer in het bijzonder op de bepaling onder c. Daar wordt bepaald dat de zieke werknemer geen recht heeft op betaling van loon voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten.

Op grond van het op 2 maart 2010 door het UWV gegeven deskundigenoordeel, waarin onder meer werd geoordeeld dat werknemer op en na 6 januari 2010 niet in staat was mee te werken aan mediation, is de kantonrechter van oordeel dat werknemer op goede gronden in januari 2010 niet heeft meegewerkt aan mediation. Gebleken is immers dat hij daar toen niet toe in staat was. werkgever voert nog aan dat het deskundigenoordeel op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Volgens werkgever volgde het UWV bij de “second opinion” de mening van de huisarts en baseerde het UWV zich op de huisarts en een door deze ingeschakelde psycholoog, die in hetzelfde gezondheidscentrum werken. Uit het deskundigenoordeel wordt duidelijk dat de verzekeringsarts een gesprek heeft gevoerd met werknemer en dat hij/zij de beschikking had over informatie van de huisarts (een brief van 30 januari 2010) en dat hij/zij overleg heeft gehad met de bedrijfsarts van werkgever. De kantonrechter gaat er vanuit dat de verzekeringsarts op basis van de hem/haar ter beschikking staande informatie een eigen afweging heeft gemaakt. Voor de stelling dat de verzekeringsarts “blindelings” is afgegaan op de mening van de huisarts heeft de kantonrechter in ieder geval geen aanwijzingen gevonden.

Vaststaat dat een mediator in maart en april 2010 met werknemer afzonderlijk en met partijen gezamenlijk heeft gesproken en dat werknemer dus toen op dat punt heeft meegewerkt aan re-integratie zoals de bedrijfsarts voorschreef. Ook toen was er dus geen grond voor het stopzetten van de loonbetalingen. Dat het ondertekenen van de mediationovereenkomt en het daadwerkelijk voeren van mediationgesprekken te lang heeft geduurd naar de zin van werkgever, maakt het voorgaande niet anders.

Dat werknemer in die periode geen rechtstreeks contact met werkgever kon of wilde hebben en gesprekken met werkgever door zijn echtgenote liet voeren – hetgeen werkgever hem ook verwijt in het kader van de re-integratie – valt werknemer mede gelet op zijn ziekte en het deskundigenoordeel van het UWV niet euvel te duiden en zou op zichzelf ook onvoldoende zijn voor het stop zetten van de loonbetalingen.

Ook overigens kan niet worden gezegd dat werknemer niet meewerkte aan re-integratie. Zo liet hij zich onderzoeken door een psychiater van het buro Psyon, hetgeen de bedrijfsarts noodzakelijk achtte.

Opschorting door werknemer terecht? Ontslag op staande voet door werkgever terecht?
Vervolgens is het de vraag of naar voorlopig oordeel werknemer zijn verplichting om te werken terecht heeft opgeschort. Op 3 juni 2010 heeft de bedrijfsarts – mede naar aanleiding van de rapportage van Psyon d.d. 25 mei 2010 – concrete instructies gegeven over (gedeeltelijke) werkhervatting door werknemer bij werkgever. Op deze instructies is werknemer in feite inhoudelijk niet ingegaan. Hij heeft niet aangegeven dat en waarom deze instructies in de gegeven omstandigheden onjuist zouden zijn. Evenmin heeft hij aan het UWV een deskundigenoordeel op dit punt gevraagd, hetgeen voor de hand zou liggen indien werknemer het oneens zou zijn met de instructies van de bedrijfsarts. Als onbestreden staat vast dat de door de bedrijfsarts geadviseerde persoonlijke coach op de door werkgever voorziene tijdstippen van werkhervatting feitelijk op het kantoor van werkgever aanwezig was en dat zij in zoverre gevolg had gegeven aan de instructies van de bedrijfsarts. Dat deze coach niet onafhankelijk was, is niet gebleken. In beginsel had werknemer deze instructies dus moeten opvolgen en had hij zijn werk (gedeeltelijk) moeten hervatten.

Dat zou anders zijn indien het door werknemer ingeroepen opschortingsrecht terecht zou zijn. De kantonrechter is van oordeel dat dat het geval is. Vaststaat immers dat werkgever de opeisbare vordering tot betaling van salaris al zes maanden (vanaf januari 2010) niet is nagekomen (naar nu wordt geoordeeld: op onjuiste gronden) en dat bij de door werknemer ingeroepen opschorting van zijn verplichting, sprake is van een – tegenover de loonbetalings-verplichting – staande verplichting om de werkzaamheden te verrichten. Werknemer heeft ook in zijn e-mailbericht van 9 juni 2010 aan werkgever meegedeeld op welke grond hij de verplichting om werkzaamheden uit te voeren heeft opgeschort. Onder deze omstandigheid kon werkgever niet in redelijkheid van werknemer verlangen dat hij kwam werken.

In feite staat op grond van het voorgaande reeds vast dat het ontslag op staande voet naar voorlopig oordeel in de bodemprocedure geen stand zal houden. Door het terechte beroep van werknemer op opschorting was immers geen sprake van de door werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde (bewuste) werkweigering.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat, indien geen sprake zou zijn van een terechte opschorting van de verplichting om te werken, het ontslag op staande voet evenmin stand zou houden. Het door werknemer in strijd met de instructies van de bedrijfsarts niet hervatten van zijn werkzaamheden kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in beginsel slechts grond zijn voor opschorting c.q. stopzetting van loondoorbetaling, behoudens indien sprake is van andere feiten en omstandigheden. De kantonrechter ziet aanleiding om ook in dit geval het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 inzake Vixia/Gerrits (LJN: AO9549) toe te passen. Uit de parlementaire geschiedenis van de WULBZ, zoals ook door de Hoge Raad gememoreerd in genoemd arrest en zoals ook door de AG genoemd in diens conclusie bij het arrest, blijkt immers dat de wetgever de sanctie van het verliezen van het recht op loondoorbetaling als voldoende afschrikwekkende sanctie ziet om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt; ontslag op staande voet wordt uitdrukkelijk niet toegelaten. Dat werkgever het loon reeds had opgeschort op de (thans onjuist gebleken) grond dat werknemer niet meewerkte aan re-integratie/mediation en dat zij met (het dreigen met) ontslag op staande voet beoogde werknemer aan te sporen zijn werkzaamheden te hervatten, leidt niet tot een ander oordeel.

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of UWV terecht het tijdvak waarin de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA.

Het standpunt van het UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht is gebaseerd op de conclusies in de rapportages van de verzekeringsarts van 10 juli 2007, van de arbeidsdeskundige van 10 augustus 2007 en van de bezwaarverzekeringsarts van 19 februari 2008. De verzekeringsarts heeft geconcludeerd dat de bedrijfsarts ten onrechte heeft gesteld dat er bij de werknemer sprake was van een situatie van geen benutbare mogelijkheden en voorts dat reeds veel eerder re-integratie-activiteiten op zijn plaats waren geweest in plaats van alleen maar af te wachten op langdurende uitputtende onderzoeken. De arbeidsdeskundige heeft vervolgens geconcludeerd dat geen sprake is van een bevredigend re-integratieresultaat, omdat de werknemer wel functionele mogelijkheden heeft en werknemer niet in overeenstemming met 65% van zijn resterend verdienvermogen werkzaam is. De verrichte re-integratie-inspanningen zijn als onvoldoende beoordeeld omdat na de afgebroken re-integratiepoging in maart 2007 geen verdere actie is ondernomen, terwijl de re-integratie eerder ter hand had kunnen worden genomen in plaats van een afwachtende houding voor wat de uitslagen betreft van medische onderzoeken en de eventuele diagnose. Voor deze tekortkomingen heeft de arbeidsdeskundige geen deugdelijke grond aanwezig geacht. De bezwaarverzekeringsarts heeft aangegeven dat er tijdens de ziekteperiode, ondanks de vele onderzoeken en de uiteindelijke diagnose en ondanks de uiteindelijke revalidatiebehandeling, sprake was van benutbare mogelijkheden. Volgens de bezwaarverzekeringsarts hadden deze in kaart moeten worden gebracht en daarop had een re-integratietraject ingezet moeten worden en als dat niet mogelijk was, had gemotiveerd aangegeven moeten worden waarom de beperkingen maakten dat er geen
re-integratiemogelijkheden waren.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor de het standpunt van UWV dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit verband wijst de Raad op de eindevaluatie van het plan van aanpak van 6 juni 2007, waarin is aangegeven dat de werknemer nu niet, maar in de toekomst wel kan werken. Ook de vraag of de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, is in de medische informatie bij de WIA-aanvraag ontkennend beantwoord. Uit de door betrokkene in beroep overgelegde brief van de bedrijfsarts blijkt dat eerst op 1 maart 2007 op eigen verzoek van de werknemer met re-integratie is begonnen en dat de bedrijfsarts hiertegen geen bezwaar heeft met als voorwaarden dat er voorzichtig wordt opgebouwd en dat er gestart wordt met werken op arbeidstherapeutische basis. Daaruit blijkt naar het oordeel van de Raad dat door betrokkene eerder actie ondernomen had kunnen, terwijl na de uitval in mei 2007 weer een afwachtende houding is aangenomen. Uit de voorhanden medische gegevens kan naar het oordeel van de Raad niet worden afgeleid dat ten tijde in dit geding van belang sprake was van een situatie van geen duurzaam benutbare mogelijkheden, terwijl uit het feit dat aan de werknemer met ingang van 26 september 2008 een uitkering ingevolge de Wet WIA is toegekend die conclusie evenmin kan worden getrokken. Naar het oordeel van de Raad heeft UWV terecht geconcludeerd dat betrokkene te afwachtend is geweest en dat haar re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn geweest.

Met betrekking tot de het standpunt van betrokkene dat zij steeds de adviezen van haar bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, waarin hij heeft geoordeeld dat UWV er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij betrokkene is gelegen. In hetgeen betrokkene in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding tot een andersluidend oordeel te komen.

Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de Raad van oordeel is dat UWV op basis van de beschikbare gegevens terecht heeft geconcludeerd dat betrokkene als werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat het besluit tot oplegging van de loonsanctie mitsdien in rechte stand kan houden.

Naar het oordeel van de Raad heeft betrokkene te lang vastgehouden aan re-integratie in het eerste spoor door volledige herplaatsing in het eigen werk na te streven, terwijl dit zich niet verdroeg met de conclusies van de bedrijfsarts en is ten onrechte het standpunt ingenomen dat een keuze tussen het eerste en tweede spoor nog niet aan de orde was omdat, gelet op de specialistische behandeling van werkneemster, de huidige beperkingen nog geen eindtoestand weergaven. Geen reden voor bekorting van de duur van het loonsanctiebesluit.

Uit de gegevens heeft het UWV naar het oordeel van de Raad terecht afgeleid dat er onvoldoende perspectief bestond voor werkhervatting van de werknemer bij appellante en dat zij haar re-integratie-inspanningen had moeten richten op het tweede spoor. Naar het oordeel van de Raad heeft het UWV terecht geconcludeerd dat appellante te afwachtend is geweest en dat haar re-integratie-inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. De Raad onderschrijft eveneens het standpunt van het UWV dat appellante voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond heeft gehad. Dat appellante vanwege de bestaande familierelatie de werknemer niet onder druk wilde zetten door middel van sancties, zoals het inhouden van zijn loon, maakt vorenstaande niet anders.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, volgt uit artikel 25, negende lid, van de Wet WIA dus niet dat een loonsanctie ’op maat’ moet worden opgelegd, maar voorziet deze bepaling in oplegging van een loonsanctie van (maximaal) 52 weken, waarbij de uiteindelijke duur van de loonsanctie afhankelijk is van het herstel van de tekortkoming door de werkgever. In artikel 25, twaalfde, dertiende en veertiende lid, van de Wet WIA heeft de wetgever voorzien in een regeling voor de bekorting van de loonsanctie. Een oordeel over de bekorting van de loonsanctie kan dus ingevolge de systematiek van de wet niet aan de orde komen bij de beoordeling van de vraag of al dan niet terecht een loonsanctie is opgelegd, omdat het hier twee onderscheiden procedures betreft.

Vast staat dat werknemer, in verband met hartklachten, gedurende (meer dan) 20 jaren voor werkgever (en haar rechtsvoorganger), in plaats van zijn oorspronkelijke 40-urige werkweek, gedurende 5 dagen per week 4 uren per dag tegen verminderde loonwaarde heeft gewerkt. Deze situatie is tot november 2006 niet veranderd. Niet gesteld of gebleken is dat de rechtsvoorganger van werkgever in de periode na 1984, hetzij na december1995, erop heeft aangestuurd dat werknemer op enig moment zijn werk weer voor 40 uur per week zou hervatten. Tevens is niet gesteld of gebleken dat (de leiding van) werkgever - die vanaf 2003 het bedrijf heeft overgenomen - op enigerlei wijze daarop heeft aangestuurd; ook niet in 2006, toen werkgever wél erop heeft aangedrongen dat werknemer zijn werkzaamheden ’s middags in plaats van ’s ochtends zou gaan verrichten. Ook is niet gesteld of gebleken dat, vanwege de aard van de klachten van werknemer, te verwachten was dat hij op enig moment weer zijn oorspronkelijke bedongen arbeid zou kunnen hervatten. Integendeel, gelet op de aard van de klachten van werknemer zoals deze is beschreven in de hiervoor onder 3 geciteerde stukken, kon kennelijk niet meer verwacht worden dat hij die oorspronkelijke bedongen arbeid weer zou kunnen hervatten. werkgever heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat zij na 1984 iets heeft ondernomen waaruit werknemer heeft moeten afleiden dat het werk dat hij laatstelijk verrichtte niet zijn - nieuw - bedongen arbeid is. Goed werkgeverschap brengt mee dat werkgever werknemer had moeten informeren indien zij van mening was dat dat niet zo was, althans actie had moeten ondernemen om duidelijkheid te scheppen in de situatie. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst in die zin is gewijzigd dat de bedongen arbeid bestond in het 4 uren per dag voor 5 dagen per week verrichten van zijn werkzaamheden als heftruckchauffeur (tegen verminderde loonwaarde). Onder deze omstandigheden mocht werknemer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen stilzwijgend in die zin is gewijzigd dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid is geworden.

Gelet op het hiervoor overwogene dient de ziekte van werknemer met ingang van 4 december 2006 beschouwd te worden als een nieuw ziektegeval, waarvoor de termijn van artikel 7:629 lid 1 BW is gaan lopen. Hieruit volgt dat werkgever op grond van artikel 7:629 lid 1 BW met ingang van 4 december 2006 verplicht was om het loon van werknemer door te betalen.

Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende steun bieden voor de het standpunt van het UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen in het tweede spoor heeft verricht. In dit verband wijst de Raad onder meer op de interventiegesprekken met de bedrijfsarts. Uit de verslagen daarvan blijkt dat reeds op 14 augustus 2006 is vermeld dat, indien behandeling bij de pijnpoli niet tot resultaat leidt, een spoor 2 traject welhaast onvermijdelijk is. Op 2 oktober 2006 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat de werknemer begeleid zou moeten worden naar een nieuwe leer/werkplek, waarbij hij heeft aangegeven dat dit niet binnen twee jaar voltooid zou zijn en dat het daarom wenselijk is het Uwv daarbij te betrekken en een arbeidskundig advies te vragen. Voorts kan worden gewezen op het arbeidskundig onderzoek van 14 november 2006 door de arbeidsdeskundige, waarin is aangegeven dat de werknemer niet geschikt is voor het eigen werk, de werkgever geen ander passende functie voorhanden heeft en dat wordt geadviseerd de werknemer te bemiddelen naar een andere functie elders op de arbeidsmarkt. Ook de bedrijfsarts heeft in het kader van zijn informatieverstrekking ten behoeve van een deskundigenoordeel geadviseerd de werknemer te bemiddelen naar een functie elders op de arbeidsmarkt. In het deskundigenoordeel van 29 januari 2007 is eveneens aangegeven dat, indien er bij werkgever geen passende mogelijkheden zijn aan te reiken, spoor 2 ingezet zal dienen te worden. Uit deze gegevens heeft het UWV naar het oordeel van de Raad terecht afgeleid dat er onvoldoende perspectief bestond voor werkhervatting van de werknemer bij werkgever en dat zij haar re-integratie-inspanningen had moeten richten op het tweede spoor. Naar het oordeel van de Raad heeft het UWV terecht geconcludeerd dat werkgever te afwachtend is geweest en dat haar re-integratie-inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. De Raad onderschrijft eveneens het standpunt van het UWV dat werkgever voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Met betrekking tot de door werkgever aangevoerde grond dat zij steeds de adviezen van haar bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, (www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=BK3713) waarin hij heeft geoordeeld dat het UWV er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij werkgever is gelegen. In hetgeen werkgever in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding tot een andersluidend oordeel te komen.

Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de Raad van oordeel is dat het UWV op basis van de beschikbare gegevens terecht heeft geconcludeerd dat werkgever als werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat het besluit tot oplegging van de loonsanctie mitsdien in rechte standhoudt.

Loonsanctie wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen. Er is geen sprake van werkhervatting als bedoeld in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter. De bedrijfsarts heeft een FML zonder medische duurbeperking opgesteld. Per einde wachttijd werkte de werknemer maximaal slechts 3 x 4 uur per week. Met betrekking het volgen van de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidskundige heeft gevolgd wordt verwezen LJN BK3713, 18-11-2009. Niet is gebleken dat het UWV zich op het standpunt heeft gesteld dat re-integratie van de werknemer via het tweede spoor tot eind maart 2007 niet nodig zou zijn.

Voor de beoordeling van de verplichting tot het aanbieden van passende werkzaamheden en het betalen van een daarbij behorend loon is allereerst van belang dat werkneemster is uitgevallen als gevolg van een bedrijfsongeval. Die omstandigheid is relevant, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 1991 (NJ 1992, 441, [G/R]). De Hoge Raad heeft in die uitspraak beslist dat na arbeidsongeschiktheid als gevolg van een bedrijfsongeval op de werkgever een verzwaarde re-integratieverplichting rust. Werkgever heeft ter zitting erkend dat de werkzaamheden in de kantine regelmatig worden verricht door werknemers in het kader van hun re-integratie. Ook anderen dan werkneemster hebben die werkzaamheden verricht, en naar werkgever ter zitting aangaf, gedurende de afgelopen 5 jaar naar schatting meer dan 50% van de gehele tijd. Mede gelet op hetgeen volgens de Hoge Raad (26 oktober 2001, JAR 2001/238, [B/R]) een goed werkgever betaamt, namelijk ook een herverdeling van werkzaamheden, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in deze voorzieningenprocedure ten deze geen sprake van de situatie dat tewerkstelling door werkneemster in de feitelijk door haar sinds december 2008 vervulde werkzaamheden, niet van werkgever kon worden gevergd. Daarmee heeft werkneemster vanaf november 2008 (ook) recht op doorbetaling van loon, op basis van haar beschikbaarheid voor die passende werkzaamheden. Werkgever heeft aangegeven bereid te zijn deze werkzaamheden op een zelfde wijze te honoreren als het werk op de Klokuitstoot. Werkneemster heeft de passende werkzaamheden op de administratie en in de kantine gedurende een periode van ongeveer 9 a 10 maanden verricht, totdat zij uitviel in verband met geheel andere medische klachten. Van belang daarbij is tenslotte dat werkgever aan de arbeidsdeskundige van UWV, op de vraag hoelang werkneemster de werkzaamheden op de administratie/kantine kon blijven verrichten, antwoordde: “Zolang de vaste plek niet gevonden is, kan (zij) het huidige werk blijven doen en krijgt zij hiervoor hetzelfde betaald als wat zij als medewerker klokstroom verdient (rapportage UWV 28 augustus 2009).”

De kantonrechter is, in het kader van deze voorzieningenprocedure, gelet op het bovenstaande van oordeel dat voor Werkneemster de per november/december 2008 verrichte functie moet worden aangemerkt als een nieuwe functie, op grond van welks uitval zij per 10 september 2009 opnieuw een aanspraak tot doorbetaling gedurende 2 jaar heeft gekregen. Bovendien brengt art. 7:611 BW in de onderhavige situatie ook mee, dat op werkgever vanaf 10 september 2009 (en derhalve ook vanaf 1 januari 2010) een voortgezette doorbetalingsplicht rust. Daarbij is onder meer van belang dat juist de omstandigheid dat werkgever werkneemster op en na 22 april 2009 voor haar werkzaamheden heeft doorbetaald, een nieuwe ziekmelding en aanspraak op de Ziektewet per 10 september 2009 hebben geblokkeerd. Werkgever valt van haar gedrag geen enkel verwijt te maken, doch het goed werkgeverschap brengt wel mee dat werkneemster niet de financiële gevolgen van die handelwijze van werkgever behoort te dragen.

1. Beide partijen hebben meegedeeld dat het door werkgever ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de omstandigheid dat werknemer lid is van de ondernemingsraad. De kantonrechter stelt daarnaast vast dat het verzoek geen verband houdt met enig ander opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW.

2. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer volledig inzetbaar is om zijn werkzaamheden als Ramp Agent te vervullen. De enige beperking die werknemer heeft is dat hij niet kan werken vóór 11.00 uur in de ochtend. De vraag die dan ook ter beantwoording voor ligt is of, gelet op artikel 2 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH), aanpassing van het rooster in verband met de beperking van werknemer voor Werkgever een onevenredige belasting vormt.

3. In november 2009 heeft werkgever, zo is door haar onweersproken gesteld, haar personeelsbestand moeten laten inkrimpen en was op grond van de vermindering van de afhandeling van het aantal vliegtuigen een reorganisatie noodzakelijk. Het huidige rooster is hier een gevolg van. Werkgever stelt dat het voor haar niet mogelijk is om werknemer hierin te laten meedraaien. Volgens werknemer heeft werkgever de verplichting het rooster zodanig aan te passen dat hij met zijn beperking kan blijven werken.

4. Uit de toelichting van werkgever op het huidige rooster blijkt dat wordt gewerkt met zes teams met een vaste bezetting. Elk team bestaat uit een Flight Handling Coördinator, een Ramp Equipement Specialist en drie Ramp Agents. Bij de indeling van de teams is gekeken naar onder meer de kwaliteiten van de verschillende medewerkers en hun leeftijd. Op basis van deze zes teams wordt gewerkt met een rooster van zes regels. Indien Werkgever rekening zou houden met de beperking van werknemer dat hij niet vóór 11.00 uur kan beginnen, zal een rooster van 19 regels nodig zijn, waarbij werknemer zijn vroege diensten zal moeten ruilen met collega’s die op de avonddiensten zijn ingedeeld. Dit staat niet tussen partijen ter discussie.

5. Werknemer heeft onvoldoende weersproken dat een rooster van 19 regels zal betekenen dat de teamsamenstelling zoals werkgever die voor ogen heeft, niet meer kan worden gehanteerd en dat continue moet worden geschoven in het rooster. Met werkgever is de kantonrechter van mening dat het rooster op die manier om werknemer heen wordt gebouwd en niet, zoals de inzet van werkgever is, om de vliegtuigen die moeten worden afgehandeld. De kantonrechter is van oordeel dat een zodanig aangepast rooster niet van werkgever kan worden gevergd.

6. Werknemer heeft in dit kader aangevoerd, onder verwijzing naar de lijst met handtekeningen, dat er genoeg collega’s zijn die bereid zijn hun ochtenddienst te ruilen met de avonddienst. Dit aanbod verandert echter niets aan het feit dat werkgever moet afwijken van haar beleid dat werknemers in een vast teamverband werkzaam zijn, terwijl Werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de indeling in een vast team voor de organisatie belangrijke voordelen met zich meebrengt, zoals het terugdringen van het ziekteverzuim, vermindering van diefstalgevoeligheid en een evenrediger belasting van het werk door indeling naar leeftijd. De kantonrechter heeft begrip voor het standpunt van werknemer dat het niet zo kan zijn dat hij moet wijken voor werknemers die verdacht zijn geweest van diefstal, maar overweegt hierbij dat de diefstalgevoeligheid maar één van de aspecten is waarmee rekening wordt gehouden bij de vaste teamindelingen.

7. Voor het oordeel van de kantonrechter is voorts van belang dat na de invoering van het nieuwe rooster nog is geprobeerd om rekening te houden met de beperking van werknemer (en die van andere werknemers) door het tijdelijk hanteren van het water- en toiletrooster, maar dat dit niet succesvol bleek. Voorts moet het, mede gelet op de tijdspanne die ligt tussen het moment waarop werknemer van zijn werk is vrijgesteld en het moment waarop het verzoek tot ontbinding is ingediend, ervoor worden gehouden dat Werkgever serieus heeft onderzocht of en zo ja hoe met de beperking van werknemer rekening kan worden gehouden. Ten slotte heeft Werkgever werknemer een outplacement-traject aangeboden. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat werkgever zich niet als een goed werkgever gedragen heeft.

8. Het verweer van werknemer dat werkgever onvoldoende heeft aangetoond dat er voor hem geen andere functie bij werkgever beschikbaar is, wordt gepasseerd. Gelet op de reorganisaties die werkgever heeft moeten doorvoeren en de ontslagen die hebben plaatsgevonden, ligt het niet in de rede dat werkgever nog vacatures heeft. Werknemer heeft ook niet aangegeven welke functie hij nog bij werkgever zou kunnen uitvoeren.

9. Op grond van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat sprake is van een voldoende gewichtige reden, gelegen in de verandering van omstandigheden, die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Bij haar memorie van grieven heeft werknemer een op 12 november 2008 aan haar toegezonden deskundigenoordeel gevoegd d.d. 11 november 2008, waarin verzekeringsarts B van het UWV de vraag beantwoordt of werknemer per geschildatum 5 oktober 2007 geschikt is te achten voor haar eigen werk. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het rapport vermeldt voorts dat de voorgelegde vraag is, of werknemer per 5 oktober 2007 en nadien volledig arbeidsongeschikt is. Dat is "een vraag die ik niet kan beantwoorden gelet op het brede karakter van het begrip (volledige) arbeidsongeschiktheid en het feit dat ik cliënt het afgelopen jaar niet heb gezien", aldus de verzekeringsarts.

Met verwijzing naar dit deskundigenoordeel betoogt werknemer in grief I dat haar loonvordering ten onrechte is afgewezen wegens een ontbrekende deskundigenverklaring. Met grief II wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de vraag onbesproken heeft gelaten of werknemer in oktober 2007 en nadien in staat was (aangepast) werk te verrichten. Grief III richt zich tegen de motivering waarmee de kantonrechter de loonvordering tot 20 december 2007 heeft afgewezen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Naar het oordeel van het hof ziet werknemer over het hoofd dat werkgever een loonsanctie heeft toegepast omdat werknemer haar re-integratieverplichtingen als bedoeld in art. 7:660a BW niet is nagekomen, zoals volgt uit het onder 1.5 vermelde deskundigenoordeel. Over de periode waarin sprake is van schending van die verplichting, heeft werknemer ingevolge art. 7:629 lid 3 BW geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. Van de grond voor niet betalen of voor het opschorten van loon tijdens ziekte dient werkgever dan wel ingevolge art. 7:629 lid 7 BW onverwijld kennis te geven aan werknemer.

Werkgever heeft dit gedaan met haar informatiebrief: tussen ontvangst van het gevraagde deskundigenoordeel en het verzenden van deze aangetekende brief is naar het oordeel van het hof niet zoveel tijd verstreken dat geen sprake meer zou zijn van onverwijlde kennisgeving. Met de genoemde brief heeft werkgever bevestigd dat zij gebruik heeft gemaakt van haar recht om het loon niet te betalen.

Als werknemer -in afwijking van werkgever- meende dat zij inmiddels wel voldoende meewerkte aan re-integratie, dan wel dat zij beroep kon doen op een deugdelijke grond voor het niet nakomen van dergelijke verplichtingen, dan had zij bij haar loonvordering een daarop betrekking hebbende deskundigenverklaring dienen te voegen. Zij heeft dat in eerste aanleg nagelaten, waardoor haar loonvordering niet is gehonoreerd. Het hof is, daargelaten of de kantonrechter werknemer niet-ontvankelijk had moeten achten, van oordeel dat dit gevolg terecht is. Gesteld noch gebleken is immers dat het overleggen van zo'n verklaring in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd (zie art. 7:629a lid 2 BW).

De verklaring die werknemer thans in hoger beroep heeft overgelegd, behelst geen oordeel over door haar opgepakte re-integratiepogingen dan wel de verhindering daartoe. Deze verklaring voldoet daarmee niet aan het in dit geval beoogde doel, namelijk snel duidelijkheid krijgen over het geschil. Voor zover werknemer aanvoert dat er bij volledige arbeidsongeschiktheid geen ruimte is voor re-integratie, vindt die opvatting geen steun in de wet. Daarbij laat het hof nog buiten beschouwing dat de verzekeringsarts in zijn onder 6. aangehaalde rapport gemotiveerd weigert te antwoorden op de vraag of werknemer volledig arbeidsongeschiktheid was en is.

Werknemer stelt dat hij arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werkzaamheden en dat de werkzaamheden zoals door Werkgever vastgelegd in het verbeterplan niet passend waren. werknemer is van mening dat hij op grond van de artikelen 7:629 dan wel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW) recht heeft op doorbetaling van loon. Werkgever voert hier tegenover aan dat werknemer in ieder geval de aangepaste werkzaamheden zoals weergegeven in het verbeterplan kon verrichten. Nu werknemer aan een verzoek van werkgever om deze werkzaamheden te verrichten geen gehoor heeft gegeven stelt werkgever op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c BW gerechtigd te zijn de loonbetaling aan werknemer per 1, althans per 4, december 2008 te staken. Zij betwist voorts dat werknemer aanspraak op loon heeft op grond van artikel 7:628 BW.

Nu artikel 7:629 BW als lex specialis ten opzichte van artikel 7:628 BW is te beschouwen, dient allereerst te worden beoordeeld of werknemer op grond van artikel 7:629 BW in de periode van 4 december 2008 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft behouden op doorbetaling van het overeengekomen loon, omdat hij vanwege arbeidsongeschiktheid verhinderd was zowel de bedongen arbeid als de arbeid zoals opgenomen in het verbeterplan te verrichten. Mocht deze vraag ontkennend worden beantwoord, dan dient vervolgens te worden beoordeeld of werknemer op grond van artikel 7:628 BW in deze periode recht heeft behouden op doorbetaling van loon, omdat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Werkgever behoort te komen……………..

Het hof verwerpt de stelling van Kililan dat het verbeterplan niet voldoet aan de eisen zoals neergelegd in artikel 7:658a BW. Vast staat dat de in het verbeterplan opgenomen werkzaamheden in ieder geval op 3 november 2008 met werknemer zijn doorgenomen. Daarnaast heeft Werkgever aangeboden om het verbeterplan voor aanvang van de werkzaamheden op 4 december 2008 met werknemer door te nemen. Werknemer heeft daarvan echter geen gebruik gemaakt en heeft zijnerzijds in de hiervoor vermelde periode geen tegenvoorstellen over de inhoud van het verbeterplan gedaan. Voorts heeft werknemer aangevoerd dat de in het verbeterplan vermelde werkzaamheden niet passend waren. Ook aan deze stelling gaat het hof voorbij, aangezien de door Werkgever voorgestelde werkzaamheden in het verbeterplan naar het oordeel van zowel de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundige van het UWV passend waren en werknemer geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het oordeel van het UWV en de verzekeringsarts onjuist is.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat werknemer op 4 december 2008 niet verhinderd was de door werkgever voorgestelde werkzaamheden, zoals opgenomen in het verbeterplan, te verrichten. Aangezien werkgever onverwijld de grond voor haar weigering om loon te betalen aan werknemer heeft meegedeeld (artikel 7:629 lid 7 BW), was werkgever op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c BW gerechtigd met ingang van 4 december 2008 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst de loonbetaling aan werknemer te staken

Vervolgens dient te worden beoordeeld of werknemer op grond van artikel 7:628 BW gedurende deze periode recht heeft behouden op doorbetaling van loon, omdat hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen. Werknemer is van mening dat er bij hem sprake was van (dreigende) spannings- en hoofdpijnklachten die werden veroorzaakt door de werksituatie. Aldus was sprake van (dreigende) situatieve arbeidsongeschiktheid waarvan de oorzaak in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen.

De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van situatieve arbeidsongeschiktheid, die niet op medische gronden berust, zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen (Hoge Raad 27 juni 2008, JAR 2008, 188; MAK/SGBO).

Als omstandigheden voor het niet kunnen uitvoeren van de werkzaamheden heeft werknemer bij memorie van grieven aangevoerd dat hij er vanuit ging dat hij, zodra de werkzaamheden weer van start zouden gaan, in verhoogde mate te kampen zou krijgen met gezondheidsklachten. Ook zou werkgever niet meer met hem willen spreken over de ontstane situatie.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, juist om te voorkomen dat werknemer bij het hervatten van zijn werkzaamheden gezondheidsklachten zou krijgen, werkgever de werkzaamheden van werknemer heeft aangepast zoals neergelegd in het verbeterplan. werknemer heeft deze aangepaste werkzaamheden echter nimmer uitgevoerd. Werknemer laat na te onderbouwen waarom ook deze aangepaste werkzaamheden tot gezondheidsklachten zouden leiden en heeft zijnerzijds ook geen tegenvoorstellen gedaan omtrent wat door hem passende werkzaamheden worden geacht.
Gesteld noch gebleken is dat Werkgever niet (meer) met werknemer wilde spreken over het aanpassen van zijn werkzaamheden. Op 3 november 2008 heeft een gesprek tussen werkgever en werknemer plaatsgevonden en ook in haar brief van 2 december 2008 heeft Werkgever aangegeven met werknemer te willen overleggen. Ook heeft tussen de gemachtigde van werknemer en werkgever overleg plaatsgevonden. Aldus is het hof met de kantonrechter voorshands van oordeel dat werknemer zijn stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Onder voornoemde omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat van werknemer redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten

Vooropgesteld wordt dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dit moment geen (wezenlijke) gevolgen voor werknemer zal hebben. Zij kan op dit moment niet terugkeren naar werkgever en er is geen enkele aanwijzing dat zulks op een ander moment wel mogelijk was geweest of mogelijk zal worden. De loondoorbetalingsverplichting is al geruime tijd verstreken evenals de verplichting van Werkgever om werknemer in het 2e spoor te re-integreren. Er zijn geen gevolgen verbonden aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die tot aan een te betalen vergoeding ten grondslag moeten worden gelegd. Een grondslag daartoe ligt, zoals hierna zal blijken, wel in de omstandigheden rondom de oorzaak van de ziekmelding en de wijze waarop Werkgever met haar re-integratieverplichtingen is omgegaan.

Wat betreft de oorzaak van de ziekmelding en de voortduring van de ziekte
Werknemer is ziek geworden na (ongeoorloofde) seksuele intimidatie door een collega op het werk. Naar oordeel van de kantonrechter heeft werkgever daarop adequaat gereageerd door zowel werknemer als de heer … te horen, … op zijn gedrag aan te spreken en excuses aan werknemer te laten aanbieden Ongelukkig mag genoemd worden de ‘dubbelrol’ van de heer … als (vermeend) getuige en als (mede) leidinggevende. De aanwezigheid van een deskundige vertrouwenspersoon was wenselijk geweest.

De omstandigheid dat werknemer zelf - zoals zij ter zitting desgevraagd heeft bevestigd - wel eens mailtjes met suggestieve/seksueel getinte plaatjes stuurde, dient bij de beoordeling ook mee te wegen. Wie de bal kaatst mag die terug verwachten, en waar dan de grens van hetgeen nog wel of niet getolereerd wordt, of waar grenzen worden overschreden, is voor collegae dan niet altijd makkelijk in te schatten.
Dat een andere werknemer, …, werknemer intimideerde is, anders dan werkgever stelt, wel aan werkgever toe te rekenen. Werkgever heeft als werkgever te zorgen voor een ‘veilige’ werkomgeving, dat betekent onder meer een omgeving die vrij is van seksuele intimidatie.

Werknemer is, gelet op de veelheid aan adviezen van de Arbo-arts en deskundigen van het UWV, niet meer hersteld voor het verrichten van werk bij werkgever. Werkgever heeft niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd de juistheid van die oordelen bestreden.

De seksuele intimidatie en de wijze waarop de leiding van werkgever daarmee is omgegaan (meer in het bijzonder de ontkenning door de heer … dat hij de suggestieve beweging/neukhouding niet gezien heeft) is weliswaar voor werknemer de directe aanleiding (trigger) voor de ziekmelding geweest, maar zo meent de kantonrechter uit de stukken te mogen afleiden, niet de (enige) verklaring voor de zo lang voortdurende arbeidsongeschiktheid voor werk bij de eigen werkgever, Werkgever. De kantonrechter leidt dit af uit de medische rapportages, waarin onder meer over verdergaande psychopathologische problemen wordt gesproken dan alleen spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. Indien er ‘alleen’ sprake is van ‘spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict’, in de door bedrijfsartsen gehanteerde zogenoemde STECR-werkwijzer omschreven als “een normale reactie op een vervelende situatie”, wordt in het algemeen, overeenkomstig die STECR-werkwijzer een time out/afkoelingsperiode van maximaal twee weken en/of mediation geadviseerd. Daarna wordt het etiket ziek volgens de STECR-werkwijzer niet langer “geaccepteerd”.

Gelet op die STECR-werkwijzer en de (medische) adviezen in de onderhavige zaak is er (kennelijk), medisch gezien, met werknemer meer aan de hand geweest dan “enkel” spanningsklachten als een “normale” reactie op een (arbeids-)conflict. Dat wordt vervolgens bevestigd uit hetgeen werknemer bij U heeft verteld met betrekking tot haar medische verleden. De kantonrechter acht dit in zoverre van belang omdat het inzichtelijk maakt dat de onmogelijkheid terug te keren naar Werkgever redelijkerwijs niet alleen aan het incident met … en de wijze waarop de leiding van Werkgever en/of de heer … daarmee is omgegaan, is toe te rekenen.

Wat betreft de re-integratieverplichtingen
Gegeven de ziekte en onmogelijkheid voor werknemer tot terugkeer naar werkgever dient de vraag beoordeeld te worden of Werkgever adequaat met de op haar als werkgever rustende verplichting om werknemer te ondersteunen bij re-integratie bij een andere werkgever in het 2e spoor (art. 7: 658a BW) is omgegaan. Per saldo heeft een dergelijke re-integratiepoging slechts vier maanden geduurd, terwijl die poging door U naar oordeel van het UWV ten onrechte en te snel is afgebroken. Dat kan Werkgever, anders dan zij stelt, worden aangerekend. Bovendien had van Werkgever verwacht mogen worden dat zij, nadat het oordeel van het UWV op dit onderdeel bekend was geworden zij alsnog/wederom re-integratie activiteiten zou opstarten. Dat heeft Werkgever nagelaten.
Het deskundigenoordeel dat het UWV ter zake op 10 november 2008 heeft gegeven voldoet, voor zover dat thans beoordeeld kan worden aan de daaraan te stellen eisen van zorgvuldigheid, hoor en wederhoor etc. Het UWV heeft U om een reactie gevraagd. Het UWV heeft vervolgens haar oordeel uitgebreid gemotiveerd. Werkgever heeft de juistheid daarvan, niet anders dan door te verwijzen naar de conclusie van U, bestreden. Dat is onvoldoende. De kantonrechter acht dan ook aannemelijk dat Werkgever zich in onvoldoende mate heeft ingespannen om tot een re-integratie in het 2e spoor te komen.

Anders dan door werkgever is aangevoerd, kan uit de omstandigheid dat haar geen loonsanctie is opgelegd niet worden afgeleid dat zij dus wel in voldoende mate aan de, op haar rustende, re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het UWV heeft nota bene geschreven dat een loonsanctie alleen daarom niet is opgelegd, omdat Werkgever door het UWV op het ‘verkeerde been’ was gezet. Het UWV had immers ten onrechte tegen Werkgever gezegd dat zij de WIA aanvraag kon afwachten. Dit kan Werkgever evenwel niet als ‘excuus’ voor het ‘niets doen’ inroepen tegen werknemer.

De keerzijde van deze medaille (het tekortschieten van werkgever) is dat van werknemer, als zij werkelijk wilde dat Werkgever werk maakte van re-integratie in het 2e spoor, haar rechten jegens Werkgever wel wat adequater had mogen “te gelde” maken. De kantonrechter heeft in het dossier na het deskundigenbericht van 10 november 2008 alleen een briefje van haar gemachtigde aangetroffen, gericht aan Werkgever, met de vraag wat werkgever van plan is te gaan doen. Van werknemer had een adequatere sommatie aan het adres van Werkgever verwacht mogen worden en wellicht zelfs een procedure (in kort geding).

Nu het ontstaan van de ziekte wel directe zijn oorzaak vindt in het werk maar de voortduring van die ziekte niet, werkgever tekort is geschoten in de op haar rustende re-integratieverplichting en dat tekortschieten zwaarder weegt dan de te afwachtende houding van werknemer, zal de kantonrechter een door werkgever aan werknemer te betalen vergoeding bepalen

Gesteld noch gebleken is dat partijen nadat werknemer, na haar uitval in 2002, weer hervatte in -qua tijd - aangepast werk, een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten met bijvoorbeeld een beperking van de omvang van het aantal uren. Dat betekent dat het er voor dient te worden gehouden dat werknemer na 2002 steeds ongeschikt is gebleven voor haar eigen werk, nu zij dit niet voor de volle omvang verrichtte. Dat zij wel inhoudelijk haar eigen werkzaamheden verrichtte doet daaraan niet af. Derhalve is van volledig herstel sinds de uitval in 2002 geen sprake geweest en is, anders dan werknemer stelt, bij haar verdere uitval in 2007 geen nieuwe ‘ziekte’-periode (en dus nieuwe loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in art. 7: 629 lid 1 BW) gaan lopen.

Werknemer heeft gesteld dat zij als gevolg van haar werkzaamheden is uitgevallen, oftewel dat er een causaal verband bestaat tussen het verricht hebben van haar werkzaamheden en haar RSI-klachten. Werkgever heeft dat gemotiveerd bestreden. Werknemer heeft op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld door middel van medische stukken, dat er een causaal verband bestaat tussen het verrichten van haar werkzaamheden en haar RSI-klachten/beperkingen. Weliswaar is het een feit van algemene bekendheid dat computerwerk en RSI zich moeilijk laten combineren, maar met betrekking tot de oorzaak bestaat minder eenstemmigheid. Het had op de weg van werknemer gelegen ter zake voldoende te stellen en, zo nodig, te bewijzen.

Wat betreft de re-integratieverplichtingen heeft werkgever na de verdere uitval van werknemer, haar in oktober 2007 een ‘snuffelstage’ op de receptie aangeboden, werknemer heeft de stage kort nadien opgegeven vanwege toegenomen beperkingen. Volgens het deskundigenbericht van 10 april 2008 zijn er bij werkgever geen functies beschikbaar waarvoor werknemer in aanmerking zou kunnen komen en heeft werkgever voldoende inspanningen verricht om werknemer te re-integreren in het eigen bedrijf. Indien werknemer meent dat er wel passende functies bij werkgever beschikbaar waren, ligt het op haar weg gemotiveerd te stellen welke functies wel voor haar passend zouden zijn. werknemer heeft dat nagelaten.

Wat betreft de re-integratie in het 2-e spoor wordt overwogen dat deze verplichting, zoals die thans in de wet is neergelegd, enkel geldt gedurende de periode dat werkgever op grond van art 7:629 lid 1 BW gehouden is het loon door te betalen, te weten de eerste, destijds 52, nu 104 weken van de ziekte. Wat daar ook van zij, uit de brief van 23 november 2007 van werkgever aan werknemer blijkt dat werkgever na de mislukte snuffelstage op de receptie, re-integratie via het 2e spoor heeft aangeboden waarbij werknemer de keuze heeft gekregen dat te doen via Arbo Unie dan wel via een door haarzelf te kiezen re-integratiebedrijf. Werknemer heeft dat aanbod toen niet aanvaard.

Overigens had van werknemer indien zij werkelijk meent dat er binnen het bedrijf wel passend werk voorhanden was en werkgever onvoldoende moeite deed haar daadwerkelijk te re-integreren, een actievere houding verwacht mogen worden. Werknemer heeft één brief in het geding gebracht, die van 8 oktober 2007 waarin zij vraagt om de mogelijkheden voor aangepaste taken in haar eigen functie te bespreken. Van verdere verzoeken of sommaties aan het adres van werkgever om werk te maken van de re-integratieverplichting is niet gebleken. Hoezeer de re-integratieverplichting op werkgever rust, van werknemer mocht verwacht worden dat zij, indien Siemens in de nakoming van die verplichting te kort schiet, actie had ondernomen teneinde nakoming af te dwingen. Een dergelijke verplichting vloeit niet alleen voort uit het algemeen verbintenissenrecht maar in het bijzonder ook uit art. 7: 660a BW en de daarop gegeven toelichting en de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter. Werknemer kon niet tijdens het dienstverband ‘rustig afwachten ’ om dan na einde dienstverband te ‘incasseren’.

De bedrijfsarts heeft in zijn advies aan werkgever van 9 april 2009 onder meer het volgende opgemerkt: “Werknemer heeft beperkingen met name op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren: concentratie, geheugen en aandacht vasthouden is tijdens het gesprek duidelijk beperkt, hij vertelt dat daarnaast zijn uithoudingsvermogen duidelijk is afgenomen. Deze beperkingen maken dat de opname en verwerking van informatie verstoord is. Doordat hij door de klachten niet goed kan functioneren komt het mij voor dat de continuïteit van de bedrijfsvoering gevaar loopt door de spilfunctie die hij daarin vervult. Ook merk ik dat werknemer spanningen ervaart in de relatie tot zijn leidinggevenden. Om tot een structurele oplossing te komen stel ik voor werknemer door te verwijzen naar drs. G, coach van C. Werknemer geeft aan hier volledig aan mee te willen werken. (…) Met het starten van de coaching kan teven de re-integratie vorm worden gegeven door overleg tussen werknemer, werkgever, coach en bedrijfsarts. Daar de klachten een duidelijk werkgerelateerde factor hebben is mijn advies de coaching te vergoeden als interventie in het kader van de re-integratie.”

Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit dit advies voorshands geen andere conclusie worden getrokken dan dat re-integratie van werknemer. in samenspraak met coach G diende plaats te vinden. Het gaat dan niet aan om werknemer. op te dragen aanwezig te zijn bij een re-integratiegesprek voordat hij met G had gesproken. Het verweer dat werknemer. eerder een afspraak met G had kunnen en moeten maken snijdt naar het oordeel van de kantonrechter geen hout. werknemer. heeft gesteld dat hij eerst een toezegging van werkgever wilde dat zij de kosten van de coach zou dragen. Gesteld noch gebleken is dat werkgever deze toezegging na het advies van de bedrijfsarts van 9 april 2009 aan werknemer. heeft gedaan. Dat in januari 2009 een toezegging is gedaan met betrekking tot een andere coach maakt dat niet anders.

Daar komt bij dat op de dag waarop werkgever het re-integratiegesprek wilde houden, 4 mei 2009, bij werkgever bekend was dat werknemer. op 6 mei 2009 een gesprek zou hebben met G. Sterker nog, werknemer. heeft op 4 mei 2009 voorgesteld dat [statutair directeur] of algemeen directeur bij dat gesprek op 6 mei 2009 aanwezig zouden kunnen zijn.

De brief van de bedrijfsarts van 4 mei 2009 doet aan het voorgaande niet af.
In die brief schrijft de arts aan werknemer. (met kopie aan algemeen directeur] dat werknemer. naast coaching ook in contact met zijn werkgever zou moeten blijven. Als werknemer. zich daar niet zeker bij voelde, zou hij iemand mee kunnen nemen. Daarnaast blijkt uit de brief dat de arts aan statutair directeur heeft geadviseerd het gesprek niet in Utrecht maar halverwege te laten plaatsvinden in verband met de reisafstand en de klachten van werknemer.

Werkgever wist dus dat er nog altijd klachten waren, dat werknemer. niet ver kon reizen en dat hij wellicht iemand mee zou willen nemen naar het gesprek als hij zich niet zeker voelde. Waarom werkgever dan toch sterk is blijven hameren op het doorgaan van het gesprek op 4 mei 2009 en daaraan vast is blijven houden, terwijl er nog geen enkel concreet plan ter bespreking voorlag, is de kantonrechter niet duidelijk geworden. In ieder geval is de sanctie die werkgever op het wegblijven van het gesprek heeft gesteld onevenredig zwaar geweest.

De kantonrechter is daarom voorshands van oordeel dat de opdracht van werkgever aan werknemer. om op 4 mei 2009 een re-integratiegesprek te voeren geen redelijk voorschrift is als bedoeld in artikel 7:629, lid 3 sub d BW, artikel 7:629 lid 6 BW of artikel 7:660a BW.

Werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer. nimmer de intentie heeft gehad om te re-integreren. Nadat werknemer. in oktober 208 arbeidsongeschikt was geworden is hij in november 2008 op arbeidstherapeutische basis aan het werk gegaan. Hij heeft in de periode daarna contact gehad met een coach B. Met ingang van februari 2009 is hij weer voor halve dagen begonnen. Even later is hij met vakantie gegaan. werknemer. heeft de coaching toen beëindigd.
In april 2009 is de arbeidsongeschiktheid van werknemer. weer toegenomen tot 100 %. De bedrijfsarts heeft opnieuw coaching geadviseerd. Eind april 2009 is een afspraak met een coach gemaakt voor 6 mei 2009. Die afspraak is op initiatief van de coach tot stand gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het werknemer. niet worden verweten dat hij niet onmiddellijk met de coach contact heeft opgenomen omdat hij nog wachtte op bericht van werkgever of deze het advies van de bedrijfsarts tot coaching over zou nemen en of zij de kosten zou betalen.
Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over het re-integratiegesprek dat werkgever op 4 mei 2009 wilde hebben. Uit de stukken blijkt dat werknemer. in april 2009 e-mailcontact met werkgever heeft onderhouden, zodat niet gezegd kan worden dat hij (steeds) onbereikbaar is geweest. Pas nadat werkgever een loonsanctie had opgelegd, heeft werknemer. zich op het standpunt gesteld dat er een arbeidsconflict was ontstaan en dat hij niet langer wenste te re-integreren, maar naar beëindiging van het dienstverband streefde.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen bestaat er een gerede kans dat de bodemrechter zal oordelen dat werkgever ten onrechte een loonsanctie in de vorm van een loonstop aan werknemer. heeft opgelegd. De vordering zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot maximaal 25% en dat de termijn waarbinnen werkgever dient te betalen zal worden bepaald als in het dictum van dit vonnis vermeld.

Alles overziende kan de situatie van werknemer als volgt worden gekenschetst.
Werknemer heeft nagenoeg zijn hele arbeidzame leven gewerkt in dienst van werkgever zulks tot tevredenheid, en daarbij in hoofdzaak fysiek belastende werkzaamheden uitgevoerd. Ondanks pogingen van zijn kant om de belasting in overeenstemming te brengen met zijn draagkracht is gebleken dat hij na circa 33 jaar, op 55-jarige leeftijd, het werk niet meer kon volhouden en in feite “versleten” is. Met een arbeidsomvang van in totaal 33 uren per week, zal werknemer in de uitkeringsituatie terugvallen op een uiterst bescheiden inkomen. Ten tijde van het ontslag was werknemer 59 jaar en had hij vanwege zijn ziekte geen enkele verdienmogelijkheid. Mocht hij op enig moment voldoende herstellen om arbeid te kunnen verrichten dan zullen zijn kansen op de arbeidsmarkt verwaarloosbaar zijn. Na de wettelijk verplichte doorbetaling van het loon bij ziekte heeft werkgever zich verder het financiële lot van werknemer niet aangetrokken.

Onder deze omstandigheden moet het ontslag worden aangemerkt als kennelijk onredelijk. Daarbij laat de kantonrechter met name wegen enerzijds dat werknemer op eigen initiatief zijn uren heeft teruggebracht in de - achteraf vergeefse - hoop het zo langer te kunnen volhouden, daarmee onverplicht voor een deel het financiële risico van uitval door ziekte van werkgever overnemend en anderzijds dat niet is gebleken dat werkgever zich inspanningen heeft getroost om preventief de belasting van werknemer in overeenstemming te brengen met zijn verminderde mogelijkheden.

Vast staat dat werknemer ruim 32 jaar bij werkgever in dienst is geweest en dat hij ten tijde van het ontslag bijna de leeftijd van 58 jaar had bereikt. Gesteld noch gebleken is dat werknemer op enig moment tijdens het dienstverband heeft gedisfunctioneerd. De kantonrechter houdt het er dan ook op dat werknemer steeds tot volle tevredenheid van werkgever zijn werkzaamheden heeft verricht.

Werkgever heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende ondernomen om enerzijds de verstoorde relatie tussen werknemer en een collega op te lossen. Die verstoorde relatie stond immers - zo blijkt voldoende uit de stukken - in de weg aan een terugkeer van werknemer bij werkgever. Eerst na een jaar na de uitval van werknemer heeft werkgever hem voorgesteld om te komen tot een gesprek met de collega, zonder dat zij daarbij aangaf wat haar dan voor ogen stond en wat zij van werknemer én de collega zou verlangen. Werkgever heeft daarbij niet toegelicht wat maakte dat zij wilde afwijken van het tussen partijen opgemaakte plan van aanpak van werknemers arbeidsongeschiktheid, terwijl werkgever zich voordien nog (bij monde van haar toenmalige directeur) expliciet op het standpunt heeft gesteld dat een terugkeer van werknemer was uitgesloten. Daarnaast blijkt genoegzaam uit de overgelegde verklaringen van andere (oud-)werknemers van werkgever dat velen van hen de samenwerking met en de verhouding tot de collega als moeizaam en gespannen (hebben) ervaren en dat een en ander al eerder - en naar hun gevoelen telkens vergeefs - onder de aandacht is gebracht (van het bestuur) van werkgever, althans onder de aandacht van de door haar benoemde directeur die met de leiding over de dagelijkse gang van zaken was belast. werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt of, en zo ja welke maatregelen zij in de periode voorafgaande aan de uitval van werknemer heeft ondernomen om de kennelijk niet-optimale werksfeer binnen de keuken te verbeteren.

Wat betreft de re-integratie moet worden vastgesteld dat werkgever in haar verplichting daartoe tekort is geschoten. In voormeld plan van aanpak is tot uitgangspunt genomen dat werknemer via een outplacementtraject buiten werkgever zou re-integreren. Voor die re-integratie heeft werkgever pas stappen ondernomen nadat de bedrijfsarts daartoe een aantal malen heeft aangedrongen en werknemer zich tot een rechtskundig adviseur heeft gewend die werkgever daartoe bij brief van heeft aangemaand. Het is ook werknemer geweest die het re-integratiebureau O heeft voorgedragen voor inschakeling, waarna werkgever pas in februari 2007 tot een opdracht aan dat bureau is gekomen. Werknemer is daarop per augustus 2007 tot een gedeeltelijke re-integratie elders kunnen komen, waarna hij slechts wegens zijn heup(slijtage)klachten in januari 2008 is uitgevallen. Tegen die achtergrond siert het werkgever niet dat zij meent te kunnen stellen dat werknemer voor zijn re-integratie niet gemotiveerd is geweest. Voor het overige blijkt uit de stukken genoegzaam dat werkgever zich heeft beperkt tot (sporadisch) houden van contact met werknemer.

Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende steun bieden voor de het standpunt van het UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen in het tweede spoor heeft verricht. In dit verband wijst de Raad onder meer op de interventiegesprekken met de bedrijfsarts. Uit de verslagen daarvan blijkt dat reeds op 14 augustus 2006 is vermeld dat, indien behandeling bij de pijnpoli niet tot resultaat leidt, een spoor 2 traject welhaast onvermijdelijk is. Op 2 oktober 2006 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat de werknemer begeleid zou moeten worden naar een nieuwe leer/werkplek, waarbij hij heeft aangegeven dat dit niet binnen twee jaar voltooid zou zijn en dat het daarom wenselijk is het UWV daarbij te betrekken en een arbeidskundig advies te vragen. Voorts kan worden gewezen op het arbeidskundig onderzoek van 14 november 2006 door de arbeidsdeskundige A, waarin is aangegeven dat de werknemer niet geschikt is voor het eigen werk, de werkgever geen ander passende functie voorhanden heeft en dat wordt geadviseerd de werknemer te bemiddelen naar een andere functie elders op de arbeidsmarkt. Ook de bedrijfsarts heeft in het kader van zijn informatieverstrekking ten behoeve van een deskundigenoordeel geadviseerd de werknemer te bemiddelen naar een functie elders op de arbeidsmarkt. In het deskundigenoordeel van 29 januari 2007 is eveneens aangegeven dat, indien er bij werkgever geen passende mogelijkheden zijn aan te reiken, spoor 2 ingezet zal dienen te worden. Uit deze gegevens heeft het UWV naar het oordeel van de Raad terecht afgeleid dat er onvoldoende perspectief bestond voor werkhervatting van de werknemer bij werkgever en dat zij haar re-integratie-inspanningen had moeten richten op het tweede spoor. Naar het oordeel van de Raad heeft het UWV terecht geconcludeerd dat werkgever te afwachtend is geweest en dat haar re-integratie-inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. De Raad onderschrijft eveneens het standpunt van het UWV dat werkgever voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Met betrekking tot de door werkgever aangevoerde grond dat zij steeds de adviezen van haar bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, waarin hij heeft geoordeeld dat het Uwv er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij werkgever is gelegen.

De Raad kan instemmen met de overwegingen van de rechtbank betreffende het te laat in gang zetten van het tweede spoor.

Daartoe overweegt de Raad allereerst dat de getalscriteria van artikel 9 van het Schattingsbesluit – dat blijkens de considerans ervan specifiek betrekking heeft op het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid – betreffende de minimaal bij een schatting in aanmerking te nemen functies en arbeidsplaatsen niet rechtstreeks van toepassing zijn op (het antwoord op) de vraag of er voldoende basis is om re-integratie-inspanningen te starten.

In zoverre heeft het UWV alsnog een voldoende motivering aan het opleggen van de loonsanctie ten grondslag gelegd. In het eerder genoemde rapport van de bezwaararbeidsdeskundige R, waarin als aangegeven twee sbc- codes voor de werknemer zijn geduid, zijn derhalve de mogelijkheden van de werknemer op de arbeidsmarkt voldoende inzichtelijk en verifieerbaar toegelicht. Overigens noemt ook het op verzoek van werkgever uitgebrachte rapport van 20 februari 2007 van het bureau F, zij het met enige kanttekeningen, arbeidsmogelijkheden als onder andere postbode en parkeerwachter.

De Raad merkt vervolgens op, dat in de rapporten van het eerder genoemde bureau F van 12 oktober 2005 en dat van 14 februari respectievelijk 9 maart 2006 uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat er geen sprake is van een situatie dat er ten aanzien van de werknemer geen duurzaam benutbare arbeidsmogelijkheden bestaan, hetgeen werkgever al had kunnen doen twijfelen aan de juistheid van de gedachte dat re-integratie van de werknemer (in het tweede spoor) “toch zinloos” was. In elk geval had het besluit van 26 juli 2006 (betreffende de afwijzing van het verzoek om een verkorte wachttijd) voor werkgever aanleiding behoren te zijn om alsnog re-integratieactiviteiten te starten. Dat nadien op adequate wijze de re-integratie van de werknemer in het tweede spoor ter hand is genomen, is gesteld noch gebleken. Het UWV heeft dan ook met recht gesteld, dat sprake is van onvoldoende re-integratie-inspanning bij werkgever, voor welke nalatigheid geen deugdelijke grond aan te wijzen valt.

Met juistheid heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak onder het kopje “Beoordeling” uiteengezet waarom de gronden van werknemer gericht tegen de medische grondslag van het besluit – waaronder begrepen de opvatting van het UWV dat niet langer sprake is van de noodzaak van een urenbeperking – geen doel treffen. Terecht heeft de rechtbank er in dit verband op gewezen dat bij de beoordeling in 2006 een urenbeperking aangewezen is geacht als tijdelijk re-integratiemiddel, omdat werknemer langdurig niet had deelgenomen aan het arbeidsproces en niet omdat werknemer herstellende was van een ziekte.

De werknemer is in verband met hersenbloedingen per 13 januari 2005 uitgevallen vanuit zijn werk van projectleider. De werknemer heeft vanaf november 2005 langzaamaan hervat in het eigen werk. Per oktober 2006 heeft hij in het bedrijf van werkgeefster gewerkt in de functie van installatietechnicus/montageleider……

De Raad volgt de werkgeefster niet in haar zienswijze dat het werk van installatietechnicus passend was. Anders dan de werkgeefster stelt, heeft de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige van de arbodienst in haar rapportage van 4 juli 2006 slechts vermeld dat dit werk mogelijk passend is. Voor het volgen van de zienswijze van de werkgeefster ziet de Raad - in navolging van hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen - geen aanknopingspunten in het deskundigenoordeel van 28 maart 2007. In het deskundigenoordeel is advies gegeven over de vraag of de werknemer per 5 maart 2007, derhalve geruime tijd na het einde wachttijd, om veiligheidsoverwegingen op non-actief mocht worden gesteld. Naar het oordeel van de Raad speelt de ontkennende beantwoording van deze vraag in dat deskundigenoordeel geen rol bij de - hier aan de orde zijnde - beoordeling of de werkgeefster in de periode voor het einde van de wachttijd voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

Naar het oordeel van de Raad is aannemelijk dat de werkgeefster onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Uit de rapportages van de (bezwaar)arbeidsdeskundige en de onderliggende stukken leidt de Raad af dat de werkgeefster te lang genoegen heeft genomen met werkzaamheden zonder loonwaarde, dan wel met een loonwaarde van minder dan 20% en niet is ingegaan op adviezen van de arbodienst om het tweede spoor in te zetten of daarvoor voorbereidingen te treffen. De Raad wijst op het advies van 29 augustus 2005 van de arbodienst waarin is voorgesteld te onderzoeken of er structurele mogelijkheden zijn in vervangende werkzaamheden tegen een zo hoog mogelijke loonwaarde en voorts op een advies van 8 mei 2006 van de arbodienst om het tweede spoor in te zetten. In de periodieke evaluatie van 25 oktober 2006 is vermeld dat volgens de werkgeefster de hervatting in het werk van installatietechnicus voor vier dagen per week niet goed gaat. In het gesprek van 6 december 2006 is namens de werkgeefster tegenover de arbeidsdeskundige verklaard dat de werkgeefster twijfelt aan de passendheid van deze functie. Gelet op deze omstandigheden acht de Raad niet aannemelijk dat in juli 2006 de re-integratie in het eigen bedrijf voldoende concreet perspectief bood op hervatting in werk dat aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer, zodat in redelijkheid van de werkgeefster kon worden gevergd dat zij het tweede spoor van het re-integratietraject zou inzetten…

De (bezwaar)arbeidsdeskundige heeft overwogen dat voor het verrichten van onvoldoende re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond aanwezig is. De rechtbank heeft deze overweging gevolgd. De omstandigheid dat de werkgeefster erop vertrouwde dat de werknemer duurzaam zou hervatten is niet als een deugdelijke grond te beschouwen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de werkgeefster geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tijdig een deskundigenoordeel te vragen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de onzekere prognose van de arbeidsmogelijkheden en het risico dat de arbeidsverhouding onder druk zou komen te staan geen deugdelijke grond opleveren. Naar het oordeel van de Raad is in de door de werkgeefster aangevoerde omstandigheden geen deugdelijke grond gelegen. De Raad verenigt zich met hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen…….

De rechtbank heeft in aangevallen uitspraak 1 geoordeeld dat de duur van de loonsanctie in strijd is met artikel 25, veertiende lid, van de Wet WIA. De rechtbank heeft het betoog van de werkgeefster gevolgd dat de loonsanctie met acht dagen moet worden bekort nu deze uiterlijk op 13 december 2006, zijnde zes weken voor het einde van de wachttijd per 24 januari 2007, had moeten worden opgelegd, terwijl eerst op 21 december 2006 het primaire loonsanctiebesluit is genomen. Daaruit heeft de rechtbank de gevolgtrekking gemaakt dat de verlenging van het tijdvak van 104 weken op 50 weken en zes dagen moet worden vastgesteld. Ter onderbouwing van haar oordeel heeft de rechtbank gewezen op het belang van de werkgeefster om de maximale duur van de loonsanctie te weten. De rechtbank heeft overwogen dat, indien geen melding volgt dat de tekortkomingen zijn hersteld, rechtsbescherming tegen de duur van de loonsanctie ontbreekt………

In artikel 25, veertiende lid, eerste volzin, van de Wet WIA is - voor zover hier van belang - bepaald dat het verlengde tijdvak van de loondoorbetaling eindigt zes weken nadat is vastgesteld dat de tekortkoming is hersteld. In de tweede volzin van het veertiende lid is bepaald dat indien het UWV het loonsanctiebesluit of het bekortingsbesluit te laat geeft, het tijdvak zoveel eerder eindigt als de beschikking later is afgegeven.

Aan de wetsgeschiedenis (TK 2007-2008, 31 229, nr. 3, pag. 11) ontleent de Raad het volgende: “Indien alsnog herstel van de tekortkoming plaatsvindt wordt de door het Uwv in eerdere instantie veroorzaakte vertraging alsnog gecompenseerd. Indien meerdere beschikkingen met betrekking tot eenzelfde periode van loondoorbetaling te laat worden afgegeven wordt per overschrijding een korting op het tijdvak vastgesteld.” De Raad constateert dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat een overschrijding van de termijn bij het afgeven van de beslissing waarbij is vastgesteld dat de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, moet worden gecompenseerd. Evenwel wordt blijkens de tekst van artikel 25, veertiende lid, van de Wet WIA en de daarbij gegeven toelichting de compensatie slechts gerealiseerd indien alsnog herstel van de tekortkoming heeft plaatsgevonden.

In de uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3717, heeft de Raad geoordeeld over de gevolgen van het niet tijdig nemen van een bekortingsbesluit naar aanleiding van een melding dat de tekortkoming in de re-integratieverplichtingen is hersteld. De Raad heeft overwogen: “Uit artikel 25, veertiende lid, van de Wet WIA volgt dat aan het te laat nemen van een besluit in dit kader slechts gevolgen worden verbonden voor zover alsnog herstel van de tekortkoming plaatsvindt.”

De Raad overweegt dat in artikel 25, veertiende lid, tweede volzin, van de Wet WIA het loonsanctiebesluit en het afwijzende besluit naar aanleiding van een herstelmelding op één lijn zijn gesteld wat betreft de gevolgen van vertraging bij het afgeven van deze besluiten. Een consistente toepassing van de genoemde wettelijke bepalingen brengt naar het oordeel van de Raad mee dat ook aan het te laat nemen van het loonsanctiebesluit slechts gevolgen worden verbonden voor zover alsnog herstel van de tekortkoming heeft plaatsgevonden. De zienswijze van het UWV is met dit oordeel in overeenstemming. De Raad concludeert dat de rechtbank een onjuiste uitleg aan artikel 25, negende tot en met veertiende lid, van de Wet WIA heeft gegeven.

Anders dan werknemer heeft betoogd, is naar het oordeel van de kantonrechter in onvoldoende mate aannemelijk geworden dat werkgever een relevant verwijt treft van de zich vanaf november 1999 voordoende arbeidsongeschiktheid van werknemer. Uit de overgelegde stukken heeft de kantonrechter niet (voldoende) kunnen afleiden dat de al vanaf januari 1988 bij werknemer bestaande beperkingen zijn verergerd door omstandigheden waarvan werkgever een verwijt valt te maken. In de arbeidsdeskundige rapportages van 18 augustus 2004 en 16 maart 2006 is weliswaar gesteld dat werknemer bij werkgever onder te zware omstandigheden zou hebben moeten werken, maar dat verwijt is immer gemotiveerd door werkgever bestreden. Die stelling laat zich ook moeilijk rijmen met het uitgangspunt voor partijen dat werknemer in 40 uren slechts een bijbehorende productie van 60% behoefde te realiseren. In ieder geval is onvoldoende onderbouwde informatie overgelegd die steun geven aan deze stelling, in het bijzonder voor de omstandigheid dat omstreeks augustus 2004 (ook) werknemers psychische klachten aan een arbeidsgeschiktheid in de weg stonden, terwijl hij vanwege fysieke beperkingen per 11 augustus 2003 is uitgevallen.

Anders dan werknemer meent, is er naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aanleiding om werkgever een verwijt te maken van het uitblijven van een re-integratie, althans van inspanningen daartoe.

A. Gesteld noch gebleken is wat werknemer daartoe in de periode tot het verzoek van werkgever d.d. 28 december 2005 aan het CWI om toestemming voor opzegging van het dienstverband (vergeefs) heeft ondernomen. In de overgelegde stukken heeft de kantonrechter slechts kunnen ontdekken dan dat werknemer zich tot dat moment onveranderd volledig arbeidsongeschikt beschouwde.

B. werkgever heeft daarbij voldoende onderbouwd aangevoerd dat werknemer in de periode van 8 juni 2003 tot 11 augustus 2003 slechts beperkt heeft gewerkt en dan nog alleen met de speciaal voor hem aangeschafte (zand)vrachtauto. Vaststaat dat werknemer dat werk (fysiek) niet (meer) kon volhouden. Uit de rapportage d.d. 16 maart 2006 blijkt duidelijk dat die vrachtwagen met de daarin en daaraan aangebrachte voorzieningen als adequaat zijn aangemerkt, terwijl gesteld noch gebleken is dat toen van werknemer nog schoonmaken van de ladingbak werd verlangd, zodat het de kantonrechter niet duidelijk is geworden wat werkgever meer had moeten / kunnen doen.

C. Uit laatst gemelde arbeidsdeskundige rapportage en uit de afwijzende beslissing van het CWI d.d. 19 mei 2006 moest werkgever weliswaar afleiden dat zij - opnieuw - moeite moest doen om werknemer te herplaatsen, maar dat over zo’n herplaatsing bij werkgever ten minste onduidelijkheid en wellicht verwarring bestond, valt wel te begrijpen. werknemer had zich immers tot januari 2006 in die zin stil gehouden en zelfs in september 2004 nog - via zijn gemachtigde - aan werkgever om een bevestiging gevraagd als beschreven in de vaststaande feiten sub p. Daarbij stelde werknemer zich vanaf januari 2006 op het standpunt dat de vrachtwagen niet zou voldoen, terwijl werkgever - gezien het oordeel daarover van de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige van het UWV - het tegendeel mocht menen. Voorts meende werknemer dat zijn herplaatsing niet verder behoefde te strekken dan 24 uur per week, terwijl hij in beginsel geacht werd - gezien zijn verminderde loonwaarde - 40 uren voor werkgever actief te zijn. werkgever heeft die aspecten in voldoende duidelijke bewoordingen in haar brieven van 21 juni 2006 en 28 september 2006 aan de orde gesteld, waarop werknemer echter niet inhoudelijk is ingegaan.

D. Vastgesteld moet worden dat werknemer na zijn brief van 16 juni 2006 niet meer op overleg ter zake heeft aangedrongen doch daarna enkel aanspraak heeft gemaakt op een tewerkstelling ‘conform afspraken uit 2004’ althans een afvloeiingsregeling (brief van 4 augustus 2006), op een tewerkstelling en loonvordering (brief van 20 september 2006) en op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een vergoeding (brief van 20 maart 2007).

Gelet op een en ander en gezien werknemers stilzitten sinds maart 2007 is er geen reden om aan werkgever het uitblijven van een re-integratie te verwijten, althans aan werkgever meer dan aan werknemer kan worden gedaan.

werkgever treft evenmin een verwijt dat zij in december 2005 een verzoek aan het CWI heeft gedaan ter verkrijging van toestemming om het dienstverband op te zeggen, niet in de laatste plaats omdat buiten discussie is dat werknemer op dat moment al meer dan twee jaren niet meer voor werkgever had gewerkt. Er is evenmin grond gebleken voor de verwijten dat werkgever ‘bewust het dienstverband met werknemer heeft laten voortduren’, ‘ten onrechte heeft geweigerd om enige voorziening te treffen in verband met de beëindiging van het dienstverband’, ‘door het laten voortduren van het dienstverband het entameren van een bodemprocedure ter verkrijging van zo’n financiële voorziening ten onrechte onmogelijk heeft gemaakt’ en ‘bewust heeft verhinderd dat tot een eindafrekening kon worden overgegaan’.

De kantonrechter is dan ook niet tot de conclusie kunnen komen dat in de gegeven omstandigheden, de leeftijd, de duur van het dienstverband en de andere persoonlijke omstandigheden van werknemer daaronder begrepen, het redelijk en billijk is dat het verzoek slechts kan worden ingewilligd indien en voor zover aan werknemer een vergoeding als bedoeld in artikel 7:685, achtste lid, BW wordt toegekend. Zo’n vergoeding zal dan ook niet worden bepaald.

Het hof overweegt dat de kantonrechter de bewijslast juist heeft verdeeld. Indien de werknemer stelt arbeidsgeschikt te zijn en zich beschikbaar stelt voor de bedongen arbeid terwijl de werkgever de arbeidsgeschiktheid betwist, heeft de visie van de werknemer als uitgangspunt te gelden, zodat de bewijslast dat de werknemer in een dergelijk geval niet tot werken in staat is, bij de werkgever berust. Het hof wijst op de arresten HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers/de Toekomst), HR 13 december 1991, 1992, 441 (Goldsteen/ Roeland), HR 23 juni 2000, NJ 2000, 585 (Thuiszorg Midden Brabant /Van Ierland) en HR 6 april 2001, NJ 2001, 333 (Van Kesteren /Rabobank Leidschendam).
De brief van 24 november 2003, is ook naar 's hofs oordeel duidelijk. Werknemer stelt zich beschikbaar voor zijn werk bij werkgever. Dat hierin, naar werkgever aanvoert, uitsluitend een beschikbaarstelling voor ander werk dan de overeengekomen arbeid van scheepslasser is aangeboden, valt daarin niet te lezen. Werkgever voert aan dat de brief van 9 februari 2004 van de gemachtigde van werknemer aan haar, haar uitleg onderschrijft. In deze brief komt de volgende passage voor:
"Van cliënt heb ik begrepen dat het UWV tot het oordeel is gekomen dat cliënt niet langer arbeidsongeschikt is. Cliënt heeft zich hierop op 7 oktober telefonisch tot de heer Kessel gewend en hem verzocht werk te zoeken (cursivering hof) voor cliënt. De heer Kessel deelde cliënt mee dat hij op een later tijstip contact met hem op zou nemen. Cliënt heeft echter niets meer van hem vernomen. Cliënt heeft ook met u contact gehad, u heeft echter meerdere malen aangegeven bewijzen te willen zien dat cliënt was goedgekeurd, voordat u hem tewerk zou stellen. Op 23 oktober ontving hij uw brief, een kopie hiervan heb ik bijgevoegd. In deze brief geeft u aan, dat u niet langer verplicht bent loon aan cliënt te betalen, u raadt cliënt dan ook aan een WW-uitkering aan te vragen. Cliënt heeft echter van het UWV vernomen dat hij niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering. Immers cliënt is niet langer arbeidsongeschikt en beschikbaar voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden."

Volgens werkgever zou de gecursiveerde passage er op moeten duiden dat werknemer zich uitsluitend voor ander werk dan dat van scheepslasser beschikbaar heeft gesteld. Het hof kan dit in de brief niet lezen. De aangehaalde alinea sluit expliciet met een beschikbaarstelling voor de overeengekomen werkzaamheden. Zeker gelet op de aard van het bedrijf van Werkgever - een uitzendbedrijf - komt aan de gecursiveerde passage niet snel de betekenis toe die werkgever daaraan meent toe te mogen kennen….

In grief III betoogt werkgever op zich terecht dat het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de WAO en het ziektebegrip van artikel 7:629 BW niet geheel samenvallen. Werkgever gaat er evenwel ten onrechte aan voorbij dat de verzekeringsgeneeskundige die werknemer heeft beoordeeld, hem geschikt voor zijn eigen werk heeft bevonden en dat werknemer zich vervolgens ook zelf voor dat werk beschikbaar heeft gesteld. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen was het vervolgens aan werkgever om te stellen en zonodig te bewijzen dat werknemer desondanks niet in staat was de werkzaamheden als scheepslasser te verrichten. Werkgever heeft werknemer evenwel niet meer toegelaten tot het werk en heeft verwezen naar diens oorspronkelijke ziekmelding en zijn aanvankelijke verzet tegen de beslissing betreffende de WAO-keuring. Dit is echter onvoldoende. Een voldoende feitelijk onderbouwde stelling van werkgever, bijvoorbeeld na opnieuw en tijdig advies door de bedrijfsarts het hebben verzocht waaruit wellicht zou blijken dat werknemer na diens bereidverklaring tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nimmer in staat is geweest om de overeengekomen werkzaamheden als lasser daadwerkelijk uit te voeren, ontbreekt

De Raad overweegt dat de voorhanden gedingstukken voldoende steun bieden voor het standpunt van UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit verband wijst de Raad er onder meer op dat in de eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak van 20 juni 2006 is aangegeven dat re-integratie bij de eigen werkgever niet zinvol is in verband met de lopende procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar dat het einddoel van de re-integratie is gericht op gehele of gedeeltelijke hervatting bij een andere werkgever. Ook in de bijstelling probleemanalyse van 30 augustus 2006 is aangegeven dat het einddoel gehele of gedeeltelijke hervatting bij een andere werkgever is, waartoe het tweede spoortraject dient te worden ingezet. In het actueel oordeel van 2 maart 2007 heeft de bedrijfsarts weliswaar vastgesteld dat er voor werkneemster zeer beperkte mogelijkheden zijn, maar de Raad kan op grond daarvan niet tot het oordeel komen dat er sprake is van geen duurzaam benutbare mogelijkheden. Naar het oordeel van de Raad had het op basis van deze stukken voor werkgever genoegzaam duidelijk kunnen zijn dat inspanningen in het kader van werkhervatting dienden te worden verricht en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat bij werkneemster sprake was van geen duurzaam benutbare mogelijkheden. In de door werkgever genoemde omstandigheden ziet de Raad onvoldoende grond om op basis daarvan tot de conclusie te kunnen komen dat wel voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. De Raad onderschrijft dan ook het standpunt van het UWV dat werkgever voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond had, omdat voldoende is komen vast te staan dat de werkneemster over benutbare mogelijkheden tot werken beschikte.

Met betrekking tot de door werkgever aangevoerde grond dat haar geen verwijt treft omdat zij steeds het advies van de door haar ingeschakelde bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar hetgeen hij daaromtrent in zijn uitspraak van 18 november 2009, heeft overwogen. Gelet hierop kan het standpunt van werkgever dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het advies van de bedrijfsarts niet worden gevolgd

Ontslag
Een ontslag op staande voet van een werknemer is alleen dan gerechtvaardigd te achten, indien sprake is van daden, eigenschappen en/of gedragingen van die werknemer die tengevolge hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gelet op de in de regel ernstige gevolgen van een dergelijk ontslag voor de werknemer worden daaraan zware eisen gesteld. Waar het kort samengevat op neerkomt is, dat sprake moet zijn van feiten en/of omstandigheden van dusdanig ernstige en klemmende aard, dat in redelijkheid niet kan worden gewacht op een andere wijze van beëindiging, bijvoorbeeld opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Een dergelijke dringende reden doet zich naar het oordeel van de kantonrechter in deze zaak niet voor. werknemer zat ten tijde van het ontslag al maanden ziek thuis, de loonbetaling was eveneens al maandenlang gestaakt en partijen waren al maandenlang in een conflict verwikkeld over een al dan niet gebrek aan medewerking, van de kant van werknemer, voor wat betreft diens re-integratie. Een ontslag op staande voet was in dit geval geen gerechtvaardigd middel om dat slepende conflict te beslechten.

Daarmee is gegeven dat de vordering van werknemer, strekkende tot een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven, toewijsbaar is en dat de tegenvordering, strekkende tot veroordeling van werknemer tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens een terecht gegeven ontslag op staande voet, moet worden afgewezen.

Loondoorbetaling.
Gelet op het voorgaande is de arbeidsovereenkomst pas met ingang van 1 februari 2010 rechtsgeldig geëindigd en heeft werknemer volgens artikel 7.629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek in beginsel recht op loondoorbetaling tot aan die datum. Dat beginsel lijdt volgens artikel 7.629 lid 3 aan hef en onder d. en e. echter uitzondering, indien en voor zover werknemer zonder deugdelijke grond heeft geweigerd te voldoen aan de op hem rustende re-integratieverplichtingen, zoals in die wetsbepalingen bedoeld, waaronder valt te begrijpen het geval waarin door een gebrek aan medewerking niet kan worden beoordeeld of en zo ja, welke passende arbeid aan hem mag worden opgedragen, terwijl hij daartoe wel in staat was.

Een dergelijke uitzondering doet zich naar het oordeel van de kantonrechter in deze zaak voor vanaf 26 november, toen werknemer willen en wetens niet verscheen op het spreekuur van de bedrijfsarts, die inmiddels medische informatie had ingewonnen bij de huisarts van werknemer en nu de belastbaarheid van werknemer wilde beoordelen. Dat werknemer daartoe niet in staat zou zijn geweest blijkt uit niets. In het hiervoor aangehaalde deskundigenrapport van 18 januari 2010 wordt geconcludeerd dat werknemer wel degelijk in staat was het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken en dat hij eveneens in staat was om aangepast werk te verrichten. Die conclusie is door werknemer niet, dan wel onvoldoende ontkracht. Werknemer had bij de bedrijfsarts kunnen en moeten verschijnen, wist hoe belangrijk dit was en heeft zijn re-integratie willens en wetens belemmerd door niet te komen opdagen. Dat hij daartoe niet verplicht was omdat zijn vader niet mee naar binnen mocht is onjuist. De bedrijfsarts mocht, mede gelet op de eerdere negatieve ervaringen met de vader, weigeren om hem in de spreekkamer toe te laten.

Werkgever heeft erkend, dat zij in beginsel als werkgever verplicht is haar medewerking te verlenen aan de vaststelling van een juiste uitkering voor werknemer en dat zij in dat verband verplicht is om, indien een werknemer bij het einde van het dienstverband arbeidsongeschikt is, een zogenoemde ziek-uit-dienst-melding aan het UWV te doen. Vast staat, dat die melding in onderhavig geval niet heeft plaatsgevonden omdat Werkgever zich op het (onjuiste) standpunt stelde dat werknemer op 9 januari 2008 niet arbeidsongeschikt was.

werknemer heeft aan dit onderdeel van zijn vordering ten grondslag gelegd, dat Werkgever gehouden is tot betaling van -kort gezegd- ziekengeld over de periode ná het einde van het dienstverband, omdat werkgever de vereiste mededeling niet aan het UWV heeft gedaan. Kennelijk doelt werknemer hiermee op een verplichting van werkgever tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming aan de zijde van werkgever met betrekking tot haar wettelijke werkgeversverplichtingen.

Werkgever heeft daartegen ingebracht, dat de toekenning van een (ziektewet-)uitkering door het UWV niet (uitsluitend) afhankelijk is van de vraag of de werkgever al dan niet de vereiste mededeling aan het UWV heeft gedaan.
De kantonrechter oordeelt dit verweer in zoverre gegrond, dat het in eerste instantie niet de civiele rechter maar het UWV is, die beoordeelt of en in hoeverre een gewezen werknemer in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de sociale zekerheidswetgeving.

Anders gezegd: het causaal verband tussen enerzijds de door werkgever jegens het UWV niet nagekomen wettelijke mededelingsplicht en anderzijds de door werknemer gestelde schade in de vorm van een niet genoten uitkering, staat niet zonder meer bij voorbaat vast.

Een en ander is voor de kantonrechter aanleiding de verdere beoordeling van de zaak aan te houden, teneinde werkgever in de gelegenheid te stellen de hier bedoelde mededeling alsnog aan het UWV te doen, waarna het UWV de aanvraag van werknemer tot toekenning van een ZW- of WW-uitkering over de periode vanaf 9 januari 2008 alsnog in behandeling kan nemen. De zaak zal naar de rolzitting van onderstaande datum worden verwezen, alwaar partijen zich kunnen uitlaten over de stand van zaken met betrekking tot de procedure bij het UWV.

Voor zover Werkgever nog het verweer heeft gevoerd, dat werknemer zelf onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om een uitkering te verkrijgen, wijst de kantonrechter dit verweer van de hand. Werknemer heeft immers onweersproken gesteld, dat hij zich op 9 januari 2008 en ook daarna meermalen tevergeefs tot het UWV heeft gewend. Toen dat geen resultaat had en Werkgever geen gehoor gaf aan een verzoek van werknemer's raadsman d.d. 1 oktober 2008 de vereiste melding bij het UWV alsnog te doen, heeft genoemde raadsman zich schriftelijk gewend tot het UWV. In haar antwoordbrief heeft het UWV de raadsman van werknemer verzocht zich wederom tot Werkgever te wenden met het verzoek de vereiste melding bij het UWV te doen. Vervolgens hebben herhaalde verzoeken van genoemde raadsman d.d. 17 oktober 2008 en 31 oktober 2008 er niet toe geleid dat Werkgever de betreffende melding heeft gedaan.
In het licht hiervan valt niet vol te houden dat werknemer zich onvoldoende zou hebben ingespannen. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan het verweer van Werkgever dat werknemer niet voldoende voortvarend zou hebben gehandeld

Het geschil gaat er in de kern om of Werkgever aan werknemer voldoende gelegenheid heeft geboden om haar - gelet op werknemers beperkingen - te laten re-integreren en of werknemer aan die re-integratie ten onrechte onvoldoende heeft meegewerkt. Alleen indien beide vragen bevestigend worden beantwoord liggen de vorderingen voor afwijzing gereed.

Vooropgesteld wordt dat de door werkgever aangeboden vervangende werkzaamheden in de ogen van zowel de bedrijfsarts als UWV als passend worden aangemerkt en dat er geen urenbeperking (ten opzichte van de overeengekomen 15 uur per week) van toepassing was.

Naar het oordeel van het hof heeft werknemer voorts onvoldoende gesteld om te oordelen dat het tempo waarin door Werkgever van haar werd verwacht dat zij haar 15 uur weer zou gaan oppakken haar mogelijkheden te boven ging. Het voorgaande geldt evenzo wanneer daarbij wordt betrokken dat werknemer in verband met medicijngebruik niet zoals voorheen met de auto kon reizen, hetgeen circa 25 minuten enkele reis vergt, maar was aangewezen op het openbaar vervoer, hetgeen volgens de overgelegde en niet weersproken OV-informatie - van deur tot deur - circa 2 ¼ uur enkele reis vergt. Immers, blijkens bedoelde brief blijkt dat Werkgever haar voor wat de extra reistijd gedurende de eerste drie maanden vergaand is tegemoetgekomen. Dat in een dergelijke situatie sprake zou zijn van een haar grenzen te bovengaande belasting is in het licht van het bovenstaande naar het oordeel van het hof door haar onvoldoende onderbouwd.

Nu werkgever werknemer voorts heeft aangeboden om haar - zodra zij op het werk zou verschijnen - een voorschot te verstrekken voor de reiskosten openbaar vervoer, vermag het hof niet in te zien dat die kosten voor werknemer een rechtens houdbare reden vormden om niet te komen werken. Dat zij de kosten voor één enkele reis niet zou kunnen voorschieten is - mede gelet op het feit dat de kosten voor reizen met de auto niet behoefden te worden gemaakt en het feit dat haar partner haar door de week niet kon brengen omdat hij dan naar zijn werk moest - door haar niet onderbouwd, hoewel dat wel van haar had mogen worden verlangd.

Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat werknemer - nadat door werkgever voormelde reistijdcompenatie werd aangeboden - overeenkomstig het bepaalde in art. 7:660a BW in actie had moeten komen en ook zelf initiatief had moeten nemen om de passende werkzaamheden daadwerkelijk te (kunnen) gaan verrichten. Welke stappen zij in dat kader heeft ondernomen - eventueel met haar partner en/of haar advocaat - heeft zij in het geheel niet aangevoerd. Ook heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd dat en waarom zij in dat verband tot geen enkele actie in staat was. Als werknemer behoefte zou hebben gehad aan meer sturing van de kant van Werkgever dan had zij daarom - concreet en constructief - kunnen vragen. Dat zij dat heeft gedaan is door haar niet gesteld, zodat het hof het ervoor houdt dat zij dat niet heeft gedaan en dit argument dus geen hout snijdt.

Een en ander brengt mee dat hierboven bedoelde vragen door het hof - met ingang van 23 oktober 2006 bevestigend worden beantwoord. Aldus wordt naar het oordeel van het hof voldoende rekening gehouden met het deskundigenoordeel van UWV, het daarna gedane reistijdcompensatie aanbod van werkgever en een redelijke termijn voor werknemer - mede gelet op de herfstvakantie van haar kinderen in de week van 16 oktober 2006 - om haar re-integratie-uren daadwerkelijk in te vullen.

Het verwijt van werknemer dat geen sprake zou zijn van een "plan van aanpak" en dat dit aan haar re-integratie daadwerkelijk in de weg zou hebben gestaan, snijdt in dit geval geen hout, nu de concrete inhoud van de aanpak in de brieven van de kant van werkgever - die onweersproken aansluiten bij hetgeen haar door werkgever en de bedrijfsarts is meegedeeld en uitgelegd - naar het oordeel van het hof (meer dan) voldoende vastliggen.

Bovendien heeft werknemer voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet zonder redelijke grond heeft geweigerd de ‘formele werkzaamhedenlijst’ te ondertekenen. Uit de stukken blijkt dat door X aan werknemer een lijst is voorgelegd, volgens welke werknemer voornamelijk productiewerkzaam¬heden moet verrichten en nauwelijks administratieve werkzaamheden, die ook bij haar functie als projectcoördinator horen. Daargelaten de discussie tussen partijen over de vraag in welke mate productiewerk tot de functie van werknemer behoort – werkgever stelt dat 70% productiewerk is, volgens werknemer is dat veel minder – biedt de door werkgever voorgelegde lijst zodanig beperkt ruimte voor administratieve taken, dat het niet onbegrijpelijk is dat werknemer dit ter discussie heeft willen stellen. Daarbij is ook van belang dat werknemer zelf een lijst met werkzaamheden heeft opgesteld ten behoeve van haar re-integratie, waarin meer administratieve taken voorkomen, en dat juist déze lijst door de bedrijfsarts blijkens zijn bericht van 16 september 2009 tot uitgangspunt is genomen voor het te volgen re-integratietraject. Ook in het bericht van de bedrijfsarts van 25 november 2009 wordt als re-integratievoorstel aangegeven dat werknemer zich meer gaat richten op ‘mentale/adm. taken’, waarbij als prognose wordt genoemd ‘uitbreiding volgens schema adm. taken’.Volgens werkgever heeft de bedrijfsarts zich ook akkoord verklaard met haar lijst en haar voorstel voor een re-integratietraject, maar daarvan blijkt niet uit de stukken.

De door X in zijn verklaring ook genoemde negatieve houding van werknemer en de uitstraling daarvan op het overige personeel te Alkmaar, is niet nader onderbouwd of toegelicht, zodat op basis daarvan geen verstoorde arbeidsverhouding kan worden aangenomen. Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter de arbeidsverhouding in de vestiging te Alkmaar niet zodanig verstoord, dat re-integratie in die vestiging uitgesloten is.

Ook afgezien van het voorgaande levert de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding geen grond op voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat re-integratie in het zogenoemde tweede spoor, bij een andere werkgever, nog mogelijk is. Gelet op artikel 658a, eerste lid, van het BW en de door het UWV opgelegde loonsanctie, is werkgever in ieder geval tot 13 november 2010 gehouden de inschakeling van werknemer in voor haar passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen, indien en voor zover vaststaat dat de eigen arbeid van werknemer niet meer kan worden verricht en bij werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is. werknemer heeft zich nadrukkelijk bereid verklaard mee te werken aan re-integratie in het tweede spoor en werkgever heeft ter zitting erkend dat zij in dat kader nog geen enkele activiteit heeft ondernomen. Voor zover al sprake zou zijn van een onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding of van het ontbreken van re-integratiemogelijkheden bij werkgever zelf, valt niet in te zien dat dit eraan in de weg staat dat werkgever haar verplichtingen in het kader van re-integratie in het tweede spoor nakomt – bijvoorbeeld door inschakeling van een re-integratiebedrijf – en dat tewerkstelling bij een andere werkgever plaatsvindt. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou onder deze omstandigheden ook afbreuk doen aan de verplichting van werkgever tot re-integratie in het tweede spoor en aan de door het UWV opgelegde loonsanctie, zonder dat daarvoor voldoende grond bestaat.

…Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat het aan werkgever is om in overleg met werknemer te bezien op welke wijze de re-integratie wordt voortgezet en vormgegeven, en op welke wijze eventueel de re-integratie in het tweede spoor wordt ingezet. De kantonrechter acht het aangewezen dat partijen, in ieder geval als de re-integratie bij werkgever zelf plaatsvindt, de in de stukken al genoemde mogelijkheid van assessment en mediation in overweging nemen, en dat werknemer zo nodig haar medewerking daaraan verleent.

Werkgever heeft betoogd dat zij voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Volgens werkgever is het loopbaanonderzoek een eerste herstelactie, waarvan het inzetten reeds meebrengt dat voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. Bij het loopbaanonderzoek, dat werkgever in juli 2007 heeft laten uitvoeren, is geconcludeerd dat de werknemer voldoende zelfstandig en initiatiefrijk is om zelf met solliciteren aan de slag te gaan. De werknemer heeft zelf gesolliciteerd, zowel vanuit zijn eigen netwerk als op aangeven van de loopbaanadviseur. Werkgever meent voorts dat de kansen van de werknemer beperkt zijn, gelet op zijn leeftijd, opleidingsniveau en medische beperkingen.
De Raad is van oordeel dat dit betoog niet kan worden gevolgd. Bij het loopbaanonderzoek is immers tevens aangegeven dat indien de netwerk- en sollicitatieactiviteiten niet tot resultaat leiden de werknemer daarbij begeleiding kan worden geboden. De bezwaararbeidsdeskundige heeft - onweersproken - vastgesteld dat het zelfstandig solliciteren van de werknemer niet tot resultaat heeft geleid en dat werkgever daarna niet heeft ingegrepen, bijvoorbeeld door het bieden van begeleiding. Voorts heeft het loopbaanonderzoek - na aarzeling van werkgever over de kosten - geen vervolg gekregen met een concreet re-integratietraject in het tweede spoor. Met de rechtbank constateert de Raad dat werkgever pas op 9 juni 2008, derhalve na het einde van de wachttijd, met dit traject is gestart. Werkgever heeft haar stelling dat de daaraan verbonden kosten het voortbestaan van het bedrijf van werkgever op het spel zou zetten niet onderbouwd, zodat deze stelling niet kan worden aanvaard. De omstandigheid dat de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt beperkt zijn, doet er naar het oordeel van de Raad niet aan af dat in redelijkheid van werkgever kan worden verlangd dat zij een re-integratietraject in het tweede spoor zou inzetten.

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of het UWV terecht het tijdvak waarin de werkneemster recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door appellante, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA.

Het standpunt van het UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht is gebaseerd op de conclusies in de rapportages van de arbeidsdeskundige van 6 december 2006, aangevuld op 21 december 2006, en van de bezwaararbeidsdeskundige van 10 juli 2007. Daarin is aangegeven dat het hele traject onvoldoende adequaat vorm is gegeven, omdat werkgever zich vooral afwachtend heeft opgesteld. De eerstejaars evaluatie is door werkgever niet benut om een mening te vormen of re-integratie in de eigen functie wel haalbaar geacht kon worden en er hadden op zijn minst voorbereidingen gestart moeten worden met het oog op (passend) werk bij een andere werkgever (het zogenoemde tweede spoor). De bezwaararbeidsdeskundige heeft in haar rapportage het standpunt van de arbeidsdeskundige onderschreven en is eveneens tot de conclusie gekomen dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht voor welk verzuim werkgever geen deugdelijke grond heeft.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor de het standpunt van het UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit verband wijst de Raad op de eerstejaars evaluatie van 13 januari 2006, waarin wordt aangegeven dat er weinig zekerheid is te geven of volledig herstel van de volledige belastbaarheid haalbaar is. Na de volledige ziekmelding van werkneemster per 7 maart 2006 heeft de bedrijfsarts in haar rapportage van 9 maart 2006 vervolgens aangegeven dat met een behandeltraject bij D gestart dient te worden en dat op geleide van de mogelijkheden van deze therapie nieuwe werkafspraken gemaakt dienen te worden. In het bijgestelde plan van aanpak van 16 maart 2006 zijn de gemaakte afspraken in die zin verwoord. Hieruit heeft het UWV naar het oordeel van de Raad terecht afgeleid dat er onvoldoende perspectief bestond voor werkhervatting van werkneemster bij werkgever. Het had werkgever vanaf januari 2006 derhalve duidelijk moeten zijn dat zij haar re-integratie-inspanningen had moeten richten op het zogenoemde tweede spoor. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige van de Arbo blijkt dat het tweede spoortraject door werkgever eerst in oktober 2006 is ingezet. Naar het oordeel van de Raad heeft het UWV terecht geconcludeerd dat werkgever te afwachtend is geweest en dat haar re-integratie-inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. De Raad onderschrijft eveneens het standpunt van het UWV dat werkgever voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Met betrekking tot de door werkgever aangevoerde grond dat zij steeds de adviezen van haar bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK 3713, waarin hij heeft geoordeeld dat het UWV er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij werkgever is gelegen. In hetgeen werkgever in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding tot een andersluidend oordeel te komen.

Bovendien heeft werknemer voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet zonder redelijke grond heeft geweigerd de ‘formele werkzaamhedenlijst’ te ondertekenen. Uit de stukken blijkt dat door X aan werknemer een lijst is voorgelegd, volgens welke werknemer voornamelijk productiewerkzaam¬heden moet verrichten en nauwelijks administratieve werkzaamheden, die ook bij haar functie als projectcoördinator horen. Daargelaten de discussie tussen partijen over de vraag in welke mate productiewerk tot de functie van werknemer behoort – werkgever stelt dat 70% productiewerk is, volgens werknemer is dat veel minder – biedt de door werkgever voorgelegde lijst zodanig beperkt ruimte voor administratieve taken, dat het niet onbegrijpelijk is dat werknemer dit ter discussie heeft willen stellen. Daarbij is ook van belang dat werknemer zelf een lijst met werkzaamheden heeft opgesteld ten behoeve van haar re-integratie, waarin meer administratieve taken voorkomen, en dat juist déze lijst door de bedrijfsarts blijkens zijn bericht van 16 september 2009 tot uitgangspunt is genomen voor het te volgen re-integratietraject. Ook in het bericht van de bedrijfsarts van 25 november 2009 wordt als re-integratievoorstel aangegeven dat werknemer zich meer gaat richten op ‘mentale/adm. taken’, waarbij als prognose wordt genoemd ‘uitbreiding volgens schema adm. taken’.Volgens werkgever heeft de bedrijfsarts zich ook akkoord verklaard met haar lijst en haar voorstel voor een re-integratietraject, maar daarvan blijkt niet uit de stukken.

De door X in zijn verklaring ook genoemde negatieve houding van werknemer en de uitstraling daarvan op het overige personeel te Alkmaar, is niet nader onderbouwd of toegelicht, zodat op basis daarvan geen verstoorde arbeidsverhouding kan worden aangenomen. Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter de arbeidsverhouding in de vestiging te Alkmaar niet zodanig verstoord, dat re-integratie in die vestiging uitgesloten is.

Ook afgezien van het voorgaande levert de gestelde verstoring van de arbeidsverhouding geen grond op voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat re-integratie in het zogenoemde tweede spoor, bij een andere werkgever, nog mogelijk is. Gelet op artikel 658a, eerste lid, van het BW en de door het UWV opgelegde loonsanctie, is werkgever in ieder geval tot 13 november 2010 gehouden de inschakeling van werknemer in voor haar passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen, indien en voor zover vaststaat dat de eigen arbeid van werknemer niet meer kan worden verricht en bij werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is. werknemer heeft zich nadrukkelijk bereid verklaard mee te werken aan re-integratie in het tweede spoor en werkgever heeft ter zitting erkend dat zij in dat kader nog geen enkele activiteit heeft ondernomen. Voor zover al sprake zou zijn van een onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding of van het ontbreken van re-integratiemogelijkheden bij werkgever zelf, valt niet in te zien dat dit eraan in de weg staat dat werkgever haar verplichtingen in het kader van re-integratie in het tweede spoor nakomt – bijvoorbeeld door inschakeling van een re-integratiebedrijf – en dat tewerkstelling bij een andere werkgever plaatsvindt. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou onder deze omstandigheden ook afbreuk doen aan de verplichting van werkgever tot re-integratie in het tweede spoor en aan de door het UWV opgelegde loonsanctie, zonder dat daarvoor voldoende grond bestaat.

…Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat het aan werkgever is om in overleg met werknemer te bezien op welke wijze de re-integratie wordt voortgezet en vormgegeven, en op welke wijze eventueel de re-integratie in het tweede spoor wordt ingezet. De kantonrechter acht het aangewezen dat partijen, in ieder geval als de re-integratie bij werkgever zelf plaatsvindt, de in de stukken al genoemde mogelijkheid van assessment en mediation in overweging nemen, en dat werknemer zo nodig haar medewerking daaraan verleent.

De kern van het geschil van partijen betreft de vraag of Werknemer “voldoende op re-integratie gerichte inspanningen in het kader van het re-integratieplan” heeft gedaan, dat hij in het tweede ziektejaar (van 30 maart 2006 tot 30 maart 2007) ingevolge artikel 41 lid 4 van de toepasselijke CAO recht heeft op een aanvulling (van 30%) op de loondoorbetaling van 70% van zijn bruto loon. Omdat het UWV, na een beoordeling van het complete re-integratieverslag, in mei 2007 tot de conclusie is gekomen dat Werkgever zijn re-integratieverplichtingen jegens Werknemer niet is nagekomen, en niet is gesteld of gebleken dat dit oordeel in administratief bezwaar of beroep is aangetast, staat vast dat Werkgever in de eerste twee ziektejaren niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om Werknemer in voor hem passende arbeid in te schakelen.

Ofschoon partijen zich hierover niet hebben uitgelaten, moet ervan worden uitgegaan dat in de oordeelsvorming van het UWV een rol heeft gespeeld dat Werkgever tussen 1 januari en 1 november 2006 het ziekteverzuim van Werknemer niet door een arbo-arts heeft doen begeleiden en dat eerst in april 2007 een arbeidsdeskundig onderzoek is verricht. De kantonrechter acht op grond hiervan voorshands aannemelijk dat het door toedoen van Werkgever niet tot een inschakeling van Werknemer in de arbeid is gekomen. Onder deze omstandigheden is het aan Werkgever om te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat daartegenover de nalatigheid van Werknemer zodanig ernstig was dat hem niettemin de bovenwettelijke aanvulling op zijn loon mocht worden onthouden.

Werkgever heeft hiertoe allereerst gesteld dat hij de loonbetaling in juli 2006 heeft gestaakt, omdat hij reden had te twijfelen aan de arbeidsongeschiktheid van Werknemer. Op de uitkomst van de door Werkgever genoemde gerechtelijke procedures in 2003 en 2004 kan hij zich naar het oordeel van de kantonrechter echter niet beroepen, omdat elk ziektegeval in dit opzicht op zichzelf staat. Uit het oordeel dat de arbo-arts zich na medisch onderzoek, dat Werkgever eerst in november 2006 heeft doen plaatsvinden, over de hernieuwde ziekte(oorzaak) en de daaruit voortvloeiende beperkingen van Werknemer heeft gevormd, moet worden geconcludeerd dat de eerdere twijfel van Werkgever kennelijk ongegrond was.

Werkgever heeft voorts gesteld dat Werknemer herhaaldelijk niet op afspraken is verschenen en dat hij heeft geweigerd plannen van aanpak te ondertekenen, doch Werkgever heeft dit verweer onvoldoende feitelijk onderbouwd, bijvoorbeeld door aan te geven wanneer en met welk doel Werknemer zou zijn opgeroepen en door de concepten van het plan van aanpak in het geding te brengen. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.

De wijze waarop Werknemer zich heeft opgesteld in het gesprek met de door Werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige, mevrouw Linders, kan evenmin tot het oordeel leiden dat hij zich onvoldoende voor zijn re-integratie heeft ingespannen. Nog afgezien van het feit dat bedoeld gesprek eerst op 10 april 2007 heeft plaatsgevonden, volgt uit de bevindingen van de arbeidsdeskundige dat, enerzijds gezien de gezondheidsklachten van Werknemer en de daarmee samenhangende beperkingen en anderzijds vanwege het ontbreken van mogelijkheden om hem in het bedrijf van Werkgever in aangepast werk te doen hervatten, voor Werknemer nog slechts een re-integratie “in het tweede spoor” (derhalve in een ander bedrijf dan dat van Werkgever) tot de mogelijkheden behoorde. In dat licht kan hem, gezien de inmiddels verslechterde verhouding van partijen, redelijkerwijs niet worden verweten dat hij zich tegenover mevrouw Linders in negatieve bewoordingen over Werkgever heeft uitgelaten en zich tot hervatting in diens bedrijf niet bereid heeft verklaard. Indien de arbeidsdeskundige inderdaad de indruk zou hebben gehad dat de opstelling van Werknemer door diens neef, die op 10 april 2007 voor hem tolkte, werd ingegeven, had zij alsnog een onafhankelijke tolk dienen in te schakelen.

Vervolgens dient te worden beantwoord de vraag of Werknemer op 21 november 2006, in het kader van het toen gehouden mediationgesprek, ermee heeft ingestemd dat hem nog slechts 70% van het loon zou worden betaald. Werknemer heeft zich erop beroepen dat in artikel 10 lid 1 en 2 van de mediationovereenkomst van partijen is bepaald dat een in de mediation bereikte oplossing van het probleem tussen partijen wordt vastgelegd in een schriftelijke vaststellingsovereenkomst en dat een gemaakte afspraak partijen slechts bindt voor zover deze schriftelijk tussen hen is overeengekomen. Werkgever heeft zich hiertegen slechts verweerd door erop te wijzen dat de mediationovereenkomst niet is ondertekend, maar hij heeft niet betwist dat het in artikel 10 bedoelde beding onderdeel heeft uitgemaakt van de (mondelinge) afspraak van partijen om te trachten hun geschil door middel van mediation op te lossen. Nu slechts een door de mediator ondertekend gespreksverslag is overgelegd, is niet komen vast te staan dat de mediation met een schriftelijke vaststellingsovereenkomst is geëindigd. Op dat verslag kan Werkgever zich tegenover Werknemer om die reden niet beroepen. In het midden kan daarom blijven of uit dat verslag volgt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een loondoorbetaling van slechts 70% van het loon. Overigens wijst de kantonrechter erop dat, omdat Werknemer zich er nog kort tevoren, in een kort geding tussen partijen, met de hulp van zijn vakbond sterk voor had gemaakt dat hem het volledige loon zou worden doorbetaald, het op de weg van Werkgever had gelegen zich er op of na 21 november 2006 van te vergewissen dat Werknemer, die de Nederlandse taal niet goed beheerst, inderdaad afstand deed van zijn eerdere claim. Daarvan is niet gebleken.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Werknemer gedurende het tweede ziektejaar recht heeft op volledige loondoorbetaling, vermeerderd met de vakantiebijslag. Hetzelfde geldt voor de periode van de door het UWV opgelegde loonsanctie, van 30 maart 2007 tot 26 maart 2008. Weliswaar is de kantonrechter, met Werkgever, van oordeel dat voorkomen moet worden dat Werknemer tengevolge van de loonsanctie in een voordeliger positie komt dan die waarin hij zou hebben verkeerd indien die sanctie niet zou zijn opgelegd, doch omgekeerd is er geen grond om hem, nu de loonsanctie is opgelegd, te onthouden waarop hij tevoren, in het tweede ziektejaar, aanspraak kon maken. Daartegen verzet zich de strekking van de in het elfde lid van artikel 7:629 BW geregelde verlenging van het loontijdvak van het eerste lid van dat artikel. Toegewezen wordt derhalve hetgeen Werknemer aan hoofdsom heeft gevorderd.

Het hof stelt voorop dat wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, de werknemer vanaf het tijdstip dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht heeft op zijn loon dan wel op het voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). In geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer dient de werkgever zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven ter zake duidelijkheid te verschaffen.

Niet in debat is dat de werknemer zich bereid heeft verklaard om passende arbeid te verrichten. Het hof begrijpt dat werkgever arbeidsdeskundige C heeft ingeschakeld om het re-integreren van de werknemer in de functie van instructeur te onderzoeken. Van eerder onderzoek is niet gebleken. Werkgever verklaart het uitblijven van (eerder) onderzoek met de stelling dat op voorhand al duidelijk was dat de werknemerniet gekwalificeerd en medisch in staat was de functie van instructeur te vervullen. Het hof is van oordeel dat, indien inderdaad op voorhand duidelijk was dat de werknemerniet gekwalificeerd en medisch in staat was de functie van instructeur, al dan niet in aangepaste vorm en/of binnen afzienbare tijd, te vervullen, zij goede gronden had de werknemer niet in staat te stellen passende arbeid te verrichten. In dat geval is de loonvordering niet toewijsbaar. Daarbij is van belang dat, anders dan werkgever kennelijk beoogt te stellen, van haar binnen redelijke grenzen mag worden verlangd de functie aan te passen, rekening houdende met de beperkingen van de werknemer. Komt bedoelde “duidelijkheid op voorhand” niet vast te staan, dan is de loonvordering toewijsbaar gerekend vanaf het moment dat de werknemer zich bereid verklaarde om passende arbeid te verrichten. In dat geval eindigt de loondoorbetalingsverplichting van werkgever op het moment dat komt vast te staan dat re-integratie als - kort gezegd - instructeur, indien van toepassing, niet mogelijk is en daarover aan [de werknemer] duidelijkheid is verschaft. Naar het oordeel van het hof verschaft de rapportage van arbeidsdeskundige C die duidelijkheid niet. Die rapportage is zonder enige toelichting door werkgever overgelegd en is geen onderwerp van het processuele debat geweest. Los daarvan geldt dat in die rapportage is te lezen dat C zich voor zijn conclusie dat [de werknemer] niet voor de functie van instructeur is gekwalificeerd, uitsluitend beroept op mededelingen van werkgever. Uit de rapportage blijkt niet van enig onderzoek naar een eventuele aanpassing van de functie van instructeur.

Naar het oordeel van het hof kan in dit stadium van het geding niet worden geoordeeld dat (1) de werknemer niet gekwalificeerd en medisch in staat was de functie van instructeur, al dan niet in aangepaste vorm en/of binnen afzienbare tijd, te vervullen en (2) dat dit op voorhand al duidelijk was voor de werknemer.

Er zijn niettemin wel sterke aanwijzingen dat de werknemer gekwalificeerd en medisch in staat was de functie van instructeur, al dan niet in aangepaste vorm en/of binnen afzienbare tijd, te vervullen, en wel de volgende.

De functie-eisen zijn niet wettelijk geregeld. Aldus is er minst genomen enige vrijheid voor partijen om de functie in te richten;
• aan personen, niet zijnde brandweerpersoneel in dienst van het bevoegde gezag, worden geen wettelijke medische eisen gesteld voor de functie van instructeur of voor het volgen van de opleiding tot instructeur.
• van werkgever mag als goed werkgever worden verlangd, binnen redelijke grenzen, om de functie en de functie-eisen (waaronder ook de medische eisen) aan te passen aan de beperkingen van de werknemer.
• de arbeidsdeskundige van UWV heeft bij herhaling aangegeven mogelijkheden te zien voor een proefplaatsing van de werknemer in de functie van (assistent) instructeur.
• de vooropleidingseisen van de opleiding tot instructeur zijn, anders dan de functie-eisen, wel wettelijk geregeld.

Echter, de werknemer beschikt over het Certificaat Instructeur en werkgever heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt en onderbouwd dat genoemd certificaat ontoereikend is om de functie van instructeur uit te oefenen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat werkgever niet heeft weersproken dat heer D, hoofd opleidingen veiligheidsregio Zeeland, de werknemer heeft medegedeeld dat het Certificaat Instructeur nog steeds geldig is, dat hij de betreffende lessen mag geven en dat de nieuwe (wettelijke) eisen voor de opleiding van instructeur niet op hem van toepassing zijn.

Evenmin is gebleken dat die mededeling zonder betekenis is. Dat, zoals werkgever heeft gesteld, het certificaat ziet op “een brandweeropleiding” en dat dit “iets heel anders is dan de BHV-trainingen, die een instructeur […] bij het NIBHV dient te volgen”, zo al juist, acht het hof onvoldoende duidelijk om op voorhand te oordelen dat de werknemer de opleiding tot instructeur dient te volgen. Werkgever acht de werknemer in staat om binnen korte of langere termijn aan de praktische eisen van de functie te kunnen voldoen.

Niettemin vormen de niet in het geding zijnde forse bewegingsbeperkingen van de werknemer (hoofdzakelijk knieklachten), een contra-indicatie voor de mogelijkheid tot re-integratie als instructeur. Naar het oordeel van het hof is het niet onaannemelijk dat de (onaangepaste) functie van instructeur serieuze fysieke eisen stelt, terwijl niet op voorhand duidelijk is of en zo ja, hoe daar een mouw aan gepast kan worden.

Re-integratie
De vorderingen tot re-integratie komen slechts voor toewijzing in aanmerking indien de werknemer gekwalificeerd en medisch in staat is de functie van instructeur, al dan niet in aangepaste vorm, te vervullen. Als re-integratie in de functie van instructeur (slechts) in aangepaste vorm en/of binnen afzienbare termijn mogelijk is, dient te worden beoordeeld of die re-integratie van werkgever redelijkerwijs kan worden verlangd. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat de oorzaken van de medische beperkingen van de werknemer arbeidsgerelateerd zijn.

Uitgangspunt is dat ingevolge artikel 7:658a BW op TSN een actieve plicht tot re-integratie in de eigen functie rust en voorts dat zij zich op grond van artikel 7:611 BW jegens werknemer als een goed werkgever dient te gedragen.

De kantonrechter stelt vast dat partijen aanvankelijk voor ogen hadden om het 2e spoor in te zetten omdat er in 2008 vanuit werd gegaan dat het gelet op de beperkingen die werknemer toen had, niet mogelijk was hem bij werkgever te re-integreren. Het UWV heeft vervolgens geoordeeld dat werkgever onvoldoende had gedaan aan die re-integratie op het 2e spoor. Bovendien ontstond in 2009 een nieuwe situatie omdat bleek dat het letsel aan de pols en hand van werknemer zodanig was hersteld dat in elk geval volgens de bedrijfsarts terugkeer in de oude functie, wellicht met enige aanpassingen, mogelijk was. Werknemer zelf had voordien al aangegeven dat hij terug wilde keren in zijn oude functie (of een andere passende functie bij werkgever) en dat hij slechts onder protest nog meewerkte aan het 2e spoor. Inmiddels hebben drie andere deskundigen ook bevestigd dat werknemer zou kunnen terugkeren in zijn functie van monteur.

Gelet op die (deels gewijzigde) omstandigheden mocht werkgever niet meer blijven vasthouden aan het 2e spoor en kan zij zich er thans ook niet meer op beroepen dat werknemer door in 2008 in te stemmen met het 2e spoor en/of door mee te werken aan het uitvoeren van werkzaamheden op andere locaties als het ware afstand heeft gedaan van zijn vaste standplaats Haarlem.

De stelling van werkgever dat werknemer geen belang heeft bij zijn vorderingen omdat hij thans, weliswaar in Amsterdam, in zijn oude functie van monteur werkzaam is en werkgever hem heeft toegezegd dat hij bij een succesvolle re-integratie structureel bij één van de vestigingen van werkgever in de functie van monteur zal worden geplaatst, wordt gepasseerd. In de gegeven omstandigheden, waaronder begrepen de lange voorgeschiedenis, handelt werkgever in strijd met goed werkgeverschap indien uitsluitend door haar, op basis van niet bekende criteria, zal worden bepaald of de re-integratie al dan niet succesvol is, terwijl ook niet op voorhand duidelijk is waar en op welke voorwaarden werknemer vervolgens zal worden geplaatst.

De vraag is vervolgens of redelijkerwijs van werkgever kan worden gevergd dat zij werknemer terugplaatst in Haarlem. Voor het antwoord op die vraag is relevant dat blijkens de beslissing van het UWV werkgever de re-integratie van werknemer niet op de juiste wijze heeft opgepakt, dat werknemer vanaf november 2008 ondanks zijn protesten steeds in andere tijdelijke, en vaak ook niet passende, functies is geplaatst (wat niet aansluit op een structurele re-integratie) en dat werkgever niet vlot en adequaat heeft gereageerd op de e-mails van werknemer in verband met het werkhervattingadvies van de bedrijfsarts. Gelet hierop kan thans redelijkerwijs van werkgever worden verlangd dat zij werknemer laat re-integreren in Haarlem. Daar voerde hij voorheen immers zijn werkzaamheden uit en gelet op de kortere reistijd en de opvang van zijn kinderen heeft werknemer ook belang bij die standplaats. Terugplaatsing in Haarlem past ook bij de re-integratie in de eigen functie, waaronder naar het oordeel van de kantonrechter ook is begrepen re-integratie op de oude standplaats. ………….

Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, staat vast dat werknemer sinds 3 juli 2009 abstinent is, dat hij een behandeling tegen zijn alcoholverslaving met succes heeft afgerond en dat hij zijn medisch brevet weer terug heeft gekregen. Dat laatste kon alleen nadat was vastgesteld dat de vliegveiligheid niet in gevaar komt. Er hebben zich verder geen nieuwe omstandigheden voorgedaan waardoor het vertrouwen van werkgever opnieuw geschaad kan zijn.

Werkgever voert evenwel aan dat zij een eigen verantwoordelijkheid voor de vliegveiligheid heeft en dat zij op grond daarvan een eigen afweging mag maken, net zoals elke vliegtuigmaatschappij dat op haar eigen manier doet. Uit die afweging volgt volgens werkgever dat het risico van een nieuw alcoholmisbruik door werknemer niet is uit te sluiten. Hoe groot dit risico is, valt thans niet vast te stellen. Werknemer heeft, gelet op de gang van zaken op 3 juli 2009, blijk gegeven van onvoldoende zelfinzicht en discipline en daardoor is het onverantwoord om [eiser] opnieuw te laten vliegen. Volgens werkgever volgt uit hetgeen op 3 juli 2009 (en daarvoor) is gebeurd dat wanneer werknemer weer met alcohol de fout in gaat, hij dit verborgen zal houden, waardoor de vliegveiligheid in gevaar komt.

Dit verweer moet worden verworpen. Werknemer heeft destijds weliswaar blijk gegeven van onvoldoende zelfinzicht en discipline, maar dat is nu juist kenmerkend voor mensen die een alcoholverslaving hebben. Dat werknemer niet eerder heeft ingezien dat hij een alcoholverslaving had, dat hij daarvan niet eerder melding aan de werkgever heeft gedaan en dat hij de effecten van overmatig alcoholgebruik verkeerd heeft ingeschat, kan hem, gelet op het ziektebeeld, niet zodanig ernstig worden aangerekend dat hij op grond daarvan nooit meer mag vliegen. Ook de stelling dat werknemer de “not fit to fly-procedure” had moeten volgen, wordt gepasseerd. Werknemer voelde zich op dat moment immers in staat om te vliegen. Dat werknemer bij de jaarlijkse medische keuringen gelogen zou hebben over het aantal door hem gebruikte alcoholeenheden per dag is in deze procedure niet aannemelijk geworden.

Voorts heeft [eiser] het nodige gedaan om de zorgen van werknemer ten aanzien van de vliegveiligheid te verminderen. Een van de door IVW gestelde voorwaarde aan het op 17 november 2009 toegewezen medisch brevet is dat werknemer gedurende twee jaar maandelijks het CDT in het bloed dient laten te bepalen om te kunnen controleren of er geen terugval in zijn situatie plaats vindt. Tot op heden heeft werknemer wekelijks zijn bloed laten testen en hij is bereid daarmee door te gaan. Werknemer heeft verder aangegeven dat hij daarnaast bereid is om zijn volledige medewerking te verlenen aan eventuele door werkgever uit te (laten) voeren alcohol-testen en er geen bezwaar tegen te hebben als werkgever hem voor elke vlucht laat controleren.
Ook is hij bereid om gedurende een periode met een vaste co-piloot te vliegen, die hem voor wat betreft het gebruik van alcohol zou kunnen controleren.
werkgever heeft gesteld dat een controle voor iedere vlucht niet haalbaar is, maar dat is naar het oordeel van de kantonrechter een omstandigheid die voor rekening van werkgever dient te komen. Werkgever heeft angst voor een mogelijke terugval van werknemer. Werknemer geeft haar een reële mogelijkheid om die angst grotendeels weg te nemen en werkgever dient daarvan gebruik te maken.

Kortom, de (voorheen) aan alcohol verslaafde werknemer loopt weliswaar een groter risico weer in de fout te gaan, maar dat risico is kenbaar en daarmee ook controleerbaar, mede door gebruik te maken van de door werknemer aangeboden controle-instrumenten. Bovendien weet werknemer als geen ander dat hij zich op dit terrein geen enkele fout meer kan veroorloven.

Dat andere vliegtuigmaatschappijen wellicht een strenger beleid voeren bij problematisch alcoholgebruik van hun piloten vormt geen rechtvaardiging voor de door werkgever gemaakte afweging dat werknemer als piloot niet meer te vertrouwen is. Werkgever voert een dergelijk beleid blijkens het overgelegde Vademecum immers niet. Daaruit volgt immers dat gewerkt wordt aan hervatting van de oude functie. Gelet op hetgeen de kantonrechter hiervoor heeft overwogen, valt niet in te zien, waarom werkgeverin de situatie van werknemer van haar vaste werkwijze afwijkt.

Gelet op voormelde omstandigheden en het lange vlekkeloze dienstverband dat werknemer voor zijn misstap had opgebouwd, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat werknemer een laatste kans verdient om zijn werkzaamheden als gezagvoerder Boeing 777 weer te kunnen uitvoeren. De kantonrechter zal de gevorderde toelating tot de voor de terugkeer als gezagvoerder Boeing 777 benodigde training en tests en de wedertewerkstelling na de voltooiing van deze training en tests toewijzen.

De bezwaarverzekeringsarts heeft in dit verband het volgende aangegeven.
“De beschikbare gegevens van werkgever en arbodienst maken duidelijk dat werkgever/arbodienst een te weinig, actieve, activerende en initiërende rol heeft gespeeld in de periode van aanvang verzuim tot datum actueel oordeel van 24-11-2006. Naar blijkt is in overwegende mate aangehaakt bij de subjectieve klachtbeleving van wn (lees: werkneemster) en de eigen inschatting/verwachting van werknemer met betrekking tot het verder kunnen uitbreiden in uren. Werknemer heeft van maart 2006 tot november 2006 uitgebreid van 4x4 naar 4x5 uur per week terwijl in april 2006 de (medicamenteuze) behandeling tot een einde is gekomen en overigens voor de postinfectieuze moeheidsklachten geen verklaring kan worden gegeven. In het bijzonder blijkt dat de bedrijfsarts wn sinds 13-04-2006 niet meer op het spreekuur heeft gezien maar slechts enkele telefonische contacten met wn heeft gehad waarin de klachten zijn aangehoord maar geen tijdcontingente aanpak wordt gebezigd. Gezien de medisch onverklaarbare klachten was deze aanpak de meest geëigende geweest om verdere somatisering en deconditionering tegen te gaan. Door de gepraktiseerde aanpak is m.i. de re-integratie ernstig gestagneerd.”
De bezwaararbeidsdeskundige is in zijn rapportage tot de conclusie gekomen dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat geen deugdelijke grond bestaat voor dit verzuim.

De Raad ziet in de beschikbare stukken geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te komen. De Raad wijst daarbij in het bijzonder op de medische informatie van 24 november 2006 waaruit blijkt dat het laatste spreekuurcontact op 13 april 2006 heeft plaatsgevonden en dat op 22 mei 2006, 23 juni 2006, 24 juli 2006 en 29 september 2006 slechts telefonisch contact is geweest met de werkneemster waarvan verslag is gedaan van klachtbeleving en uitslagen van onderzoeken. De Raad onderschrijft in dit verband de reactie van de bezwaarverzekeringsarts in de rapportage van 15 februari 2008 waarin hij in het licht hiervan stelt dat het in de rede had gelegen voor de werkneemster een tijdpad uit te stippelen dat in een volledige werkhervatting zou voorzien binnen enkele maanden en dat het volstrekt onhelder is waarom de uitbreiding – streven naar volledige werkhervatting begin zomer 2007 – “in zo’n tergend langzaam tempo” zou moeten plaatshebben

Naar het oordeel van de Raad is aannemelijk dat de werkgeefster onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Uit de rapportages van de (bezwaar)arbeidsdeskundige en de onderliggende stukken leidt de Raad af dat de werkgeefster te lang genoegen heeft genomen met werkzaamheden zonder loonwaarde, dan wel met een loonwaarde van minder dan 20% en niet is ingegaan op adviezen van de arbodienst om het tweede spoor in te zetten of daarvoor voorbereidingen te treffen. De Raad wijst op het advies van 29 augustus 2005 van de arbodienst waarin is voorgesteld te onderzoeken of er structurele mogelijkheden zijn in vervangende werkzaamheden tegen een zo hoog mogelijke loonwaarde en voorts op een advies van 8 mei 2006 van de arbodienst om het tweede spoor in te zetten. In de periodieke evaluatie van 25 oktober 2006 is vermeld dat volgens de werkgeefster de hervatting in het werk van installatietechnicus voor vier dagen per week niet goed gaat. In het gesprek van 6 december 2006 is namens de werkgeefster tegenover de arbeidsdeskundige verklaard dat de werkgeefster twijfelt aan de passendheid van deze functie. Gelet op deze omstandigheden acht de Raad niet aannemelijk dat in juli 2006 de re-integratie in het eigen bedrijf voldoende concreet perspectief bood op hervatting in werk dat aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer, zodat in redelijkheid van de werkgeefster kon worden gevergd dat zij het tweede spoor van het re-integratietraject zou inzetten

Werkneemster is gedurende de periode van 19 maart 2007 tot 28 augustus 2007 onafgebroken, dan wel met tussenpozen van minder dan 4 weken, arbeidsongeschikt geweest. Per 28 augustus 2007 was zij arbeidsgeschikt, tot het arbeidsongeval op 24 september 2007. Ook die onderbreking duurde korter dan 4 weken. De periode van twee jaar doorbetalingsplicht op grond van art. 7:629 BW heeft daarmee een aanvang genomen op 19 maart 2007. In verband met de korte onderbrekingen in verband met periodes van arbeidsgeschiktheid heeft de periode van twee jaar loondoorbetalingsplicht daarmee voortgeduurd tot, naar de kantonrechter op grond van het onbestreden oordeel van UWV aanneemt, 22 april 2009.

De WIA-uitkering van Werkneemster is afgewezen kennelijk omdat zij op en na 22 april 2009 gedurende 21,25 uur per week werkzaamheden verrichtte en door Werkgever daarvoor haar volledige loon kreeg doorbetaald. Nu Werkneemster geen WIA-uitkering ontving, kwam zij per 10 september 2009 ook niet voor het alsnog toekennen van een WIA-uitkering met een wachttijd van slechts 4 weken in aanmerking. Werkneemster kwam, naar zij onweersproken heeft gesteld, ook niet per 22 april 2009 voor een WW-uitkering (van waaruit zij zich per 10 september 2009 had kunnen ziekmelden, derhalve aanspraak makend op een Ziektewet-uitkering) in aanmerking. De kantonrechter gaat er veronderstellenderwijs van uit dat deze afwijzing er op is gebaseerd dat Werkneemster door Werkgever op en na 22 april 2009 in verband met de door haar verrichte arbeid het loon kreeg doorbetaald en derhalve geen inkomensverlies had. Het niet hebben van inkomensverlies sluit het recht op een WW-uitkering immers uit. In de visie van Werkgever valt Werkneemster daarmee vanaf 10 september 2009 tussen wal en schip, in die zin dat zij geen recht meer heeft op doorbetaling van loon en evenmin op de uitkering van enige werknemers-verzekering.

De kantonrechter merkt op dat, anders dan Werkgever aanvoert, de loonbetalingsverplichting van Werkgever niet is geëindigd op 22 april 2009. Werkneemster was vanaf november 2008 beschikbaar om werkzaamheden voor Werkgever te verrichten en zij heeft deze ook gedurende de voor haar normale omvang, feitelijk verricht: eerst alleen in de administratie en vanaf december 2008 deels in de administratie en deels in de kantine van Werkgever. Werkgever voert aan dat de werkzaamheden in de kantine geen bestaande functie betreffen, doch een opstapje vormen naar een definitieve, voor Werkneemster passende en binnen de organisatie bestaande, functie.

Voor de beoordeling van de verplichting tot het aanbieden van passende werkzaamheden en het betalen van een daarbij behorend loon is allereerst van belang dat Werkneemster is uitgevallen als gevolg van een bedrijfsongeval. Die omstandigheid is relevant, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 1991 (NJ 1992, 441, [G/R]). De Hoge Raad heeft in die uitspraak beslist dat na arbeidsongeschiktheid als gevolg van een bedrijfsongeval op de Werkgever een verzwaarde re-integratieverplichting rust. Werkgever heeft ter zitting erkend dat de werkzaamheden in de kantine regelmatig worden verricht door Werknemers in het kader van hun re-integratie. Ook anderen dan Werkneemster hebben die werkzaamheden verricht, en naar Werkgever ter zitting aangaf, gedurende de afgelopen 5 jaar naar schatting meer dan 50% van de gehele tijd. Mede gelet op hetgeen volgens de Hoge Raad (26 oktober 2001, JAR 2001/238, [B/R]) een goed werkgever betaamt, namelijk ook een herverdeling van werkzaamheden, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in deze voorzieningenprocedure ten deze geen sprake van de situatie dat tewerkstelling door Werkneemster in de feitelijk door haar sinds december 2008 vervulde werkzaamheden, niet van Werkgever kon worden gevergd. Daarmee heeft Werkneemster vanaf november 2008 (ook) recht op doorbetaling van loon, op basis van haar beschikbaarheid voor die passende werkzaamheden. Werkgever heeft aangegeven bereid te zijn deze werkzaamheden op een zelfde wijze te honoreren als het werk op de K. Werkneemster heeft de passende werkzaamheden op de administratie en in de kantine gedurende een periode van ongeveer 9 a 10 maanden verricht, totdat zij uitviel in verband met geheel andere medische klachten. Van belang daarbij is tenslotte dat Werkgever aan de arbeidsdeskundige van UWV, op de vraag hoelang Werkneemster de werkzaamheden op de administratie/kantine kon blijven verrichten, antwoordde: “Zolang de vaste plek niet gevonden is, kan (zij) het huidige werk blijven doen en krijgt zij hiervoor hetzelfde betaald als wat zij als medewerker k verdient (rapportage UWV 28 augustus 2009).”

De kantonrechter is, in het kader van deze voorzieningenprocedure, gelet op het bovenstaande van oordeel dat voor Werkneemster de per november/december 2008 verrichte functie moet worden aangemerkt als een nieuwe functie, op grond van welks uitval zij per 10 september 2009 opnieuw een aanspraak tot doorbetaling gedurende 2 jaar heeft gekregen. Bovendien brengt art. 7:611 BW in de onderhavige situatie ook mee, dat op Werkgever vanaf 10 september 2009 (en derhalve ook vanaf 1 januari 2010) een voortgezette doorbetalingsplicht rust. Daarbij is onder meer van belang dat juist de omstandigheid dat Werkgever Werkneemster op en na 22 april 2009 voor haar werkzaamheden heeft doorbetaald, een nieuwe ziekmelding en aanspraak op de Ziektewet per 10 september 2009 hebben geblokkeerd. Werkgever valt van haar gedrag geen enkel verwijt te maken, doch het goed werkgeverschap brengt wel mee dat Werkneemster niet de financiële gevolgen van die handelwijze van Werkgever behoort te dragen.

Vast staat dat werknemer zijn re-integratieverplichtingen tot 25 februari 2009 niet is nagekomen. Werknemer stelt dat hij alsnog aan die verplichtingen heeft voldaan door
zich na het kort geding bij werkgever te melden voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Werkgever betwist dat dit plotselinge werkaanbod ertoe heeft geleid dat van een schending van de re-integratieverplichtingen geen sprake meer was.

Met werkgever is de kantonrechter van oordeel dat het, gelet op dit discussiepunt, op de weg van werknemer had gelegen daaromtrent vóór het instellen van de vordering een second opinion aan te vragen bij het UWV. Werknemer dat heeft nagelaten. De vordering moet daarop al stranden.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Het enkele feit dat werknemer zich na (de behandeling van) het kort geding bij werkgever heeft gemeld voor het verrichten van passende arbeid, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om een herleving van de loonbetalingsverplichting van werknemer aan te nemen. In zoverre deelt de kantonrechter het oordeel van UWV Werkbedrijf. Gezien de eerdere herhaalde weigering van werknemer om in het kader van zijn re-integratie passend geachte werkzaamheden te verrichten mocht werkgever werknemers plotselinge werkaanbod in redelijkheid naast zich neerleggen, als zijnde niet serieus.

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat werkgever gehouden is een actieve houding te betrachten met betrekking tot de re-integratie van haar werknemer. Werkgever dient aantekening te houden van het verloop van de ziekte en de re-integratie van werknemer, dient in overeenstemming met werknemer een plan van aanpak op stellen en dit plan van aanpak dient te worden geëvalueerd. Bij de uitvoering van een en ander dient werkgever zich te laten bijstaan door een bedrijfsarts, hetgeen zij ook heeft gedaan en nog doet. De bedrijfsarts zal regelmatig contact moeten hebben met werknemer om de mate van arbeidsongeschiktheid en de vorderingen in de verzuimaanpak te bespreken. Hij heeft immers ook de plicht de gezondheid, veiligheid en het welzijn van werknemer als individuele werknemer te bevorderen.

Uit de overgelegde stukken rijst het (consistente) beeld, dat werkgever zich actief heeft ingezet met betrekking tot de re-integratie van werknemer zoals hiervoor is omschreven. Zo heeft werkgever in overleg met werknemer een plan van aanpak opgesteld. Op grond van het plan van aanpak d.d. 18 november 2009, de mailwisseling tussen werkgever en haar bedrijfsarts d.d. 1 december 2009, de brief van de bedrijfsarts van 10 december 2009 en de mail van de opdrachtgever van 16 december 2009 acht de kantonrechter het aannemelijk dat werkgever zich, conform het advies van de bedrijfsarts d.d. 15 oktober 2009, heeft ingespannen werknemer andere passende werkzaamheden aan te bieden in de vorm van lichte opruim- en schoonmaakwerkzaamheden bij de opdrachtgever en dat werkgever zich daarbij laten bijstaan door de bedrijfsarts die met betrekking tot deze werkzaamheden positief heeft geadviseerd. Toen werknemer op het aanbod niet is ingegaan, heeft werkgever werknemer schriftelijk op de hoogte gesteld van de maatregelen die op het weigeren van de werkzaamheden zouden volgen.

Anders dan werknemer is de kantonrechter van oordeel dat ook uit het advies van de bedrijfsarts] d.d. 15 december 2009 mocht worden afgeleid dat werknemer (nog steeds) belastbaar was voor passende lichte werkzaamheden, aangezien de bedrijfsarts expliciet vermeldde dat hij, voor wat betreft werkhervatting in passende werkzaamheden, zijn eerdere adviezen handhaaft. Het staat dan ook vast dat het aanbod tot opruim-/schoonmaakwerkzaamheden bij de opdrachtgever passend is geweest. Dat werknemer tijdens het gesprek van 9 december 2009 dit aanbod mogelijk niet goed heeft begrepen, aangezien hij bij de bedrijfsarts heeft aangegeven werkzaamheden als zandscheppen en graafwerkzaamheden te moeten verrichten, dient voor zijn rekening en risico te komen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is voldoende vast komen te staan dat de door werkgever aan werknemer aangeboden (schoonmaak-/opruim)werkzaamheden passend zijn geweest, conform de adviezen van de bedrijfsarts. Nu werknemer deze werkzaamheden heeft geweigerd, heeft hij geen recht op doorbetaling van loon op de voet van artikel 7:629 lid 3 sub c BW en heeft werkgever – in haar eigen woorden – terecht geconcludeerd dat werknemer onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie en terecht de loondoorbetaling “opgeschort

De opgelegde loonsanctie is gebaseerd op de conclusie van de (bezwaar)arbeidsdeskundige in diens rapport van 12 september 2007 dat de werkgeefster onvoldoende inspanningen gericht op re-integratie in zowel het eerste als het tweede spoor heeft verricht. De werkgeefster heeft ten onrechte het herstel van de werkneemster afgewacht, zonder dat dit tot resultaat leidde. Gewezen is op het Plan van Aanpak van 9 maart 2005 waarin de werkgeefster met de werkneemster heeft afgesproken het herstel af te wachten alvorens de werkneemster partieel te laten hervatten en dit uit te bouwen. Voorts heeft de (bezwaar)arbeidsdeskundige de werkgeefster verweten dat niets is gedaan met het advies van de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige en de door de bedrijfsarts opgestelde Functionele Mogelijkhedenlijst (FML). In het advies van de bedrijfsarts van 17 januari 2006 is aangegeven dat verder afwachten van het herstel niet zinvol is. Volgens de bedrijfsarts is de werkneemster niet of nauwelijks belastbaar in het eigen werk. In het rapport van 17 maart 2006 van de arbeidsdeskundige van CH-experts is - nadat de arts L op 13 februari 2006 een FML had opgesteld - geconcludeerd dat de werkneemster gelet op haar linkerhandklachten ongeschikt is voor het eigen werk van schoonmaakster omdat zij daarbij twee handen dient te gebruiken. De arbeidsdeskundige van CH-experts heeft geadviseerd een psychologisch onderzoek te laten uitvoeren naar de geschiktheid voor de functie van voorvrouw binnen het bedrijf van de werkgeefster, dan wel voor functies bij een andere werkgever. Afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek dient volgens de ingeschakelde arbeidsdeskundige een coachingstraject te volgen dan wel een deskundigenoordeel van het UWV.

In de aangevallen uitspraak is het standpunt van het UWV gevolgd dat de werkgeefster onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Overwogen is dat een werkgever het advies van de bedrijfsarts en de ingeschakelde arbeidsdeskundige dient te volgen, tenzij er concrete aanwijzingen zijn voor twijfel aan dat advies. De werkgeefster betwist dat zij slechts bij concrete aanwijzingen van dat advies mag afwijken en betoogt dat de werkgever de regie voert en de arbodienst slechts een adviserende rol toekomt. Het UWV heeft aangegeven zich in de overweging van de rechtbank te kunnen vinden. Hij meent dat de werkgever zo nodig andere deskundigen dient in te schakelen. De Raad sluit zich aan bij de stelling name van de werkgeefster, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 18 november 2009 (LJN BK3713). Daarin heeft de Raad geoordeeld dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij de werkgever is gelegen. …………

Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake was van een situatie dat er geen duurzaam benutbare mogelijkheden bestonden. De werkgeefster heeft gesteld dat voor de werkneemster niettemin geen benutbare arbeidsmogelijkheden meer bestonden. Deze stelling vindt naar het oordeel van de Raad onvoldoende onderbouwing in de onderliggende stukken. De arbeidsdeskundige heeft overwogen dat het uitgangspunt van de werkgeefster dat de werkneemster niets meer kan, niet overeenkomt met de FML. In de FML zijn - naast psychische beperkingen - beperkingen aangenomen in verband met de klachten aan de linkerhand. De Raad is - gelet op alle beschikbare gegevens - met het UWV van oordeel dat de werkgeefster ten onrechte geen gevolg heeft gegeven aan de adviezen van de bedrijfsarts en de ingeschakelde arbeidsdeskundige zoals weergegeven onder 4.6 en derhalve onvoldoende inspanningen heeft verricht.

Bij de aangevallen uitspraak is - in het kader van de beoordeling of de werkgeefster een deugdelijke grond had voor het verzuim - geoordeeld dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de kosten van re-integratie-inspanningen in verhouding tot de kosten van loondoorbetaling of premieverhoging. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat door de werkgeefster is aangevoerd dat de kosten van een psychologisch onderzoek € 1.500,- bedragen, de kosten van een assessment, opleiding en het zoeken naar passende arbeid buiten de organisatie € 10.000,-, terwijl de kosten van loondoorbetaling neerkomen op een bedrag van € 4.500,-. Het UWV heeft gesteld dat hetgeen door de werkgeefster in bezwaar en beroep is aangevoerd geen aanleiding behoefde te geven om onderzoek te doen naar de kosten. Niet kan worden verwacht dat het UWV in feite zelf de onderbouwing levert van de gestelde deugdelijke grond.

Ingevolge artikel 65 van de Wet WIA, voor zover hier van belang, beoordeelt het UWV of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen, die zijn verricht. In paragraaf 9 van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter is vermeld dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd dat hij financiële middelen ter beschikking stelt voor re-integratietrajecten waarvan op voorhand duidelijk is dat ze niet tot het beoogde resultaat van aanzienlijke mate van benutting van de restcapaciteit zullen leiden. Ook uitgaven die in geen verhouding staan tot de kosten van loondoorbetaling en eventuele premieverhogingen zijn niet redelijk.

De Raad wijst op zijn uitspraak van 18 november 2009 (LJN BK3708) waarin onder meer is overwogen dat het aan de werkgever is een keuze te maken ten aanzien van concrete re-integratieactiviteiten en daarmee gepaard gaande kosten. In lijn hiermee ligt het naar het oordeel van de Raad op de weg van de werkgeefster om aannemelijk te maken dat met de re-integratie zodanige kosten zijn gemoeid dat deze in geen verhouding staan tot de kosten van loondoorbetaling. Niet van belang is - hetgeen de werkgeefster heeft aangevoerd - dat het UWV niet om een onderbouwing van haar stelling ter zake heeft gevraagd. De Raad constateert dat de werkgeefster de hoogte van de genoemde kosten niet heeft onderbouwd en dat de omvang van eventuele re-integratiekosten in maart 2006 nog niet bekend waren. Voorts constateert de Raad dat ook de hoogte van de loonkosten niet is onderbouwd en in maart 2006 het einde van de loondoorbetalingsverplichting nog onzeker was. Gelet op deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat van de werkgeefster in redelijkheid niet meer inspanningen konden worden verlangd dan zij heeft verricht. Nu van enige andere deugdelijke grond evenmin is gebleken, concludeert de Raad - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - dat de werkgeefster zonder deugdelijke grond onvoldoende de re-integratie-inspanningen heeft verricht.

Nu werkgever heeft nagelaten de ziekmelding van werknemer aan de bedrijfsarts door te geven en zodoende een deskundigenoordeel ontbreekt, kan werknemer niet worden verweten dat hij geen ‘second opinion’ heeft overgelegd.

Van werknemer had in de gegeven omstandigheden echter wel verwacht mogen worden dat hij aan werkgever een verklaring van een arts had overgelegd waaruit blijkt waarom hij op en na 7 juli 2008 niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft weliswaar medische verklaringen in het geding gebracht –een uitdraai van zijn status van de huisarts en een verklaring van zijn behandelend psycholoog– maar daaruit valt niet af te leiden dat werknemer wegens ziekte niet in staat was zijn werk te verrichten. Er moet toch tenminste een aanwijzing zijn aan de hand waarvan werkgever had kunnen onderscheiden of de ziekmelding niet anders is dan de reactie van de werknemer op de opdracht om de bedrijfskleding aan te trekken. Door op 7 juli 2008 slechts een briefje te sturen met een ziekmelding naar aanleiding van het telefonisch onderhoud van hedenochtend, en zich in de dagen daarna volledig onbereikbaar te houden voor enige toelichting op die ziekmelding, kan van werkgever niet verlangd worden dat zij toch een onderzoek door de bedrijfsarts naar de arbeidsongeschiktheid instelt.

Dit geldt eens te meer nu werknemer ook op de schriftelijke oproep van werkgever van 23 juli 2008 niet heeft gereageerd, naar eigen zeggen omdat hij ‘er geen zin in had’. Ook de overgelegde verklaring van de psycholoog rechtvaardigt niet de conclusie dat hij sinds zijn ziekmelding op 7 juli 2008 niet meer in staat was tot contact met zijn werkgever.

Van enige bereidheid aan de zijde van werknemer om in overleg te treden met werkgever over het conflict over de werkkleding, de ziekmelding en een mogelijke terugkeer op het werk is niet gebleken. Werkgever heeft onweersproken aangevoerd dat werknemer heeft aangegeven niet meer werkzaam te willen zijn voor werkgever. Omdat werknemer na zijn ziekmelding elk contact met Werkgever onmogelijk heeft gemaakt en hij kennelijk niet de bereidheid had om weer voor Werkgever aan het werk te gaan, moet het ervoor gehouden worden dat werknemer niet de bereid heeft gehad de bedongen arbeid te verrichten.

Vastgesteld kan worden dat de stukken voldoende steun bieden voor de conclusie van appellant dat in het relevante tijdvak ten aanzien van werkneemster sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene bij een andere werkgever. In dit verband wijst de Raad op de rapporten van de (bezwaar)arbeidsdeskundigen van 11 december 2006, respectievelijk 22 februari 2007 en 28 juni 2007 en voorts op de rapporten van de (bezwaar)verzekeringsartsen van 5 december 2006, respectievelijk 27 juni 2007. In het rapport van de verzekeringsarts van 5 december 2006 is naar aanleiding van dossieronderzoek, het inwinnen van informatie bij de behandelend sector en onderzoek van de werkneemster op 5 december 2006 uitvoerig ingegaan op de relevante medische aspecten. Vermeld is dat blijkens de beschikbare medische informatie werkneemster in 2005 intensief is behandeld (revalidatie en behandeling psyche) en adequaat begeleid, met een significante verbetering in de conditionele en psychische situatie. Gelet op de klachten in 2005, de intensieve behandelingen destijds en het advies van de behandelend sector waren er in dat jaar zeer beperkte tot geen duurzaam benutbare mogelijkheden.

In augustus 2005 heeft de behandelend hartspecialist echter reeds aangegeven dat, wat de situatie van het hart en de conditie betreft, er op termijn wel mogelijkheden in arbeid voor werkneemster zijn. Voorts heeft de verzekeringsarts geconstateerd dat de psyche is verbeterd en dat bij onderzoek geen sprake is van onvermogen in persoonlijk en sociaal functioneren als gevolg van een ernstige psychiatrische stoornis. Sinds eind 2005 heeft werkneemster ook geen medicatie meer. De begeleiding van werkneemster in 2006 is vooral gericht geweest op het beter omgaan met de rug en het versterken van haar ego met behulp van assertiviteitstrainingen en trainingen voor het omgaan met pijn.

De verzekeringsarts heeft daarbij de conclusie getrokken dat ten onrechte van de zijde van betrokkene is gesteld dat er geen duurzaam benutbare mogelijkheden zijn en dat eveneens ten onrechte re-integratieactiviteiten niet zijn ondernomen, omdat werkneemster benutbare mogelijkheden heeft in rugsparende arbeid. De bezwaarverzekeringsarts heeft deze conclusies onderschreven in zijn rapport van 27 juni 2007 en aangegeven dat gedurende de gehele wachttijd er geen sprake is geweest van een ernstige psychische stoornis en dat er op fysiek gebied evenmin sprake is geweest van problematiek die een onvermogen tot het verrichten van arbeid inhoudt.

Chronische rugklachten, zo heeft de bezwaarverzekeringsarts terecht opgemerkt, vormen op zich geen reden te concluderen tot afwezigheid van duurzaam benutbare mogelijkheden. Nadere medische informatie - behoudens die van de bedrijfsarts - die het standpunt van betrokkene ondersteunen, ontbreekt. Naar het oordeel van de Raad heeft appellant dan ook terecht de conclusie getrokken dat betrokkene gedurende de wachttijd, beoordeeld tot 14 december 2006, te afwachtend was en dat haar re-integratie-inspanningen in die periode wat betreft het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. In dit verband wijst de Raad er nog op dat de door betrokkene ingeschakelde bedrijfsarts blijkens zijn rapportage van 30 oktober 2006 ook op dat moment enkel de werksituatie bij betrokkene in ogenschouw heeft genomen en geen aandacht heeft geschonken aan eventuele mogelijkheden voor werkneemster bij een andere werkgever. Voorts kan op grond van de gedingstukken worden vastgesteld dat betrokkene en ook haar bedrijfsarts zich wat de re-integratie-inspanningen betreft ten onrechte in overwegende mate hebben laten leiden door hetgeen werkneemster als haar mogelijkheden aangaf. De Raad onderschrijft tevens de conclusie van appellant dat betrokkene voor haar tekortkomingen op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Voor zover betrokkene zich op het standpunt stelt dat het haar in de periode vanaf het intreden van de arbeidsongeschiktheid per 7 februari 2005 tot aan de oplegging van de loonsanctie bij besluit van 14 december 2006 heeft ontbroken aan begeleiding door appellant, stelt de Raad vast dat de concrete invulling van de re-integratie een taak is van betrokkene als werkgeefster. De Raad merkt in dit verband op dat in gevallen als hier aan de orde, waarin niet tussentijds aan appellant om een deskundigenoordeel is gevraagd, appellant niet eerder kennis krijgt van de van belang zijnde situatie dan bij gelegenheid van de indiening van de aanvraag om een WIA-uitkering.

Met betrekking tot het door betrokkene ingenomen standpunt dat zij steeds de adviezen van haar bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, waarin hij heeft geoordeeld dat het Uwv er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever is gelegen. In hetgeen betrokkene in beroep en hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding ten aanzien van betrokkene als werkgeefster tot een andersluidend oordeel te komen.

Uit de stellingen van werknemer volgt dat zij door middel van het op 15 augustus 2008 aan werkgever afgegeven briefje heeft aangegeven weer volledig hersteld te zijn. Volgens werkgever heeft werknemer zich door middel van het briefje niet hersteld gemeld, maar die uitleg moet voorshands worden verworpen. Toegegeven, het briefje bevat niet het woord ‘hersteld’ of ‘arbeidsgeschikt’, maar de mededeling dat werknemer weer ‘volledig’ zal gaan werken, bezien in samenhang met de door haar met ingang van 18 augustus 2008 daadwerkelijk verrichte arbeid, leidt tot de voorlopige conclusie dat het briefje als een herstelmelding is bedoeld. In het gewone spraakgebruik wordt met de mededeling ‘weer volledig te gaan werken’ ook bedoeld dat een periode van ziekte achter de rug is.

Dat werkgever het briefje ook zo heeft begrepen volgt hieruit dat zij werknemer vanaf 18 augustus 2008 (meer dan) volledig te werk heeft gesteld en dat haar personeelsadministratie aan de arbodienst heeft doorgegeven dat werknemer per (zaterdag) 16 augustus 2008 volledig is hersteld. Dit laatste blijkt uit het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV d.d. 2 december 2008 die deze informatie van mevrouw Smulders, werkzaam bij Arbo., heeft ontvangen.

Indien tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat werkgever destijds van oordeel was dat werknemer ondanks de herstelmelding niet volledig was hersteld, dan blijft onverklaarbaar waarom zij werknemer zonder protest (meer dan) volledig heeft ingezet en blijkbaar geen contact met haar arbodienst/bedrijfsarts heeft opgenomen om de hersteld melding te doen onderzoeken. Blijkbaar vertrouwde werkgever dat werknemer ondanks haar in het verleden gebroken rechterenkel, de taxi naar behoren kon besturen.

Aan het standpunt van het UWV ligt het rapport van 19 oktober 2006 van H, arbeidsdeskundige, ten grondslag, waarin deze vaststelt dat de werknemer weliswaar eerst voor enkele uren per week in zijn eigen functie is herplaatst en daarna voor een wisselend aantal uren in aangepast werk op het laboratorium, maar dat nadat in de bijstelling van het plan van aanpak was vermeld dat herplaatsing (intern of) extern noodzakelijk was, eerst in april 2006 een extern traject is gestart. Dit had voor het einde van de wettelijke wachttijd nog niet tot iets concreets, zoals een begin van omscholing of detachering, geleid. Meer in het algemeen is de arbeidsdeskundige van oordeel dat de re-integratie te traag en te weinig adequaat was verlopen.

De Raad wijst er in dit verband in de eerste plaats op, dat in het deskundigenoordeel van 19 september 2006 van de arbeidsdeskundige P wordt betwijfeld of betrokkene met betrekking tot de re-integratie op het zogenoemde eerste spoor voldoende heeft gedaan - daarbij wordt erop gewezen dat niet serieus is onderzocht of de werknemer via scholing alsnog geschikt geacht zou kunnen worden voor de functie van (plaatsvervangend) supervisor -. De Raad kan daarlaten wat daarvan zij: zelfs indien ervan zou worden uit gegaan dat betrokkene met recht tot de conclusie was gekomen dat de werknemer in verband met zijn opleidingsniveau niet geschikt te maken was voor functies binnen het eigen bedrijf - tot welke conclusie reeds ruim voor het einde van het eerste ziektejaar kon worden gekomen -, dan diende zulks des te meer aanleiding te zijn om met spoed de re-integratie op het tweede spoor ter hand te nemen. Echter eerst in mei 2006 is een beroepskeuzetest afgenomen, terwijl het afrondend rapport van M Werk van 10 juli 2006 dateert. Met de daarin onder andere geadviseerde ICT-opleiding is de werknemer eerst na het einde van de wettelijke wachttijd gestart. Van een voortvarende en adequate activiteit met betrekking tot re-integratie in het tweede spoor kan zodoende niet worden gesproken. De Raad merkt nog op dat de in bezwaar door betrokkene verstrekte rapporten ofwel betrekking hebben op de periode na het einde van de wachttijd ofwel (slechts) dienen om de stelling van betrokkene, dat de werknemer ongeschikt was voor functies binnen het bedrijf te ondersteunen. Appellant heeft dan ook met recht gesteld dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht waarvoor geen deugdelijke grond aanwezig is.

De Raad overweegt dat de voorhanden gedingstukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het UWV dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit verband wijst de Raad er onder meer op dat in de bijstelling van het plan van aanpak van 19 december 2006 reeds is aangegeven dat een arbeidsdeskundige dient te worden ingeschakeld voor advies met betrekking tot eventuele (on)mogelijkheden tot werkhervatting van de werkneemster. In de rapportage van de arbeidsdeskundige van de arbodienst van 28 februari 2007 is aangegeven dat werkneemster over duurzaam benutbare mogelijkheden beschikt, maar dat zij beperkingen ondervindt ten opzichte van normaal functioneren. In het bedrijf van betrokkene worden geen andere passende functies/taken aanwezig geacht voor werkneemster, maar wanneer andere activiteiten worden ondernomen (onder andere onderzoek naar de mogelijkheid van tijdcontingente re-integratie en een trajectplan met betrekking tot mogelijkheden voor het tweede spoor) wordt re-integratie op termijn door de arbeidsdeskundige wellicht mogelijk geacht. Vervolgens heeft het bureau C in een verslag van 22 mei 2007 aangegeven dat werkneemster door vermoeidheid en klachtentoename beperkt is in het langdurig uitvoeren van activiteiten, maar dat het aan te bevelen is het eigen werk gradueel op te bouwen. Naar het oordeel van de Raad had het op basis van deze stukken voor betrokkene genoegzaam duidelijk kunnen zijn dat inspanningen in het kader van werkhervatting dienden te worden verricht, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat bij werkneemster sprake was van de situatie van “geen duurzaam benutbare mogelijkheden”. In de door betrokkene genoemde omstandigheden, met name de omstandigheid dat de arbeidsmogelijkheden van de werkneemster - althans aanvankelijk - beperkt werden ingeschat, ziet de Raad onvoldoende grond om op basis daarvan tot de conclusie te kunnen komen dat wel voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. De Raad onderschrijft dan ook het standpunt van het UWV dat betrokkene voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond had, nu voldoende is komen vast te staan dat de werkneemster over benutbare mogelijkheden tot werken beschikte.

Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de Raad van oordeel is dat het UWV op basis van de beschikbare gegevens terecht heeft geconcludeerd dat betrokkene als werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

…….mag uit oogpunt van zorgvuldigheid van een werkgever worden verwacht dat zij bij het re-integratieproces van een zieke werknemer de nodige voorzichtigheid betracht. Partijen hebben na de eerdere ontbindingsprocedure allebei een stap gezet tot mediation, maar uit de stukken is gebleken dat werkgever daarnaast werknemer en zijn gemachtigde stelselmatig is blijven lastig vallen met brieven en e-mailberichten en daarmee druk op werknemer heeft uitgeoefend om op zo’n kort mogelijke termijn weer aan het werk te gaan, dan wel nog vóór de mediationgesprekken een gesprek onder vier ogen aan te gaan met werkgever.

Daarmee is werkgever naar het oordeel van de kantonrechter volstrekt voorbijgegaan aan de ontstane situatie, waarin werknemer mede door het optreden van werkgever is terechtgekomen. Dat werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, is gelet op het voren overwogene niet aannemelijk geworden. Dat hij personeel van werkgever zou hebben bedreigd, is evenmin aannemelijk gemaakt; de politieaangifte heeft niet tot een vervolging geleid.

….heeft het UWV de opgelegde loonsanctie gehandhaafd en daaraan – mede – de motivering ten grondslag gelegd, dat nu het hier niet gaat om een reguliere schatting met betrekking tot de mate van arbeidsongeschiktheid, maar om een toetsing van re-integratie-inspanningen, het niet doorslaggevend is of voldoende functies met voldoende arbeidsplaatsen als bedoeld in artikel 9 van het Schattingsbesluit geduid kunnen worden. Nu er wel twee zogenoemde sbc- codes voor de werknemer te duiden zijn – zoals in het bij bedoeld besluit gevoegde rapport van de arbeidskundige V nader aangegeven –, is zulks afdoende om de mogelijkheden van de betrokken werknemer buiten het bedrijf van appellante te adstrueren

….., nu er ook reeds in beroep door appellante uitdrukkelijk op is gewezen dat onder andere haar bedrijfsarts had gesteld dat er wel heel weinig mogelijkheden voor de werknemer waren. Ook het UWV heeft zulks blijkens het nemen van een nieuw besluit op bezwaar met een verbeterde motivering erkend.

Daartoe overweegt de Raad allereerst dat de getalscriteria van artikel 9 van het Schattingsbesluit – dat blijkens de considerans ervan specifiek betrekking heeft op het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid – betreffende de minimaal bij een schatting in aanmerking te nemen functies en arbeidsplaatsen niet rechtstreeks van toepassing zijn op (het antwoord op) de vraag of er voldoende basis is om re-integratie-inspanningen te starten. In zoverre heeft het UWV alsnog een voldoende motivering aan het opleggen van de loonsanctie ten grondslag gelegd. In het eerder genoemde rapport van de bezwaararbeidsdeskundige V, waarin als aangegeven twee sbc- codes voor de werknemer zijn geduid, zijn derhalve de mogelijkheden van de werknemer op de arbeidsmarkt voldoende inzichtelijk en verifieerbaar toegelicht. Overigens noemt ook het op verzoek van werkgever uitgebrachte rapport van 20 februari 2007 van het bureau F, zij het met enige kanttekeningen, arbeidsmogelijkheden als onder andere postbode en parkeerwachter.

De Raad merkt vervolgens op, dat in de rapporten van het eerder genoemde bureau F van 12 oktober 2005 en dat van 14 februari respectievelijk 9 maart 2006 uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat er geen sprake is van een situatie dat er ten aanzien van de werknemer geen duurzaam benutbare arbeidsmogelijkheden bestaan, hetgeen werkgever al had kunnen doen twijfelen aan de juistheid van de gedachte dat re-integratie van de werknemer (in het tweede spoor) “toch zinloos” was. In elk geval had het besluit van 26 juli 2006 (betreffende de afwijzing van het verzoek om een verkorte wachttijd) voor werkgever aanleiding behoren te zijn om alsnog re-integratieactiviteiten te starten. Dat nadien op adequate wijze de re-integratie van de werknemer in het tweede spoor ter hand is genomen, is gesteld noch gebleken. Het UWV heeft dan ook met recht gesteld, dat sprake is van onvoldoende re-integratie-inspanning bij werkgever, voor welke nalatigheid geen deugdelijke grond aan te wijzen valt.

De Raad wijst er in dit verband in de eerste plaats op, dat in het deskundigenoordeel van 19 september 2006 van de arbeidsdeskundige P wordt betwijfeld of betrokkene met betrekking tot de re-integratie op het zogenoemde eerste spoor voldoende heeft gedaan - daarbij wordt erop gewezen dat niet serieus is onderzocht of de werknemer via scholing alsnog geschikt geacht zou kunnen worden voor de functie van (plaatsvervangend) supervisor -. De Raad kan daarlaten wat daarvan zij: zelfs indien ervan zou worden uit gegaan dat betrokkene met recht tot de conclusie was gekomen dat de werknemer in verband met zijn opleidingsniveau niet geschikt te maken was voor functies binnen het eigen bedrijf - tot welke conclusie reeds ruim voor het einde van het eerste ziektejaar kon worden gekomen -, dan diende zulks des te meer aanleiding te zijn om met spoed de re-integratie op het tweede spoor ter hand te nemen. Echter eerst in mei 2006 is een beroepskeuzetest afgenomen, terwijl het afrondend rapport van M van 10 juli 2006 dateert. Met de daarin onder andere geadviseerde ICT-opleiding is de werknemer eerst na het einde van de wettelijke wachttijd gestart. Van een voortvarende en adequate activiteit met betrekking tot re-integratie in het tweede spoor kan zodoende niet worden gesproken. De Raad merkt nog op dat de in bezwaar door betrokkene verstrekte rapporten ofwel betrekking hebben op de periode na het einde van de wachttijd ofwel (slechts) dienen om de stelling van betrokkene, dat de werknemer ongeschikt was voor functies binnen het bedrijf te ondersteunen. Het UWV heeft dan ook met recht gesteld dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht waarvoor geen deugdelijke grond aanwezig is

De Raad overweegt dat de voorhanden gedingstukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het UWV dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit verband wijst de Raad er onder meer op dat in de bijstelling van het plan van aanpak reeds is aangegeven dat een arbeidsdeskundige dient te worden ingeschakeld voor advies met betrekking tot eventuele (on)mogelijkheden tot werkhervatting van de werkneemster. In de rapportage van de arbeidsdeskundige van de arbodienst van 28 februari 2007 is aangegeven dat werkneemster over duurzaam benutbare mogelijkheden beschikt, maar dat zij beperkingen ondervindt ten opzichte van normaal functioneren. In het bedrijf van betrokkene worden geen andere passende functies/taken aanwezig geacht voor werkneemster, maar wanneer andere activiteiten worden ondernomen (onder andere onderzoek naar de mogelijkheid van tijdcontingente re-integratie en een trajectplan met betrekking tot mogelijkheden voor het tweede spoor) wordt re-integratie op termijn door de arbeidsdeskundige wellicht mogelijk geacht. Vervolgens heeft het bureau X in een verslag van 22 mei 2007 aangegeven dat werkneemster door vermoeidheid en klachtentoename beperkt is in het langdurig uitvoeren van activiteiten, maar dat het aan te bevelen is het eigen werk gradueel op te bouwen. Naar het oordeel van de Raad had het op basis van deze stukken voor betrokkene genoegzaam duidelijk kunnen zijn dat inspanningen in het kader van werkhervatting dienden te worden verricht, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat bij werkneemster sprake was van de situatie van “geen duurzaam benutbare mogelijkheden”. In de door betrokkene genoemde omstandigheden, met name de omstandigheid dat de arbeidsmogelijkheden van de werkneemster - althans aanvankelijk - beperkt werden ingeschat, ziet de Raad onvoldoende grond om op basis daarvan tot de conclusie te kunnen komen dat wel voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. De Raad onderschrijft dan ook het standpunt van het UWV dat betrokkene voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond had, nu voldoende is komen vast te staan dat de werkneemster over benutbare mogelijkheden tot werken beschikte

De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of werkgever aan werknemer in voldoende mate kansen heeft gebonden om te re-integreren mede in aanmerking moet worden genomen dat sprake is van een zeer lang dienstverband, te weten thans ruim 34 jaar.

Werkgever heeft zich er onder meer op beroepen dat werknemer in de periode vanaf haar arbeidsongeschiktheid tot 2008 te zeer in de luwte heeft gehouden, te weinig initiatief heeft ontplooid en ten onrechte geen WW-uitkering heeft aangevraagd. werknemer heeft op al deze punten gemotiveerd verweer gevoerd. De kantonrechter zal in het midden laten of de verwijten van Werkgever juist zijn. Beide partijen zijn wellicht tekortgeschoten. Ter zitting is namens werkgever verklaard dat de omstandigheid dat men werknemer min of meer uit het oog verloren was mede te maken had met het feit dat werkgever destijds eigen risicodrager was. Naar het oordeel van de kantonrechter komt deze omstandigheid voor risico van werkgever. Ook het verwijt dat werknemer geen WW heeft aangevraagd kan geen rol spelen. Het had op de weg van Werkgever gelegen hierover contact op te nemen met werknemer. De kantonrechter zal derhalve alleen acht slaan op hetgeen vanaf het oppakken van de re-integratie in 2008 is voorgevallen.

In twee deskundigenoordelen, te weten die van 27 mei 2009 en van 19 oktober 2009, heeft UWV aangegeven dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de vraag of er passende functies voor werknemer binnen werkgever waren. In de arbeidsdeskundige rapportages noch in de andere stukken van de zijde van werkgever is daar voldoende gemotiveerd op ingegaan. Uit de rapportages van de arbeidsdeskundige van werkgever valt af te leiden dat het enige argument voor de conclusie dat er geen passend werk is gelegen is in de omstandigheid dat sinds de overname door een investeringsmaatschappij de werkattitude sterk verzakelijkt is en de nadruk wordt gelegd op capaciteiten. Met een dergelijke algemene opmerking kan echter niet worden volstaan. Het had op de weg van (de arbeidsdeskundige van) werkgever gelegen aan de hand van functieomschrijvingen aan te tonen dat er inderdaad geen passend werk voorhanden was. Hierbij komt dat gezien de lange periode van uitval het meer op de weg van werkgever lag haar standpunt te onderbouwen dat er geen passend werk was, dan het op de weg van werknemer had gelegen aannemelijk te maken dat (en welk) passend werk wél voorhanden was…

Werkgever beroept zich er ook op dat werknemer tijdens haar stagewerkzaamheden zou hebben aangegeven dat de werkzaamheden haar zwaar vielen. Werknemer heeft dit op onderdelen weersproken. Ter zitting heeft werknemer in ieder geval onweersproken gesteld dat zij op het laatst op 2 dagen 6 uur per dag heeft gewerkt. Verder acht de kantonrechter van belang dat niet gebleken is van begeleiding tijdens de werkstage alsmede evaluatie daarvan door de bedrijfsarts. Dit had wel voor de hand gelegen, nu de bedrijfsarts in de FML geen beperking in arbeidsduur heeft vermeld, terwijl werknemer volgens Werkgever met betrekking tot de werkstage aangegeven zou hebben dat zij wel een zodanige beperking had….

Kennelijk was Werkgever er steeds van uitgegaan dat zij kon volstaan met een niet op re-integratie bij werkgever gerichte werkstage, voorafgaand aan beëindiging op korte termijn van de arbeidsovereenkomst. Zoals uit het voorgaande volgt is dit uitgangspunt naar het oordeel van de kantonrechter onjuist. Het had temeer op de weg van werkgever gelegen de mogelijkheden van passend werk nader te onderzoeken, of in ieder geval de mogelijkheid van uitbreiding van het aantal te werken uren in het kader van een werkstage, nu de door haar aangevraagde ontslagvergunning geweigerd was. Werkgever is er echter - ten onrechte - steeds op voorhand van uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn ten einde zou lopen.

Werkgever heeft tenslotte nog aangevoerd dat de werknemer in redelijkheid geen aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn loon, omdat hij ten tijde van het dienstverband niets heeft gedaan om tot re-integratie te komen, en pas laat een second opinion heeft aangevraagd. Dit verweer stuit af op de omstandigheid dat (thans) moet worden aangenomen dat de werknemer geheel arbeidsongeschikt was en derhalve van hem geen daadwerkelijke re-integratiewerkzaamheden konden worden verlangd.

Indien in het licht van de gewijzigde inzichten omtrent zijn arbeidsongeschiktheid al gezegd zou kunnen worden dat de werknemer tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen in de zin van overleg en opstellen van rapportage en planning, betreft dit in het bijzonder de periode tot 17 mei 2005, de datum waarop hij door de arbo-arts van werkgever beter werd verklaard. Wat betreft de periode na deze datum kan aan de werknemer, gezien de toenmalige stand van de discussie tussen hem en werkgever en de nadien gewijzigde inzichten over zijn arbeidsongeschiktheid – in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat hij geen nadere re-integratie-inspanningen heeft verricht. De omstandigheid dat hij pas laat een second opinion heeft aangevraagd is daarbij zonder gevolgen gebleven, nu in dit geval niet gezegd kan worden dat hierdoor in dit geval te laat duidelijkheid omtrent de arbeidsongeschiktheid van de werknemer is verkregen.

De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ziek is. Wel verschillen zij van mening of werknemer in staat is tot het verrichten van passende arbeid in het kader van zijn re-integratie. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts zijn, anders dat de psychiater en de huisarts, specifiek opgeleid om te adviseren over arbeids(on)geschiktheid van werknemers. Dit in aanmerking genomen ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding om het (medisch) oordeel van de verzekeringarts terzijde te laten, omdat het niet strookt met de visie van de psychiater en de huisarts. Dit betekent dat in deze procedure uitgegaan wordt van de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV, zoals dat volgt uit de rapportage arbeidsdeskundige. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. ...

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat werknemer de aangeboden passende arbeid gericht op volledige hervatting van zijn eigen werk niet had mogen weigeren. Nu werknemer ten onrechte volhardt in zijn weigering medewerking te verlenen aan zijn re-integratie, waartoe hij door werkgever meermalen in de gelegenheid is gesteld en ondanks dat werkgever over is gegaan tot gedeeltelijke en later volledige stopzetting van loonbetaling, is sprake van een verstoorde arbeidsrelatie door toedoen van werknemer.

Bij brief van 27 mei 2009 heeft werkgeefster aan werknemer haar evaluatie van de afgelopen drie jaren kenbaar gemaakt. In die brief maakt werkgeefster melding van het incident van 17 januari 2008, zijn uitval in november 2008 en haar mening dat [werknemer] zich onverminderd te afwachtend opstelt en dat hij het werktempo niet aankan. Werkgeefster heeft vervolgens geconcludeerd dat zij bij werknemer in drie jaar tijd geen waarneembare en structurele groei heeft vastgesteld en dat zij het verstandig vindt om alsnog uitvoering te geven aan het advies uit 2006, te weten het vinden van een werkplek buiten haar organisatie. Werkgeefster heeft daarop werknemer gevraagd om daarover in gesprek te komen.

Op 28 mei 2009 is werknemer uitgevallen met klachten van psychische aard, veroorzaakt door het mogelijk aan de orde zijnde ontslag. De bedrijfsarts heeft op 3 juni 2009 een time-out van twee weken geadviseerd, waarbinnen partijen met elkaar de situatie dienden te bespreken. Bij brief heeft werkgeefster aan werknemer een beëindigingvoorstel gedaan, onder meer inhoudende een beëindiging per 1 juni 2010 en een externe begeleiding naar ander werk.

Werknemer is zonder afmelding of bericht van verhindering niet verschenen op een vervolgafspraak met werkgeefster voor 23 juni 2009. Werknemer heeft - na contact daarover - zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft diezelfde ochtend vastgesteld dat werknemer niet arbeidsongeschikt was en werknemer geadviseerd onmiddellijk te hervatten. Bij brief van 23 juni 2009 heeft werkgeefster aan werknemer bericht dat zij vanwege werknemers verzuim 6 uren van zijn verlofsaldo zal afschrijven.

Gelet op de duur van het dienstverband van [werknemer] en de uit de rapportage van D d.d. 19 juli 2006 blijkende zorg over (het niveau van) werknemers functioneren en het risico op diens (langdurige) uitval, is de kantonrechter dan ook van oordeel dat werkgeefster na medio 2006 niet voldoende heeft gedaan om het functioneren van werknemer te verbeteren, hoewel de rapportage van re-integratiebedrijf D daarvoor wel aanleiding en aanknopingspunten gaf. Werkgeefster heeft werknemer weliswaar enkele malen aangesproken op zijn functioneren en op de omvang van zijn verzuim en hem verzocht zich te verbeteren, maar werkgeefster heeft kennelijk geen daadwerkelijke maatregelen getroffen om te bereiken dat werknemer daarin zou (kunnen) veranderen. Zo heeft werkgeefster werknemer geen concrete handreikingen gegeven of feitelijk een verbetertraject opgestart om iets aan dat functioneren te veranderen…………..

Partijen doen er goed aan om met elkaar in overleg te treden, waarbij het met name aan werkgeefster is om werknemer in staat te stellen door middel van trainingen of coaching of iets dergelijks zijn houding, gedrag en prestaties te verbeteren op afzienbare termijn, waarbij partijen duidelijke en reële te behalen doelen hebben te stellen. Werknemer heeft zich daarvoor serieus in te spannen en hij dient zich te realiseren dat werkgeefster een blijvende verbetering in zijn functioneren wil kunnen constateren.

De kantonrechter stelt vast dat werknemer thans ruim een jaar arbeidsongeschikt is. De re-integratieverplichting van werkgever duurt thans derhalve nog voort. Vast staat dat re-integratie binnen de onderneming van werkgever niet mogelijk is. Indien het standpunt van werkgever juist is, dat re-integratie in het tweede spoor door de opstelling van werknemer is mislukt, komt naar het oordeel van de kantonrechter aan werknemer niet langer een beroep op de reflexwerking van het opzegverbod toe.

Het (niet ondertekende) verslag van de arbodienst van werkgever van 17 september 2009 biedt onvoldoende grondslag om zonder meer van de juistheid daarvan uit te gaan. Hetgeen werknemer daartegen heeft aangevoerd komt niet (geheel) onaannemelijk voor. Naar de kantonrechter aanneemt was Meerwijk ermee bekend (in ieder geval vanaf 2 oktober 2009) dat werknemer het met de weergave van dat gesprek niet eens was, althans het had op de weg van werkgever gelegen zich ervan te vergewissen of werknemer het daarmee eens was. Het lag gezien de opstelling van werknemer in de twee ontbindingsprocedures immers voor de hand dat hij het daar niet mee eens zou zijn. Bij deze stand van zaken had het op de weg van werkgever gelegen een deskundigenbericht als bedoeld in art. 7:658b BW over te leggen nu zij stelt dat werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Daaruit zou tevens hebben kunnen blijken of van werkgever verwacht had mogen worden dat zij verdere pogingen in het tweede spoor had ondernomen. Ook omtrent dit laatste heeft werkgever niets gesteld.

Loonsanctie wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen: verlenging loon tijdens ziekte met 52 weken. Op basis van diverse medische stukken had het voor betrokkene (werkgeefster) genoegzaam duidelijk kunnen zijn dat inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor hadden dienen te worden verricht, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat bij werkneemster geen sprake was van geen duurzaam benutbare mogelijkheden. De Raad onderschrijft het standpunt van het UWV dat betrokkene voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond had en dat voldoende is komen vast te staan dat de werkneemster over benutbare mogelijkheden tot werken bij een andere werkgever beschikte. Verwijtbaarheid? De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst. De grief van werkgeefster dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van haar eigen deskundige, kan dan ook niet slagen. Werkgeefster heeft zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en het besluit tot oplegging van de loonsanctie kan mitsdien in rechte stand houden.

De Raad is van oordeel dat het UWV aannemelijk heeft gemaakt dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Uit de stukken blijkt dat er vanaf april 2006 tot in ieder geval 26 oktober 2006, de datum van het primaire besluit, geen re-integratieactiviteiten hebben plaatsgevonden. Werkgever heeft blijkens een gespreksverslag van 12 september 2006 wel met de werknemer gesproken over aangepast werk en omscholing, maar daarbij is het initiatief kennelijk geheel bij de werknemer gelegd en van enige concrete actie van werkgever gericht op re-integratie is geen sprake geweest. De Raad onderschrijft het standpunt van het UWV dat de stelling van appellante dat sprake was van een gecompliceerde en onzekere medische toestand geen deugdelijke grond oplevert als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA om re-integratie-inspanningen achterwege te laten. Gelet op de medische gegevens – waaronder de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 19 juli 2006 – was vanaf juli 2006 duidelijk dat de werknemer geschikt was voor minder armbelastend werk vanwege beperkingen aan de rechter pols. Het UWV heeft in het in beroep ingediende verweerschrift van 11 juni 2007 terecht gesteld dat appellante dus in ieder geval vanaf juli 2006 al had kunnen onderzoeken welke re-integratiemogelijkheden er gelet op de bestaande beperkingen in aangepast werk bij werkgever of eventueel bij een andere werkgever aanwezig waren.

Uit het ‘Plan van aanpak WIA’ blijkt dat aanvankelijk getracht is werknemer in eigen werk te re-integreren. Werknemer is vanaf februari 2007 korte perioden in eigen werk werkzaam geweest, al dan niet in combinatie met vervangende werkzaamheden. Werknemer was gedeeltelijk werkzaam in eigen werk, toen hij in januari 2008 weer uitviel. De bedrijfsarts heeft daarop een belastbaarheidsprofiel opgemaakt en op 11 februari 2008 een bijstelling Probleemanalyse WIA gemaakt. Werknemer en werkgever hebben daarop in februari 2008 gezamenlijk besloten om te zien naar re-integratie in ander werk. Daarbij was, naast het feit dat werknemer blijkens het bijgestelde plan van aanpak aangegeven had te weinig voldoening te halen uit zijn huidige werk, van doorslaggevend belang dat werknemer volgens de bedrijfsarts baat had bij regelmaat, wat in zijn eigen werk altijd een probleem zou blijven. Een verslag van dit gesprek is op 12 maart 2008 opgesteld.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in het licht van het bovenstaande, en met name de bevindingen van de bedrijfsarts zoals genoteerd in de Probleemanalyse WIA, niet gezegd worden dat de werkgever aldus een verwijtbaar verkeerde keuze heeft gemaakt. Daarbij acht de rechtbank van belang, dat in het arbeidskundig rapport van Achmea Vitale van 20 augustus 2008, op verzoek van werkgever uitgebracht, onder punt 2.7 een overzicht is gegeven van de bij werkgever bestaande en voor werknemer beschikbare of geschikte functies. Uit dit rapport blijkt, dat voor werknemer geschikte functies in de periode van belang voor hem bij werkgever niet beschikbaar waren en ook niet verwacht werden. Van een lichtvaardig besluit de re-integratie in het eerste spoor te staken, wat verweerder werkgever heeft verweten, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Dat werkgever niet is overgegaan tot het vragen van een deskundigenoordeel acht de rechtbank in het licht van het voorgaande begrijpelijk. Over de mogelijkheden tot re-integratie van werknemer bestond immers geen onduidelijkheid en evenmin bestond daarover verschil van inzicht tussen werkgever en werknemer.

Vanaf 17 maart 2008 heeft werknemer volledig de gelegenheid gekregen om zich te richten op ander werk. Volgens de brieven van 12 maart 2008, 3 april 2008, 28 april 2008 en 7 mei 2008 heeft werkgever met werknemer afspraken gemaakt over de te ondernemen activiteiten en is werknemer gevraagd zijn activiteiten dagelijks te registeren. De activiteiten van werknemer zijn blijkens bedoelde brieven door werkgever op de voet gevolgd. Werknemer is ook op de naleving van de afspraken aangesproken. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat verweerder de re-integratie van werknemer in het tweede spoor aldus niet adequaat heeft uitgevoerd. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat niet alleen van werkgever maar ook van werknemer een actieve opstelling mag worden verwacht.

Met betrekking tot de stelling van verweerder dat werkgever bij een concrete sollicitatie niet actief heeft bemiddeld merkt de rechtbank het volgende op. In het zogenoemde Tussentijds Re-integratieverslag van 20 mei 2008 wordt melding gemaakt van een Competentietest die werknemer inmiddels bij het CWI heeft gedaan. De resultaten hiervan hebben ertoe geleid dat er een concrete vacature bij een jeugdinrichting te (..) in beeld is gekomen. Verweerder heeft werkgever aangerekend dat het niet tot een definitieve indiensttreding is gekomen. Volgens verweerder heeft werkgever het laten afweten, door bijvoorbeeld niet aan te bieden werknemer op detacheringsbasis te laten werken. Namens werkgever is ter zitting toegelicht dat er wel degelijk contact met het betrokken bedrijf is opgenomen, maar dat ieder voorstel tot interventie van werkgever onbespreekbaar was omdat inmiddels was gebleken van het ziekteverleden van werknemer. De rechtbank ziet geen enkele aanleiding deze verklaring van werkgever niet te volgen. Verweerder heeft het tegendeel in ieder geval niet aannemelijk gemaakt. Zo is niet – verifieerbaar- informatie ingewonnen bij het betrokken bedrijf. Van een verwijtbaar passieve opstelling van werkgever is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake geweest.

De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat werkgever onvoldoende re-integratieactiviteiten heeft ontwikkeld. Er is dan ook geen grond voor het standpunt van verweerder dat werkgever zonder deugdelijke grond te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht. De conclusie van het voorgaande is dat zich geen geval voordoet waarin verweerder op de voet van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA een verlengde loondoorbetalingsverplichting vaststelt

De Raad is met het UWV van oordeel dat artikel ………. beogen te bereiken dat, nadat een werknemer wegens ziekte of gebrek is uitgevallen, de werkgever in samenwerking met de arbodienst gaat onderzoeken of er direct dan wel op termijn mogelijkheden bestaan om de werknemer in het bedrijf van de werkgever dan wel in andere passende arbeid te doen verrichten en indien is gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort - zeker ter gelegenheid van de evaluatie van het eerste ziektejaar (het opschudmoment) - onderzoekt wat daartoe de mogelijkheden zijn in het bedrijf van een andere werkgever. Daarbij is het UWV er naar het oordeel van de Raad terecht van uit gegaan dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij werkgever is gelegen. In dat verband wijst de Raad op de Nota ……., waarin wordt gesteld: “De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de re-integratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Indien het UWV de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende re-integratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen.” ……
De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst. De grief van werkgever dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van haar eigen deskundige, kan dan ook niet slagen.

De Raad overweegt dat de stukken onvoldoende steun bieden voor de stelling van het Uwv dat werkgever slechts heeft volstaan met het signaleren van belemmeringen. De door werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige heeft in een rapportage van 20 juni 2005 uiteengezet dat was gebleken dat re-integratie bij werkgever zelf niet mogelijk was, en heeft aangegeven dat re-integratie naar een andere werkgever moest worden opgestart. Daarbij is aangegeven met welke beperkingen rekening moest worden gehouden en welk soort werkzaamheden in aanmerking kwam. Vervolgens heeft werkgever een re-integratiebureau ingeschakeld, waar de werkneemster op 19 augustus 2005 een intakegesprek heeft gehad. Op 3 oktober 2005 is een psychologisch rapport opgesteld, waarbij de capaciteiten van de werkneemster in kaart zijn gebracht. Blijkens de rapportage van genoemd re-integratiebureau van 16 februari 2006 is de werkneemster sinds september 2005 begeleid in en geïnformeerd over het zoeken naar vacatures en over het zich oriënteren op de arbeidsmarkt, is er een beroepskeuzetest verricht en is zij begeleid in het omgaan met haar klachten. Er wordt in die rapportage opgemerkt dat het zoeken naar werk zich richt op functies in de verzorgende sector en dat de begeleiding zich verder zal richten op het zoeken naar een geschikte stage- of detacheringsplaats. In de rapportage van het re-integratiebureau van 6 juni 2006 is uiteengezet dat is getracht de werkneemster bij wijze van proef te plaatsen in de zorgsector en dat de werkneemster ondertussen is blijven zoeken naar vacatures. Uit het voorgaande blijkt dat werkgever vanaf juni 2005, nadat was gebleken dat re-integratie bij werkgever niet mogelijk was, re-integratie-inspanningen heeft verricht gericht op het tweede spoor, waarbij ook suggesties voor een aanpak zijn gedaan.

Verder overweegt de Raad dat in eerdergenoemde rapportage van het re-integratiebureau van 6 juni 2006 is geconcludeerd dat de afstand tot de arbeidsmarkt niet kan worden opgeheven door een opleiding of door een voorziening. Het Uwv heeft deze conclusie niet weersproken. De Raad gaat er dan ook vanuit dat van werkgever in het kader van de re-integratie in redelijkheid niet kon worden gevergd om zich in te spannen voor (om)scholing van de werkneemster of voor het inzetten van voorzieningen. Verder blijkt uit genoemde rapportages dat de medische beperkingen en de daaruit voortvloeiende geringe mobiliteit van de werkneemster een grote afstand tot de arbeidsmarkt meebrengen en dat de mogelijkheden voor re-integratie bij een andere werkgever daarom beperkt zijn. Ook de juistheid van die conclusies heeft het Uwv niet betwist. Naar het oordeel van de Raad stelt werkgever terecht dat de medische beperkingen van de werkneemster een omstandigheid zijn waarop zij geen invloed kan uitoefenen en dat van haar in dit kader in redelijkheid geen verdergaande inspanningen gevergd konden worden. De Raad stelt vast dat het Uwv aan het opleggen van de loonsanctie niet ten grondslag heeft gelegd dat de werkneemster onvoldoende heeft meegewerkt aan haar herstel of aan re-integratie, en evenmin dat van werkgever in dat verband een actiever houding jegens de werkneemster moest worden verwacht.

Uit hetgeen is overwogen, volgt dat het Uwv niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Anders dan de rechtbank is de Raad daarom van oordeel dat het Uwv ten onrechte een loonsanctie heeft opgelegd aan werkgever.

Het zwaartepunt van het conflict wordt gevormd door het feit dat werkgever meende redenen te hebben om werknemer niet zonder meer te werk te stellen in de winkel te Almere, terwijl werknemer weigerde elders te werken en zich onjuist behandeld voelde. Het hof stelt voorop dat de werkgever een instructiebevoegdheid toekomt, die hij als goed werkgever binnen redelijke grenzen dient te gebruiken. Van een goed werknemer kan onder omstandigheden verlangd worden dat hij bereid is tijdelijk elders te werken als dat nodig is voor herstel van verstoorde arbeidsverhoudingen.
Partijen maken elkaar over en weer verwijten. Onder verwijzing naar HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 overweegt het hof dat, wanneer de werknemer stelt dat hij ten gevolge van een verstoorde arbeidsverhouding zijn werk niet kan verrichten, hij in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen.

Omdat werknemer volgens het UWV onvoldoende zou hebben gedaan om werknemer op welke wijze dan ook weer via re-integratie aan het werk te krijgen is aan haar de (straf)verplichting opgelegd om vanaf augustus 2009 nog een jaar de loonkosten van werknemer voor haar rekening te nemen.

De kernvraag die partijen verdeeld houdt is of werknemer wel (zoals hij meent) of niet (zoals werkgever denkt) in staat is om zijn gewone werkzaamheden als servicemonteur, zoals omschreven in een van de laatste rapportages van het UWV, te hervatten zonder weer last te krijgen van zijn knie. Werknemer verwijst voor de juistheid van zijn standpunt naar het deskundigenoordeel van het UWV van 20 mei 2009 en de daaraan ten grondslag liggende rapportages, terwijl werkgever zich beroept op de van het standpunt van het UWV afwijkende bevindingen van de bedrijfsarts.
Werknemer wil weer aan het werk, zulks tegen de wens van de werkgever. Werkgever is van mening dat hij de werknemer tegen zijn eigen onbezonnenheid in bescherming moet nemen. Het deskundigenoordeel van het UWV wijkt af van het standpunt van de bedrijfsarts. Aandacht wordt besteed aan de eventuele loondoorbetalingsverplichting van de werkgever indien de werknemer wederom arbeidsongeschikt wordt

De kantonrechter had het liefst gezien dat een derde deskundige er nog eens naar had gekeken en met zijn/haar oordeel partijen had weten te overtuigen. Dat oordeel is er echter niet gekomen. De knoop moet nu worden doorgehakt. Als werknemer het op basis van eigen ervaringen en met het deskundigenoordeel van het UWV in de hand wil gaan proberen, wetend van de gevaren voor zijn verdere gezondheid, dan moet hij die kans maar krijgen ook. Voordeel van toewijzing van de vordering is dat voorzienbaar is dat snel duidelijkheid zal komen of het wel of niet verantwoord is om door te gaan. Daarbij wordt er vanzelfsprekend vanuit gegaan dat werknemer in elk geval niet met zwaardere werkzaamheden zal worden belast dan voor zijn uitvallen. Waar mogelijk zonder de bedrijfsvoering geweld aan te doen zou hem gevarieerd werk kunnen worden opgedragen met inachtneming van de FML lijst. Als hij werkt zijn de arbeidsuren voor werkgever declarabel bij de klant. Dat is winst ten opzichte van de huidige situatie van uitkering zonder arbeid te verrichten.

De kantonrechter neemt er goede nota van dat de UWV deskundige spreekt over hervatting van het werk bij wege van proef. Dat houdt in dat van een volledige hersteld verklaring geen sprake is en dat bij onverhoopte hernieuwde uitval niet direct een nieuwe periode van 104 wachtweken gaat gelden. In zoverre zou dan geen sprake zijn van een risico voor werkgever. Daar komt bij dat deze op dit moment nog geconfronteerd is met de sanctie van loondoorbetalingsverlenging.

Werknemer heeft zoals gezegd zijn vordering tot doorbetaling van 100% van het overeengekomen loon gedurende het tweede ziektejaar tevens gegrond op artikel 9 van de arbeidsovereenkomst. In dit artikel, noch in de overige artikelen van de arbeidsovereenkomst is -zo heeft werkgever ook aangevoerd- iets geregeld omtrent de doorbetalingsverplichting van de werkgever zoals bedoeld artikel 7:629 BW. Mede in het licht van de wetgeving op 1 decem-ber 1999 kan dit artikel niet anders worden uitgelegd dan dat partijen hierin middels een verzekering een regeling hebben getroffen voor een suppletie op een –na de doorbetalings-verplichting van de werkgever van destijds 52 weken– te ontvangen uitkering op basis van de sociale verzekeringswetgeving zoals de (toen geldende) WAO-uitkering. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan uit de bewoordingen van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld om een regeling te treffen voor de doorbetaling van het loon door werkgever, voor het geval de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever zich ook over het tweede ziektejaar zou gaan uitstrekken. Sterker, waar het geschil in de kern om gaat is dat partijen niets zijn overeengekomen omtrent de doorbetaling van loon door werkgever op het moment dat de wetgeving is gewijzigd en de verplichting van de werkgever ex artikel 7:629 BW is verlengd naar 104 weken.

De kantonrechter acht het echter te kort door de bocht om de omstandigheid dat partijen hierover niet hebben gesproken of onderhandeld voor risico van werkgever te brengen en hieraan op grond van artikel 7:611 BW alsnog een volledige doorbetalingsverplichting voor werkgever gedurende het tweede ziektejaar te ontlenen. Daarvoor moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden.

Deze omstandigheden zijn in ieder geval niet gelegen in de re-integratieverplichting van werkgever. De doorbetaling van loon tijdens het tweede ziektejaar staat los van de re-integratieverplichtingen en -inspanningen van de werkgever en de werknemer. Op het moment dat er tussen partijen geen afwijkende afspraken zijn gemaakt staat het werkgever vrij om voor het tweede ziektejaar de regeling van artikel 7:629 BW toe te passen en 70% van het maximumdagloon uit te betalen, ongeacht in welk stadium het re-integratietraject zich op dat moment bevond. Dat dit voor werknemer wellicht koud op zijn dak valt is begrijpelijk, maar maakt deze beslissing niet zonder meer onredelijk of in strijd met goed werkgeverschap. Bovendien geldt hier dat werkgever het lagere loon met een overgangsperiode van twee maanden invoert, terwijl werknemer op basis van het werkhervattingsplan aan het einde van deze overgangsperiode weer voor 20 uur werkzaam zou zijn en dus ook in ieder geval de helft van zijn gebruikelijke loon zou ontvangen. Overigens berust de beslissing van werkgever om terug te gaan naar 70% van het maximumdagloon niet op een willekeurig moment, maar geschiedt dit met ingang van het tweede ziektejaar.

De kantonrechter overweegt dat van de genoemde bijkomende omstandigheden wel sprake zou kunnen zijn indien komt vast te staan dat werknemer de enige werknemer is binnen het gehele concern, waaronder derhalve werkgever X en Y, waarvoor gedurende het tweede ziektejaar geen voorziening is getroffen in aanvulling op hetgeen in artikel 7:629 BW als (minimum) beloning is geregeld. Alsdan zou goed werkgeverschap met zich brengen dat ook voor werknemer een voorziening wordt getroffen, waarbij aansluiting zou kunnen worden gezocht bij hetgeen in de CAO is opgenomen aan belonings-structuur tijdens het tweede ziektejaar. Dat werknemer een dergelijke uitzonderingspositie inneemt is echter niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld.

Betaling van loon tijdens staken van re-integratietraject
Werknemer heeft ter zitting toegelicht dat de vordering tot doorbetaling van het loon tevens ziet op de zich naderhand voorgedane situatie waarbij werkgever vanaf 18 november 2009 de loonbetaling volledig heeft gestaakt. Werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat hij vanwege spanningsklachten terecht naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts, W, van 5 november 2009 zijn re-integratietraject heeft stopgezet in afwachting van de uitkomst van deze procedure, althans het door hem aangevraagde deskundigenoordeel. Werkgever heeft aangevoerd dat zij de stopzetting van de loonbetaling gerechtvaardigd acht aangezien werknemer heeft geweigerd zijn aangepaste werkzaamheden op advies van de bedrijfsarts Houtman van 17 november 2009 voort te zetten.

Hoewel het wat vreemd voorkomt dat een nieuwe bedrijfsarts twee weken na het advies van W ineens tot een geheel andere beoordeling komt van de mogelijkheden van werknemer om aangepaste werkzaamheden te verrichten, gaat de kantonrechter – bij gebreke van een andersluidend deskundigenoordeel van het UWV of een andere medische onderbouwing – uit van dit laatste advies van de bedrijfsarts en is hij derhalve vooralsnog van oordeel dat werknemer vanaf 17 november 2009 ten onrechte heeft geweigerd de afgesproken re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Een volledige opschorting van het loon acht de kantonrechter echter niet gerechtvaardigd. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 april 2005 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AT5977) overweegt de kantonrechter dat artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW niet meebrengt dat, in geval een werknemer zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten aangepaste arbeid verricht, hij geheel geen recht meer heeft op loon. De werknemer blijft in dat geval recht houden op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij nog arbeidsongeschikt was en heeft uitsluitend geen recht op loon over de uren per dag of per week dat hij, conform het advies van de bedrijfsarts, aangepaste werkzaamheden had moeten verrichten.

H heeft geadviseerd dat werknemer het re-integratietraject vanaf 18 november 2009 weer zou opvatten waar hij dat in oktober 2009 had onderbroken, derhalve vanaf week 7 van het werkhervattingsplan. Dit betekent -het werkhervattingsplan vanaf dat moment volgend- dat werknemer over de week van 18 november 2009 tot 25 november 2009 het recht heeft behouden op doorbetaling van loon over 26 uur per week, over de week van 25 november 2009 tot 2 december 2009 over 24 uur per week, over de week van 2 december 2009 tot 9 december 2009 over 22 uur per week en vanaf 9 december 2009 (bij gebrek aan nadere afspraken vanaf die datum) over 20 uur per week. De beloning die daarbij hoort is uiteraard afhankelijk van het bij brief van 24 september 2009 aangeboden loon. De berekening daarvan laat de kantonrechter dan ook over aan partijen.

Tewerkstelling in Warmond

Tot slot heeft werknemer gevorderd om werkgever te veroordelen hem toe te laten en in staat te stellen zijn werkzaamheden in W zonder enige beperking uit te voeren. Hieraan heeft werknemer ten grondslag gelegd dat werkgever bij brief van 17 augustus 2009 heeft besloten om hem definitief over te plaatsen naar het kantoor in Breda, terwijl dit besluit niet in overleg met hem of de bedrijfsarts is genomen en het een ontoelaatbare inbreuk op zijn arbeidsvoorwaarden vormt. Bovendien -zo stelt werknemer- frustreert dit besluit zijn re-integratie omdat hij vanwege zijn nekklachten moeilijk kan reizen.

Werkgever heeft aangevoerd dat zij (zowel in de brief van 2 juli 2009 als van 17 augustus 2009) enkel heeft gesproken over het uitvoeren van werkzaamheden in Breda in het kader van de re-integratie en dat er geen beslissing is genomen over de plaats waar werknemer zijn eigen werkzaamheden zal gaan uitvoeren indien hij volledig hersteld is. Daarover dienen partijen alsdan nader in gesprek te gaan. Volgens werkgever heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat het verrichten van re-integratiewerkzaamheden op de locatie Breda geen belemmering vormt.

De kantonrechter is voorlopig met werkgever van oordeel dat de vordering van werknemer prematuur is, nu van een beslissing van werkgever om werknemer definitief op de locatie Breda te werk te stellen niet is gebleken. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de bedoelde brief van T van 17 augustus 2009. Er wordt inderdaad slechts gesproken over Breda als de beste plaats om te re-integreren in de organisatie. Dat dit samenhangt met de omstandigheid dat de werkzaamheden van werknemer zich concentreren in Breda (projecten binnen Logo) lijkt eerder een logische onderbouwing te zijn van deze keuze. De kantonrechter ziet dan ook vooralsnog geen aanleiding om werkgever thans te veroordelen werknemer in staat te stellen zijn, of althans de aangepaste werkzaamheden vanuit W te gaan verrichten. Daarbij speelt uiteraard een belangrijke rol dat de bedrijfsarts blijkens het advies van 26 juni 2009 geen medische bezwaren heeft gezien tegen het verrichten van werkzaamheden op de locatie B voor een maximum van 8 uur per week en werknemer in het door hem opgestelde werkhervattingsplan akkoord gaat met het verrichten van werk op deze locatie, waarbij hij zelfs aanbiedt om zelf voor vervoer te zorgen.

In een geval als dit, waarin werknemer stelt dat zijn werkgever tekort is geschoten in zijn re-integratie-inspanningen en dat daarom een loonsanctie moet worden opgelegd, is het aan werknemer om feiten naar voren te brengen – en zo nodig aannemelijk te maken – die voldoende grond opleveren voor het oordeel dat de werkgever niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht en voor het oordeel dat het Uwv daarom een loonsanctie had moeten opleggen of handhaven.

De stelling van werknemer dat de inspanningen van de werkgever slechts formaliteiten zijn geweest, en dat de werkgever heeft aangestuurd op een arbeidsconflict en op het einde van de dienstbetrekking, vindt geen steun in de stukken. Uit de als vaststaand aangenomen feiten, blijkt slechts dat de werkgever activiteiten heeft ondernomen gericht op re-integratie van werknemer. Dat de werkgever werknemer niet serieus heeft genomen, dat de werkgever denigrerende opmerkingen heeft gemaakt en nare telefoontjes heeft gepleegd, en dat de werkgever werknemers eigenwaarde en eergevoel heeft aangetast, zoals werknemer aanvoert, is niet aan de hand van concrete feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt door werknemer. De door werknemer overgelegde brieven van zijn behandelend artsen, waarin wordt opgemerkt dat de werkgever er alles aan lijkt te doen om werknemer niet te laten re-integreren, kan geen steun opleveren voor zijn standpunt. De opmerkingen van de behandelend artsen berusten uitsluitend op de mededelingen van werknemer zelf en niet op andere relevante feiten.

Het hof stelt voorop dat wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, de werknemer vanaf het tijdstip dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht heeft op zijn loon dan wel op het voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon. De bereidheid moet aan de werkgever kenbaar worden gemaakt en de werknemer dient voorts, voor zover doenlijk, met een voorstel te komen, waarbij de aangeboden arbeid genoegzaam wordt gespecificeerd. De bereidheid om passende arbeid te verrichten wordt slechts aangenomen indien de werknemer doet blijken de aangeboden arbeid daadwerkelijk te zullen hervatten zodra de werkgever hiertoe gelegenheid biedt.

Naar het oordeel van het hof is de bereidheid van werknemer tot het verrichten van arbeid in ieder geval beperkt tot, kort gezegd, het verrichten van thuiswerk gedurende 20 uren per week, zoals hij dat ook tot 1 september 1999 had gedaan. Werknemer heeft bij memorie van grieven gesteld dat hij na het beëindigen van het thuiswerk door werkgever bij herhaling heeft verzocht om dat thuiswerk opnieuw op te starten, nu die thuiswerksituatie vooralsnog de enige mogelijkheid was nog werkzaamheden met loonwaarde voor Werkgever te verrichten, omdat hij daardoor het “strakke rugregime” kon handhaven. Deze opmerking over het handhaven van het rugregime sluit aan bij de brief van de arbeidsdeskundige aan de RDA, waarin is opgemerkt dat werknemer, anders dan de verzekeringsarts, van oordeel is dat hij geen hele dagen zonder een à twee keer per dag rust op de bank op bed kan werken, en dat werknemer bij werkgever (op kantoor) geen mogelijkheden ziet omdat de praktijk leert dat hij dan moeilijk het strakke rugregime kan handhaven, terwijl ook de werkgever is geneigd grenzen te verschuiven. De arbeidsdeskundige heeft dit in iets andere bewoordingen herhaald. In het licht van het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, is door werknemer onvoldoende onderbouwd dat zijn bereidheid tot het verrichten van arbeid op enig moment ruimer dan betrekking hebbend op bedoeld thuiswerk dient te worden gezien. Tussen partijen is niet in het geding dat het verrichten van thuiswerk zoals werknemer dat tot 1 september 1999 had gedaan, passende arbeid is, dat wil zeggen: arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van werknemer is berekend.

Naar het oordeel van het hof is de bereidheid om thuiswerk als voormeld te verrichten, gedurende de gehele periode waarover loon wordt gevorderd, kenbaar geweest voor werkgever. Uit het feit dat werknemer tot 1 september 1999 thuiswerk heeft verricht, blijkt dat hij tot dat thuiswerk bereid was. Dat het thuiswerk tot een einde is gekomen doet daaraan niet af, nu onbetwist vaststaat dat het stopzetten het uitsluitende gevolg was van een beslissing van werkgever, die geen verband houdt met de beëindiging van de bereidheid van werknemer om dat thuiswerk te verrichten. Het hof verwerpt de stelling van werkgever dat uit de brieven van de arbeidsdeskundige blijkt dat er bij werknemer geen enkele bereidheid bestond om passende arbeid te verrichten. Werknemer heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn terughoudendheid zag op het werken buiten een thuiswerksituatie vanwege de handhaving van het strakke rugregime.

Werkgever heeft gesteld dat het destijds technisch niet mogelijk was om vanuit een thuissituatie met het nieuwe computersysteem, JD Edwards, te werken. In de overgelegde verklaring van [Z] voornoemd, voormalig Accounting Manager en direct leidinggevende van werknemer, is uiteengezet dat het gaat om ERP software, waarin alle bedrijfsprocessen, zoals de financiële administratie en het voorraadbeheer, met elkaar zijn verbonden en waarbij de gegevens constant veranderen. Volgens [Z] vergt werken met het programma dat er een constante verbinding is met de centrale computer. Werkgever stelt dat het thuis invoeren van – per definitie – oude gegevens, zoals onder het oude systeem met een oude interface (die, naar het hof begrijpt, geen constante verbinding heeft met de centrale computer), het nieuwe systeem doet vastlopen. werknemer is voorts niet ingevoerd in het systeem omdat hij slechts beperkt cursussen kon bijwonen vanwege zijn rugklachten, aldus werkgever.

Het Hof laat een onderzoek instellen naar de juistheid van het standpunt van de werkgever dat thuiswerk technisch niet mogelijk was.

Het antwoord op de vraag of van werkgever kan worden gevergd dat zij gebruik maakt van de door werkneemster aangeboden arbeid, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf. In het onderhavige geval spitst het geding tussen partijen zich toe op laatstgenoemd aspect. In dit verband is van belang dat in beginsel van werkgever enige aanpassing mag worden verlangd, maar dat indien geen passende arbeid kan worden gecreëerd zonder onevenredig grote offers voor de werkgever, van werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden in te gaan op het aanbod van werkneemster.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft werkgever voldoende aannemelijk gemaakt dat het passende werk waartoe werkneemster zich bereid heeft verklaard, niet voorhanden is. De stelling van werkgever dat de door werkneemster uitgevoerde administratieve werkzaamheden "boven de sterkte" werden uitgevoerd, wordt bevestigd door de re-integratievisie van het Uwv, waarin valt te lezen dat werkneemster re-integreerde op het hoofdkantoor in een administratieve functie. Echter wel op basis van boventalligheid en met de bedoeling ervaring op te doen en te solliciteren buiten het bedrijf. Voorts heeft werkgever haar stelling dat de administratieve bezetting op het hoofdkantoor in D in vergelijking met andere vestingen al bovengemiddeld is, met cijfers onderbouwd. De kantonrechter is verder van oordeel dat de van werkgever te vergen aanpassingen in redelijkheid niet zover gaan dat zij andere werkneemsters dient te ontslaan ten gunste van werkneemster.

Werkgever heeft eveneens voldaan aan de op haar rustende, uit het beginsel van goed werkgeverschap voortvloeiende plicht om zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen. Uit de overgelegde stukken blijkt immers ondubbelzinnig dat werkgever van aanvang af richting werkneemster heeft aangegeven dat de administratieve werkzaamheden "boven de sterkte" werden uitgevoerd. Er is dan ook geen sprake van dat werkgever bij werkneemster de gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt dat zij de administratieve werkzaamheden zou kunnen blijven doen.

Op of kort na 21 april 2009 ontving de gemachtigde van werknemer een kopie van de rapportage van de arboarts d.d. 18 maart 2009. De conclusie en het advies van de arboarts zoals neergelegd in de rapportage kwamen overeen met hetgeen op 16 maart 2009 met werknemer was besproken. Uit de rapportage volgt geenszins dat het oordeel van de arboarts ‘voorwaardelijk’ was, in die zin dat een ‘definitief’ oordeel zou volgen na overleg met de huisarts van werknemer. werknemer had moeten begrijpen dat het oordeel van de arboarts zoals neergelegd in de rapportage definitief was en niet voorwaardelijk, zoals de gemachtigde van werknemer in de correspondentie vanaf 24 april 2009 ten onrechte stelt. En voor zover er aan de zijde van werknemer onduidelijkheid bestond over het advies van de arboarts, had het op de weg van werknemer en/of zijn gemachtigde gelegen om hierover op korte termijn helderheid te krijgen bij de arboarts. Dan had werknemer ook direct een deskundigenoordeel kunnen aanvragen, indien hij het niet eens was met het oordeel van de arboarts. Terecht merkt werkgever in dit verband op dat uit onder meer artikel 7:660a BW volgt dat ook van de werknemer een actieve houding wordt verwacht bij arbeidsongeschiktheid. Van de zijde van werknemer (en ook van de kant van werkgever) zijn echter geen pogingen ondernomen om duidelijkheid te krijgen bij de arboarts omtrent diens advies. Van G had evenwel in dit geval de meest actieve rol mogen worden verwacht. Door deze passieve houding is werknemer zijn verplichtingen krachtens artikel 7:660a BW niet nagekomen. Vanaf 24 april 2009 heeft werkgever dan ook terecht een loonsanctie kunnen opleggen op grond van artikel 7:629 lid 3 BW.

In deze procedure gaat het - kort gezegd - om de vraag of gerechtigd was op 16 november 2007 de betaling van het aan werknemer toekomende loon te staken, omdat werknemer zonder deugdelijke grond geweigerd heeft mee te werken aan de door de bedrijfsarts van werkgever op 16 oktober 2007 voorgestelde maatregel om een zogenaamde fysiek activerende begeleiding op te starten voor werknemer, dit ter bevordering van haar re-integratie. Van belang hierbij is dat werkgever had besloten voor deze begeleiding de therapeut A in te schakelen.

Werknemer heeft haar medewerking aan de hiervoor genoemde begeleiding geweigerd omdat
• zij zich medisch gezien nog niet in staat voelde om een dergelijk traject te volgen en,
• ook haar medische behandelaars een dergelijk traject niet zinvol achtten.
• ze geen vertrouwen had in A, aangezien hij een band met haar werkgeefster had.

Werknemer heeft in haar aanvraag deskundigenoordeel aangegeven dat zij een onafhankelijk oordeel van het UWV wenst “vanwege verschil van mening of een vraag over de re-integratie inspanningen van de werkgever”. Onder punt 7.6 van deze aanvraag heeft werknemer - slechts - vermeld dat zij fysieke klachten heeft (bij lang wandelen en bij bukken) en voorts dat zij geen zwaardere fysieke activiteiten kan ontwikkelen. Als aanvulling/opmerking bij 7.6 heeft zij in de aanvraag vermeld dat zij het er niet mee eens is om onder behandeling van A te komen, doch dat zij kiest voor een onafhankelijke partij voor de begeleiding. Uit de aanvraag van werknemer blijkt niet, althans onvoldoende, dat zij van mening was dat zij vanwege medische redenen niet in staat was genoemd begeleidingstraject te gaan volgen.

Ook in de rapportage van de arbeidsdeskundige zijn geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten te vinden dat werknemer op medische gronden niet in staat zou zijn (geweest) de fysiek activerende begeleiding te volgen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de vraagstelling van werknemer in haar aanvraag deskundigenonderzoek daarop niet was gericht, maar acht van belang dat werknemer zelf desgevraagd tegenover de arbeidsdeskundige heeft verklaard “wel bereid te zijn om aan haar fysieke conditie te gaan werken, maar dan met een behandelaar die ze zelf verkiest.”

Voorts heeft C in de brief van 15 januari 2008 aangegeven niet te kunnen beoordelen - gegeven de hoofdpijnklachten van werknemer, waarvoor C op KNO-gebied geen verklaring heeft kunnen geven - of werknemer in staat zou zijn een fysiek activerende begeleiding te volgen. C heeft in ieder geval niet verklaard dat werknemer op medische gronden ongeschikt zou zijn (geweest) om genoemd begeleidingstraject te volgen en evenmin dat hij dit traject niet zinvol achtte. Dit betekent dat het hof het door werknemer in haar inleidende dagvaarding gestelde feit, dat ook haar behandelaars een dergelijk traject niet zinvol achtten, in deze procedure niet aannemelijk gemaakt acht.

Tevens is van belang dat werkgever met betrekking tot de inschakeling van A in het kader van het re-integratietraject, onbetwist heeft gesteld dat A niet tot haar in een gezagsverhouding stond, doch dat hij een (erkend) therapeut was die met enige regelmaat door werkgever werd ingeschakeld en voorts dat werknemer altijd positief tegenover hem stond en in het verleden ook al enkele keren door hem was behandeld. Naar aanleiding van deze stellingen heeft werknemer geen (nadere) feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat tegen de inschakeling van A voldoende serieuze, dat wil zeggen zwaarwegende, bezwaren bestonden. Ook neemt het hof in aanmerking dat werkgever onbetwist heeft gesteld dat haar advocaat op 7 december 2007 aan de advocaat van werknemer heeft aangeboden bij eventuele bezwaren tegen de persoon van A, bereid te zijn een andere begeleider in te schakelen, maar dat werknemer op dit aanbod niet is ingegaan. Dat werknemer zelf (tijdig) voorstellen heeft gedaan om te komen tot een andere in te schakelen begeleider is evenmin gebleken.

Werkgever had in het kader van een reorganisatie had besloten en bepaald dat alle praktijkopleiders met ingang van 1 mei 2009 hun werkzaamheden centraal in Maastricht dienen uit te voeren.

Uit hetgeen zij daaromtrent naar voren heeft gebracht blijkt de kantonrechter dat het voor werknemer, klein dienstverband, MS, van groot belang is dat ze kan blijven werken en haar functie in Sittard kan blijven uitoefenen omdat reizen met het openbaar vervoer voor haar erg belastend is. Dit klemt te meer omdat de 6 uren waarop werkneemster werkzaam is, verdeeld zijn over 2 dagen van elk 3 uur. Als zij zoals werkgever oppert één dag in de week in Maastricht dient te werken en reistijd als de werktijd wordt beschouwd, besteedt zij aan reistijd tweemaal ongeveer een uur en blijft er aan effectieve werktijd maximaal één uur over. Dit wordt door werkneemster niet als een reële optie ervaren.

De kantonrechter kan verzoekster volgen indien zij stelt dat door de houding van verweerster feitelijk sprake is van onwil om haar op een gepaste manier in de organisatie werkzaam te doen zijn.

Ten aanzien van de hersteld melding voor 95% per 17 december 2007 overweegt de kantonrechter als volgt. Op advies van de bedrijfsarts, is met ingang van 1 november 2007 gestart met de re-integratie van werkneemster in haar eigen werk. Dit advies van de bedrijfsarts houdt -kort gezegd- in dat werkneemster binnen zes weken weer in staat geacht moet worden haar eigen werkzaamheden volledig -dat wil zeggen: voor 24 uren per week- uit te oefenen. In afwijking van het plan van aanpak WIA, en zonder dit naar de bedrijfsarts terug te koppelen, heeft M de werkzaamheden van werkneemster gedurende zes weken echter niet opgebouwd naar 24 uren per week, maar naar 22 uren per week. Op grond van het gespreksverslag, neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat aan het einde van die periode van zes weken gebleken is dat werkneemster haar eigen werk voor ten minste 22 uren per week kan uitvoeren. Er zijn geen aanwijzingen dat daarmee de grenzen van wat werkneemster aankon, waren bereikt. M heeft ook niet gesteld dat aan de beperking van de opbouw van werkneemster's werkzaamheden tot 22 uren per week een medisch objectieve reden ten grondslag heeft gelegen. Veeleer kan uit het besprekingsverslag worden afgeleid dat het de keuze van M is geweest om werkneemster voor niet meer dan 5,5 uren per dag in te roosteren. Onder de gegeven omstandigheden, waarbij M zonder overleg met de bedrijfsarts is afgeweken van het conform diens advies opgestelde plan van aanpak WIA, en bij gebreke van aanwijzingen van het bestaan van medisch objectiveerbare belemmeringen bij werkneemster, acht de kantonrechter het dan ook aannemelijk dat werkneemster per 17 december 2007 in staat zou zijn geweest om haar eigen werk als facilitair medewerkster voor 24 uren per week uit te oefenen.

De kantonrechter stelt voorts vast dat werkneemster zich tegen de door M gehanteerde "proefperiode" van zes maanden heeft verzet, hetgeen blijkt uit de gespreksverslagen. Weliswaar heeft M als reden voor de gehanteerde proefperiode aangevoerd de vrees dat werkneemster haar functie op de lange duur mogelijk niet aan zou kunnen, mede gelet op haar medische geschiedenis met knieklachten, hartfalen en problemen met het middenrif. Maar het advies van de bedrijfsarts H bevat geen aanwijzing dat de vrees van M ten aanzien van de duurzaamheid van het herstel van werkneemster, gegrond zou kunnen zijn. Gesteld noch gebleken is dat op advies van, dan wel in overleg met de bedrijfsarts tot het hanteren van de proefperiode is besloten. Het had dan ook op de weg van M gelegen de noodzaak van de proefperiode aannemelijk te maken, maar hierin is zij niet geslaagd. Het enkel overleggen van de verzuimgeschiedenis van werkneemster is hiertoe onvoldoende. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de door M gehanteerde proefperiode op een wankele basis lijkt te berusten. Bovendien zijn ten tijde van de hersteldmelding per 1 juni 2008 reeds zeven maanden verstreken na aanvang van de re-integratie van werkneemster.

Ten aanzien van die hersteld melding per 1 juni 2008 overweegt de kantonrechter als volgt. Uit het verslag van de bespreking op 29 mei 2008 blijkt dat M en werkneemster het er over eens zijn dat de re-integratie is geslaagd. Op grond daarvan is het aannemelijk dat werkneemster op laatstgenoemde datum weer volledig in staat was haar eigen werk als facilitair medewerkster voor 24 uren per week uit te oefenen. Hersteld melding door M heeft echter plaatsgevonden per 1 juni 2008. werkneemster stelt dat dit slechts om administratieve redenen is gebeurd. M heeft dit niet met zoveel woorden weersproken, maar verweert zich met de stelling dat juist met werkneemster is afgesproken dat zij op 1 juni 2008 hersteld zou worden gemeld en dat M conform die afspraak heeft gehandeld. Hoe dit ook zij, de kantonrechter stelt vast dat de ziekmelding op 27 juni 2008 heeft plaatsgevonden binnen vier weken na de hersteld melding per 1 juni 2008, terwijl indien zou worden uitgegaan van 29 mei 2008 als de dag waarop werkneemster volledig hersteld moet worden geacht, met de ziekmelding op 27 juni 2008 een nieuwe loondoorbetalingstermijn van in beginsel 104 weken zou zijn aangevangen.

Op grond van het UWV- deskundigenoordeel van 3 februari 2009 gaat de kantonrechter ervan uit dat de re-integratie inspanningen van werkgever tot 12 januari 2009 toereikend zijn geweest, zodat de klachten van werknemer dienaangaande geen gewicht in de schaal leggen. Op grond van datzelfde deskundigenoordeel is de kantonrechter echter ook van oordeel dat de re-integratie-inspanningen van werkgever na 12 januari 2009 onvoldoende zijn geweest. Immers, toen werkgever, inderdaad na geruime tijd en na inspanningen over en weer, eind 2008/begin 2009 concludeerde dat re-integratie in de eigen functie of bij de eigen werkgever geen optie meer was, had zij zich concreet moeten inspannen voor re-integratie volgens het zogenaamde 2e spoor (re-integratie bij een andere werkgever). Dat heeft werkgever niet gedaan. Zij heeft verwezen naar haar voorstel aan werknemer, onder meer inhoudende vergoeding van kosten van outplacement tot een bedrag gelijk aan een maandsalaris, maar toegegeven dat dat voorstel onderdeel uitmaakte van een pakket voorstellen, met als voorwaarde instemming met de beëindiging van het dienstverband. Dat is geen vorm van re-integratie-inspanning “2e spoor” omdat daarvoor vereist is dat het dienstverband voortduurt gedurende de periode dat naar werk bij een andere werkgever wordt gezocht. Door zich die inspanning niet te getroosten treft werkgever een verwijt.

Werkgever stelt vervolgens dat er geen sprake was van optimale re-integratie en wijst er daarbij op dat:
a) werknemer te laat en slechts onder aanhoudend aandringen van de bedrijfsarts een deskundigenoordeel heeft aangevraagd tegen het oordeel van de arbodienst dat de werkzaamheden bandlasser voor 20 uur en als machinebediende voor 20 uur passend zijn.
b) werknemer zich volstrekt passief heeft opgesteld en regelmatig heeft aangegeven slechts mee te werken onder protest waarbij werknemer zelf geen enkele adequate actie heeft ondernomen in het kader van zijn re-integratie;
c) werknemer zich zonder goede grond op het standpunt bleef stellen dat er wel interne re-integratiemogelijkheden zijn waardoor de externe re-integratie vertraging heeft opgelopen.

Deze argumenten van werkgever kunnen niet tot het oordeel leiden dat werknemer zich niet zo goed mogelijk heeft ingespannen om tot re-integratie dan wel herstel te komen. Immers, werknemeris op 14 juli 2005 uitgevallen en heeft op 22 juli 2005 een deskundigenoordeel aangevraagd over de passendheid van de aangepaste functie. Werknemer heeft derhalve binnen een tijdsspanne van 8 dagen na uitval het deskundigenoordeel aangevraagd zodat er geen sprake is van een te late aanvraag. Overigens staat het de werkgever ten allen tijde vrij zelf een deskundigenoordeel aan te vragen.

Het argument dat werknemer zich volstrekt passief opstelt en regelmatig aangeeft slechts mee te werken onder protest waarbij werknemer zelf geen enkele adequate actie onderneemt in het kader van zijn re-integratie wordt eveneens verworpen. Werknemer heeft zelf 9 interne functies aangegeven die hij zou willen vervullen. Bovendien heeft werknemer geprobeerd te hervatten in de functie van bandlasser/machinebediende terwijl naderhand bleek dat deze niet passend was. Verder heeft werknemer zich op 11 januari 2006 gemeld bij U, dat de externe re-integratie ter hand heeft genomen en in de intake rapportage d.d. 11 januari 2006 staat te lezen dat werknemer open staat voor allerlei branches. In de rapportage d.d. 16 april 2006 van U staat verder vermeld dat werknemer actief aan het traject heeft deelgenomen.

Onder punt c voert werkgever aan dat werknemer zich zonder goede grond op het standpunt blijft stellen dat er wel interne re-integratiemogelijkheden zijn waardoor de externe re-integratie vertraging heeft opgelopen. Ook dit argument gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Zoals hiervoor onder 4.1 reeds is overwogen is het alleszins begrijpelijk dat werknemer naar aanleiding van de rapportage van de arbeidsdeskundige van 5 december 2005 tevens opteerde voor interne re-integratie en is het begrijpelijk dat werknemer hierover met werkgever in discussie is gegaan. Bovendien heeft werknemer reeds bij brief d.d. 16 november 2005 aangegeven dat hij bereid is om, ondanks zijn voorkeur voor interne re-integratie, een aanvang te maken met het externe re-integratietraject. In de intake rapportage van U staat bovendien te lezen dat werknemer zich heeft gemeld voor begeleiding bij externe re-integratie en daarbij open staat voor allerlei branches.

De kantonrechter is van oordeel dat werknemer, gezien de hiervoor genoemde inspanningen, optimaal heeft meegewerkt aan zijn re-integratie, zoals bedoeld in de cao, zodat werkgever op grond van het bepaalde in artikel 6.4 lid 7 van de cao verplicht is aan de werknemer over de periode van 14 juli 2005 tot 24 mei 2006 een aanvulling op het wettelijk verplichte loon te verstrekken ter hoogte van het verschil tussen het wettelijk verplichte loon en 80 % van het volledige Ziektewetdagloon.

Werkneemster is op 23 augustus 2005 uitgevallen vanuit haar werk als interieurverzorgster voor zeven tot acht uur per week. In maart 2006 heeft werkneemster het eigen werk voor één uur per week hervat. Vanaf augustus 2006 heeft zij voor vier uur per week het eigen werk verricht. Nadien is werkneemster nog herhaaldelijk uitgevallen. In maart 2006 heeft de arbeidsdeskundige van de Arbo-dienst geadviseerd een tweede-spoortraject op te starten als blijkt dat het eigen werk te zwaar is en er bij de eigen werkgever geen alternatief werk voorhanden is. De bedrijfsarts heeft aangegeven dat werkneemster vanaf 10 april 2007 voor vier uur per week werkzaam is. Zij wordt in bepaalde taken ontzien. De bedrijfsarts heeft toegelicht dat de re-integratie moeizaam verloopt in verband met hardnekkige klachten. Werkneemster heeft toenemende beperkingen aan beide handen en armbeperkingen. De verzekeringsarts heeft overwogen dat werkneemster per december 2006 geschikt is voor lichamelijk lichtere werkzaamheden. De bezwaararbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat al in december 2006 is vastgesteld dat de re-integratie-inspanningen in het eerste spoor niet tot een duurzame volledige hervatting zouden leiden. Volgens de bezwaararbeidsdeskundige heeft werkgeefster nog in april een extern re-integratietraject kunnen opstarten.

De Raad is met werknemer van oordeel dat werkgeefster ten onrechte geen extern re-integratietraject heeft ingezet. Gelet op de bevindingen van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts heeft werkgeefster vanaf april 2007 niet kunnen volstaan met inspanningen gericht op re-integratie in het eigen bedrijf. De medische beperkingen doen daaraan niet af. Terecht heeft de bezwaararbeidsdeskundige erop gewezen dat werknemer en werkgever samen zowel de interne als de externe arbeidsmogelijkheden dienen te onderzoeken.

Ook de overige door werkgeefster genoemde omstandigheden doen niet af aan de gehoudenheid van de werkgever om een extern re-integratietraject op te starten. De Raad is met de bezwaararbeidsdeskundige van oordeel dat die omstandigheden geen deugdelijke grond opleveren om op voorhand iedere re-integratie-inspanning ten aanzien van het tweede spoor achterwege te laten. Daarbij neemt de Raad mede in aanmerking dat de werkneemster blijkens de stukken ondanks fysieke beperkingen in staat is te werken, en dat de bezwaararbeidsdeskundige kan worden gevolgd in het standpunt, dat het aantal werkuren en de reistijd in dit geval geen reden is om af te zien van re-integratie, terwijl het aan werkgeefster is een keuze te maken ten aanzien van concrete re-integratieactiviteiten en de daarmee gepaard gaande kosten.

De kantonrechter is op grond van voorgaande overwegingen van oordeel dat V weliswaar pogingen heeft gedaan werknemer te laten re-integreren, maar dat zij door de wijze waarop daaraan inhoud is gegeven tekort is geschoten in het nakomen van haar re-integratieverplichtingen. Zij heeft werknemer van 1990 tot begin 1999 laten re-integreren in een functie die voor hem in de uitwerking geenszins passend was. Toen zij in 1999 eindelijk werknemer liet re-integreren in een wél passende functie, is dit na zijn uitval en terugkeer in datzelfde jaar niet gecontinueerd. Na de vier weken magazijnwerk - wat daarvan ook precies de inhoud is geweest - is iedere poging tot re-integratie gestaakt. V wijst erop dat zij geen mogelijkheden meer zag. Waar zij echter tevens aanvoert dat de re-integratie als planner goed is verlopen, valt dit zonder nadere toelichting niet in te zien. Los daarvan gaat zij niet in op de stelling van werknemer dat voor hem na omscholing passende functies als netwerkbeheerder/ applicatiebeheerder in de vestiging Eindhoven tot circa 2004 (anders dan nu) nog voorhanden waren.

De kantonrechter komt al met al tot de conclusie dat indien werknemer in de gelegenheid was gesteld direct vanaf 1990 te re-integreren in een voor hem passende functie, in de lijn der verwachting ligt dat hij geheel, althans gedeeltelijk werkzaam had kunnen blijven, dat hij niet althans in mindere mate arbeidsongeschikt was verklaard en dat er geen aanleiding was geweest zijn arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid te beëindigen. Werknemer maakt V derhalve terecht een verwijt ter zake de wijze waarop de re-integratie is ingevuld. De noodzaak het dienstverband te beëindigen en de opzeggingsgrond zijn aldus (mede) in de risicosfeer van de werkgever komen te liggen

Voor de Raad staat vast dat werknemer in de periode in geding heeft gewerkt en daarvoor van werkgever een volledig loon heeft doorbetaald gekregen. De Raad wijst er op dat dit overeenkomt met de salarisspecificaties van juni en september 2003 en met de jaaropgave over 2003, waarop geen ziektedagen of loon tijdens ziekte of voorschotten op loon worden vermeld. Er is ook geen correspondentie van werkgever met werknemer, het Uwv of derden voorhanden, waaruit naar voren komt dat werknemer in die periode, al dan niet gedeeltelijk, op basis van arbeidstherapie heeft gewerkt of dat de salarisbetalingen voorschotten op nog te ontvangen ziekengeld betroffen. De Raad overweegt verder dat werkgever bij het terugkomen op de herstelmelding per 1 mei 2003 geen informatie heeft verschaft waaruit kon worden afgeleid waarom de werknemer toch en met terugwerkende kracht ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid. Dat het Uwv hier niet expliciet om heeft verzocht, kan hieraan niet afdoen. Voorts is van belang dat werkgever met werknemer op 1 juli 2003 een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan en dat in die overeenkomst niets wordt vermeld over die bijzondere situatie. Ook weegt de Raad mee dat werkgever – uitgaande van werk op therapeutische basis – geen arbodienst heeft ingeschakeld en niet heeft gehandeld volgens de voorschriften die aan de werkgever zijn opgelegd bij de re-integratie in het arbeidsproces van een zieke werknemer.

De Raad is met het Uwv en de rechtbank van oordeel, dat aannemelijk is te achten dat werknemer op 1 mei 2003 volledig zijn arbeid heeft hervat. Eventuele twijfel over de aard en omvang van de arbeidsprestatie van werknemer in de periode in geding dient in deze bijzondere situatie en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor rekening en risico van werkgever te worden gebracht.

De kantonrechter is van oordeel dat niet is gebleken dat werknemer zonder deugdelijke grond heeft geweigerd om mee te werken aan bijstelling van zijn plan van aanpak. Bij brief d.d. 23 januari 2006 heeft werkgever aan werknemer een aangepast plan van aanpak gestuurd met het verzoek dit te tekenen. Dit plan is geheel gericht op externe re-integratie. Werknemer heeft vervolgens bij brief d.d. 3 februari 2006 via zijn gemachtigde laten weten dat te snel voor externe re-integratie is gekozen en dat er nog mogelijkheden (magazijn en administratie) zijn binnen het bedrijf van werkgever waarbij werknemer werkgever verzoekt het plan van aanpak bij te stellen. Werkgever kondigt vervolgens bij brief d.d. 13 februari 2006 de loonsanctie aan zonder daarbij in te gaan op de argumenten die werknemer in zijn brief d.d. 3 februari 2006 heeft verwoord.

Ingevolge de cao is de werkgever verplicht aan de werknemer, na het eerste ziektejaar, gedurende een jaar een aanvulling op het wettelijk verplichte loon te verstrekken ter hoogte van het verschil tussen het wettelijk verplichte loon en 80 % van het volledige Ziektewetdagloon “indien en voor zolang de arbeidsongeschikte werknemer naar het oordeel van de werkgever en naar het oordeel van de bedrijfsarts optimaal meewerkt aan zijn herstel en re-integratie”.

Volgens werkgever kan alleen sprake zijn van optimaal meewerken aan re-integratie indien de werknemer minimaal 4 uur per dag werkt en er uitzicht bestaat op verdere uitbreiding van uren en duurzame hervatting. Werkgever verwijst voor deze uitleg naar een brief van de bedrijfsarts d.d. 21 september 2005 waarin deze uitleg van de cao-tekst wordt verwoord. Bovendien stelt werkgever dat onder optimale re-integratie in elk geval moet worden verstaan een meer dan normale re-integratie. Werknemer stelt daar tegenover dat deze uitleg van werkgever van de cao-tekst onjuist is en dat voor optimale meewerking enkel vereist is het meewerken aan re-integratie voor zover de beperkingen dat toelaten.

De kantonrechter is van oordeel dat voor voornoemde uitleg van de cao bepaling, als verwoord door de bedrijfsarts, geen enkele steun kan worden gevonden in de verdere tekst van de cao. De door de bedrijfsarts gehanteerde norm van 4 uur per week werken met uitzicht op uitbreiding is in het geheel niet onderbouwd en de kantonrechter acht de uitleg van de bedrijfsarts, gezien de daaraan verbonden rechtsgevolgen, niet aannemelijk. Volgens werkgever kan alleen sprake zijn van optimaal meewerken aan re-integratie als er sprake is van een “ meer dan normaal verlopende re-integratie”. De kantonrechter is van oordeel dat ook voor deze uitleg, die verder niet door werkgever is onderbouwd, geen steun kan worden gevonden in de cao tekst

Werkgever stelt vervolgens dat er geen sprake was van optimale re-integratie en wijst er daarbij op dat:
• werknemer te laat en slechts onder aanhoudend aandringen van de bedrijfsarts een deskundigenoordeel heeft aangevraagd tegen het oordeel van de arbodienst dat de werkzaamheden bandlasser voor 20 uur en als machinebediende voor 20 uur passend zijn.
• werknemer zich volstrekt passief heeft opgesteld en regelmatig heeft aangegeven slechts mee te werken onder protest waarbij werknemer zelf geen enkele adequate actie heeft ondernomen in het kader van zijn re-integratie;
• werknemer zich zonder goede grond op het standpunt bleef stellen dat er wel interne re-integratiemogelijkheden zijn waardoor de externe re-integratie vertraging heeft opgelopen.

Deze argumenten van werkgever kunnen niet tot het oordeel leiden dat werknemer zich niet zo goed mogelijk heeft ingespannen om tot re-integratie dan wel herstel te komen. Immers, werknemer is op 14 juli 2005 uitgevallen en heeft op 22 juli 2005 een deskundigenoordeel aangevraagd over de passendheid van de aangepaste functie. Werknemer heeft derhalve binnen een tijdsspanne van 8 dagen na uitval het deskundigenoordeel aangevraagd zodat er geen sprake is van een te late aanvraag. Overigens staat het de werkgever ten allen tijde vrij zelf een deskundigenoordeel aan te vragen.

Het argument dat werknemer zich volstrekt passief opstelt en regelmatig aangeeft slechts mee te werken onder protest waarbij werknemer zelf geen enkele adequate actie onderneemt in het kader van zijn re-integratie wordt eveneens verworpen. Werknemer heeft zelf 9 interne functies aangegeven die hij zou willen vervullen. Bovendien heeft werknemer geprobeerd te hervatten in de functie van bandlasser/machinebediende terwijl naderhand bleek dat deze niet passend was. Verder heeft werknemer zich op 11 januari 2006 gemeld bij United Restart, dat de externe re-integratie ter hand heeft genomen en in de intake rapportage d.d. 11 januari 2006 staat te lezen dat werknemer open staat voor allerlei branches. In de rapportage d.d. 16 april 2006 van United Restart staat verder vermeld dat werknemer actief aan het traject heeft deelgenomen.

Voorts voert werkgever aan dat werknemer zich zonder goede grond op het standpunt blijft stellen dat er wel interne re-integratiemogelijkheden zijn waardoor de externe re-integratie vertraging heeft opgelopen. Ook dit argument gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Zoals hiervoor reeds is overwogen is het alleszins begrijpelijk dat werknemer naar aanleiding van de rapportage van de arbeidsdeskundige van 5 december 2005 tevens opteerde voor interne re-integratie en is het begrijpelijk dat werknemer hierover met werkgever in discussie is gegaan. Bovendien heeft werknemer reeds bij brief d.d. 16 november 2005 aangegeven dat hij bereid is om, ondanks zijn voorkeur voor interne re-integratie, een aanvang te maken met het externe re-integratietraject. In de intake rapportage van United Restart d.d. 11 januari 2006 staat bovendien te lezen dat werknemer zich heeft gemeld voor begeleiding bij externe re-integratie en daarbij open staat voor allerlei branches.

Zoals hierboven is gerelateerd, heeft werknemer op 14 juni 2009 medegedeeld zijns inziens niet in staat te zijn om zonder voorbereiding en raadsman/mediator een gesprek met werkgever voeren. Dit, terwijl de arboarts kennelijk het standpunt had dat hij wel tot een gesprek in staat zou zijn. Werknemer heeft geen gegevens van behandelende artsen en ook geen deskundigenbericht overgelegd waaruit anders zou blijken.
Daarnaast heeft werknemer op 16 en/of 22 juli 2009 medegedeeld geen rechtstreeks contact met werkgever te willen hebben. Dit staat haaks op het advies van de bedrijfsarts om juist met elkaar gesprekken te voeren. Niet alleen werkgever, maar ook werknemer, dient die aanwijzingen van de arboarts op te volgen.
Vervolgens heeft werknemer op het allerlaatste moment het gesprek met werkgever en de mediator afgeblazen teneinde een voorstel te doen omtrent beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en dat voorstel niet op het afgesproken moment aan werkgever doen toekomen.
Gelet op die omstandigheden tekent het zich af dat werknemer niet heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen, zodat werkgever de loondoorbetaling mocht staken, en dat een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal worden afgewezen.

Partijen verschillen wel van mening over de vraag of Werkgever aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Volgens werknemer is dat niet het geval geweest. Werkgever heeft, zo stelt hij, slechts een te vroege poging gedaan om hem te re-integreren in zijn oude functie en heeft daarna niets meer ondernomen. Werkgever betwist dat.

Het hof is met werknemer van oordeel dat van Werkgever verwacht mag worden dat zij zich ten volle inzet voor de re-integratie van werknemer. Bij het antwoord op de vraag of Werkgever aan deze, terechte, verwachtingen heeft voldaan dient naar het oordeel van het hof echter niet uit het oog te worden verloren dat bij de re-integratie van werknemer wel sprake was van een aantal (extra) complicaties:
• Allereerst heeft werknemer als gevolg van het ongeval en van de ziekte van Crohn forse beperkingen. Tussen partijen staat vast dat hij vanwege die beperkingen niet in staat was zijn oude functie te verrichten. Tevens staat tussen hen vast dat werknemer gedurende het dienstverband weliswaar niet volledig arbeidsongeschikt was verklaard, maar dat hij zelf van mening was dat hij wel aanspraak had op een WAO-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid.
• Vervolgens is werknemer woonachtig in X. Het staat tussen partijen niet ter discussie dat hij vanwege zijn beperkingen niet in staat is om een lange autorit te combineren met het verrichten van werk op een vestiging van Werkgever. Werknemer is dan ook aangewezen op thuiswerk, eventueel op werk in een dicht bij zijn woonplaats gelegen vestiging van Werkgever. Werkgever heeft in de procedure voor het CWI aangevoerd dat in de directe woonomgeving van werknemer slechts productievestigingen van haar gelegen zijn. Werknemer heeft weliswaar gesteld dat op die vestigingen ook administratief werk te doen is, maar hetgeen is gebleken omtrent enerzijds zijn kennis en ervaring (vooral in een commerciële functie) en anderzijds zijn beperkingen (onder meer op het gebied van het vermogen zich langdurig te concentreren) maakt het niet aannemelijk dat hij in staat is tot het verrichten van administratief werk in een kantoorsetting op een productievestiging. Bovendien heeft Werkgever in de procedure bij het CWI onbetwist gesteld dat zij de zusterlocatie te L heeft benaderd met de vraag of werknemer daar geplaatst kon worden, maar dat het antwoord op die vraag ontkennend luidde, omdat deze vestiging slechts een zeer beperkte administratieve organisatie kent.
• Tenslotte is bij werknemer niet alleen sprake van fysieke, maar ook van cognitieve beperkingen, zoals concentratieverlies, geheugenstoornissen, woordvindingsproblemen, hoofdpijn en moeheid. Daarnaast heeft hij moeite met conflicthantering. Blijkens een rapport van de Arbo Unie van 22 september 2003 is hij aangewezen op werk waarin meestal geen of weinig rechtstreeks contact met klanten vereist is. Verder staat vast dat hij niet in staat is om bij vergaderingen aanwezig te zijn.

Gelet op de hiervoor vermelde beperkingen heeft Werkgever terecht vastgesteld dat re-integratie van werknemer in een administratieve functie of in een functie in de buitendienst niet tot de mogelijkheden behoorde. Zij is alleen om die reden al niet tekortgeschoten in haar verplichting om werknemer binnen de organisatie van Werkgever te re-integreren.

Aan hetgeen hierboven is overwogen doet niet af dat werknemer, zowel in de procedure bij het CWI als in deze procedure, nog heeft aangevoerd dat Werkgever had moeten onderzoeken of voor hem een speciaal takenpakket kon worden samengesteld, bestaande uit deeltaken van de accountmanagers, zoals enquêteren, het regelen van vergoedingen en het controleren van stellingen in winkels. Zo nodig zou de organisatie van Werkgever daartoe aangepast dienen te worden. Werkgever heeft deze stelling van werknemer gemotiveerd betwist en er in dat kader op gewezen dat de beperkingen van werknemer ook in de weg staan aan het verrichten van enkele van de door hem genoemde deeltaken. Voorts heeft Werkgever aangevoerd dat de door werknemer gewenste functie binnen haar organisatie niet bestaat en dat een dergelijke functie ook niet binnen haar organisatie past. Het hof acht dit betoog van Werkgever voldoende aannemelijk.

Werknemer heeft aangevoerd dat Werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen om hem extern te re-integreren. Het hof volgt werknemer niet in dit betoog. Werkgever heeft Randstad Rentree de opdracht gegeven om de mogelijkheden van een externe re-integratie te onderzoeken. Deze opdracht heeft geresulteerd in een rapport van Randstad Rentree van 15 september 2004. In het rapport is onder meer vermeld:
"Gezien de complexiteit van meneer werknemer zijn psychische en lichamelijke beperkingen is het voor mij niet mogelijk om kansrijke functiemogelijkheden te duiden. Zowel de gevolgen van de ziekte (van - toevoeging hof) Crohn als de gevolgen van de Whiplash maken het moeilijk om zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt aan te geven." In de begeleidende brief aan Werkgever schrijft Randstad onder meer: "De heer werknemer heeft complexe beperkingen. Mijn indruk is dat er met dergelijke beperkingen nagenoeg geen mogelijkheden op de reguliere arbeidsmarkt zijn." Gelet op deze, uiterste negatieve, prognose betreffende de mogelijkheden om werknemer met succes extern te re-integreren, rustte op Werkgever naar het oordeel van het hof niet de verplichtingen om Randstad de opdracht te geven een arbeidsdeskundig onderzoek te doen naar de precieze mogelijkheden van werknemer op de arbeidsmarkt.

De slotsom is dat Werkgever niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten.

Ook acht het hof van betekenis dat de werknemer onvoldoende onweersproken heeft gesteld, dat G onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in het eerste ziektejaar. de werknemer wijst er op dat volgens haar toenmalige leidinggevende de verantwoordelijkheid voor het vinden van andere passende arbeid bij de werknemer lag en dat dit niet juist is, omdat G en de werknemer daarvoor samen verantwoordelijk zijn. G heeft erkend dat het eerste jaar ‘wellicht meer gedaan had kunnen worden’ . In haar memorie van antwoord heeft G gesteld dat zij met name na het eerste ziektejaar de nodige inspanningen in het kader van de re-integratie van de werknemer heeft verricht. G heeft niet weersproken dat de toenmalige leidinggevende van de werknemer zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de werknemer verantwoordelijk was voor haar re-integratie in passende arbeid. In het Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA van 13 februari 2008 heeft de verzuimcoach vermeld: ‘Eerste ziektejaar geen actieve re-integratie richting werk’. Uit de e-mail van 27 maart 2008 van het UWV kan worden opgemaakt dat het UWV overwoog een sanctie aan G op te leggen. In de arbeidsdeskundige rapportage Beoordeling re-integratieverslag van 31 maart 2008 van het UWV is als relevant feit vastgesteld, dat G gedurende het eerste ziektejaar van arbodienst is veranderd en dat er geen actieve re-integratie naar werk heeft plaatsgevonden. Ook uit de Rapportage arbeidsdeskundige van 24 april 2008 van het UWV kan worden opgemaakt dat G onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in het eerste ziektejaar. De garantie van continuering van het dienstverband en het verder gaan kijken naar re-integratiemogelijkheden voor de duur van maximaal één jaar in combinatie met het inschakelen van een extern re-integratiebedrijf hebben het UWV alsnog tot de beslissing gebracht dat de re-integratie-inspanningen van G en de werknemer als voldoende worden aangemerkt. Dit laat onverlet dat de re-integratie-inspanningen van G in het eerste ziektejaar als onvoldoende zijn aan te merken, hetgeen reden te meer is voor G om zich (naast de garantie) te blijven inspannen om de werknemer zowel intern, binnen haar onderneming, als extern, bij een andere werkgever, te re-integreren in passende arbeid.

Voorts heeft het hof in overweging genomen dat in de gegeven omstandigheden van G meer kan worden gevergd in het kader van het concrete aanbod van de werknemer tot het verrichten van passende werkzaamheden. Het past G in elk geval niet zich daarover in stilzwijgen te hullen en zij kan zich er ook niet achter verschuilen dat het gevoel van de werknemer ‘hersteld te zijn’ niet door een rapportage van een arbo-arts of arbeidsdeskundige is onderbouwd. Voor zover een dergelijke rapportage noodzakelijk is, dient G daarvoor zelf zorg te dragen in het kader van het – door haar – te verrichten onderzoek of andere passende arbeid voorhanden is.

De werknemer vordert in de eerste plaats doorbetaling van het salaris. In de vordering ligt besloten dat de werknemer de loonwaarde van de passende arbeid gelijk stelt aan die van de bedongen arbeid. G heeft dit niet of onvoldoende betwist, hetgeen, als zij van mening zou zijn dat die loonwaarde lager is, van haar mocht worden verwacht, nu de werknemer concreet heeft aangegeven welke functies zij als passend en (kennelijk) gelijkwaardig beschouwt. Het hof zal de werknemer dan ook dit bedrag als passende beloning toewijzen op de grondslag van artikel 7:628 BW vanaf 15 juli 2008 omdat de werknemer zich op die datum jegens G bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en voorshands aangenomen moet worden dat G haar daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld.

In de tweede plaats vordert de werknemer toelating tot het verrichten van haar laatst verrichte (arbeidstherapeutische) werkzaamheden bij G als consultant career desk dan wel andere passende werkzaamheden binnen G, op verbeurte van een dwangsom. Het hof acht deze vordering ook als zodanig toewijsbaar, nu de werknemer een aantal functies heeft geduid, waarvoor ook vacatures bestaan, maar G haar voor geen van deze functies in aanmerking heeft laten komen. G heeft enkel betwist dat voor de functie van consultant career een vacature bestaat, zodat toewijzing zal plaatsvinden in passende arbeid overeenkomstig het concrete aanbod van de werknemer voor één van de door haar geduide functies waarvoor G vacatures had opengesteld. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot € 500,00 per dag en deze te maximeren op een bedrag van € 100.000,00. De termijn om aan de veroordeling te voldoen na betekening van het arrest wordt bepaald op twee weken, zodat G gelegenheid heeft haar organisatie op de hervatting van de werknemer in passende arbeid voor te bereiden.

Werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Q. nimmer de intentie heeft gehad om te re-integreren. Nadat Q. in oktober 208 arbeidsongeschikt was geworden is hij in november 2008 op arbeidstherapeutische basis aan het werk gegaan. Hij heeft in de periode daarna contact gehad met een coach. Met ingang van februari 2009 is hij weer voor halve dagen begonnen. Even later is hij met vakantie gegaan. Q. heeft de coaching toen beëindigd.
In april 2009 is de arbeidsongeschiktheid van Q. weer toegenomen tot 100 %. De bedrijfsarts heeft opnieuw coaching geadviseerd. Eind april 2009 is een afspraak met een coach gemaakt voor 6 mei 2009. Die afspraak is op initiatief van de coach tot stand gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het Q. niet worden verweten dat hij niet onmiddellijk met de coach contact heeft opgenomen omdat hij nog wachtte op bericht van werkgever of deze het advies van de bedrijfsarts tot coaching over zou nemen en of zij de kosten zou betalen.
Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over het re-integratiegesprek dat werkgever op 4 mei 2009 wilde hebben. Uit de stukken blijkt dat Q. in april 2009 e-mailcontact met werkgever heeft onderhouden, zodat niet gezegd kan worden dat hij (steeds) onbereikbaar is geweest. Pas nadat werkgever een loonsanctie had opgelegd, heeft Q. zich op het standpunt gesteld dat er een arbeidsconflict was ontstaan en dat hij niet langer wenste te re-integreren, maar naar beëindiging van het dienstverband streefde.

…Het had immers op de weg van werkgever als opvolgend werkgever gelegen, gelet op de strekking van het arrest van het hof, naar andere functies binnen haar eigen organisatie te zoeken. In dat verband zijn door werknemer ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een viertal functies binnen werkgever genoemd welke blijkens de internetsite van werkgever thans beschikbaar zouden zijn en welke volgens werknemer zonder meer door haar vervuld hadden kunnen worden. Waar gesteld noch gebleken is dat werkgever ook maar een poging heeft gedaan te onderzoeken of deze functies wellicht inderdaad door werknemer vervuld zouden kunnen worden, heeft werkgever niet aan de op haar rustende verplichtingen ter zake voldaan. Ook daarvan kan haar een gegrond verwijt worden gemaakt. ..

Dat werknemer haar arbeidsovereenkomst niet heeft willen opzeggen kan haar niet met vrucht worden tegengeworpen, nu zij zich aanvankelijk heeft gericht op een terugkeer binnen (de rechtsvoorganger van) werkgever in één van de door haar geduide functies; die terugkeer genoot haar grote voorkeur. Haar kan niet worden verweten dat zij uiteindelijk elders functies heeft aanvaard, zonder de arbeidsovereenkomst met werkgever - waarin zij geen beloning genoot - op te zeggen. Het aanvaarden van een functie of functies elders wil immers niet, althans zeker niet zonder meer zeggen, dat geen aanspraak meer op een functie bij de werkgever kon worden gemaakt.

De kantonrechter heeft geen, althans zeker geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid op welke wijze de dienstbetrekkingen bij het X en Y tot stand zijn gekomen, te weten (mede) door bemiddeling van [A] Of (uitsluitend) door toedoen van werknemer zelf. Van belang is slechts dat beide partijen zich hebben ingespannen - zoals zij in het kader van de re-integratie ook verplicht waren - om ander werk voor werknemer te vinden en niet door wiens toedoen dat uiteindelijk is gelukt. Dat werkgever (door de inschakeling van [A]) en werknemer zich daartoe hebben ingespannen is voldoende aannemelijk geworden.

De S heeft de vordering evenwel betwist en daartoe aangevoerd dat er zwaarwegende omstandigheden zijn die aan de interne re-integratie van werknemer in de weg staan. De S heeft dit nader toegelicht aan de hand van de verklaring van de interim-directeur, het hierboven aangehaalde rapport, de in dat rapport opgenomen verklaringen van de individuele collega’s, en de precaire kwaliteitssituatie van de school als blijkt uit het rapport van de Onderwijsinspectie van 5 februari 2009. Tegen dat rapport heeft werknemer wel geageerd, zij het vrijwel uitsluitend met betrekking tot het formele punt van wie de opdracht tot dat onderzoek heeft gegeven. Aangezien de inhoud en conclusies van het rapport door werknemer niet gemotiveerd zijn weersproken, is voldoende aannemelijk geworden dat de terugkeer van werknemer in zijn eigen functie van De S niet gevergd kan worden. Zij is immers als werkgever ook verantwoordelijk voor het welzijn in arbeidsrechtelijke zin van de andere medewerkers, en zoals uit de conclusies van het onderzoek blijkt is er geen basis voor de terugkeer van werknemer als directeur van de school. Uit de toelichting van werknemer ter zitting is daarnaast nog eens duidelijk geworden dat hij zich niet om het negatieve rapport van de Onderwijsinspectie van 5 februari 2009 lijkt te bekommeren laat staan dat hij zich daar (mede) verantwoordelijk voor lijkt te voelen. Ten slotte geldt dat de samenwerking met de interim-directeur zeer moeizaam verloopt, hetgeen naar voorlopig aannemelijk is geworden moet worden toegeschreven aan de weinig coöperatieve opstelling van werknemer.

Werknemer heeft ter zitting verder nog gesteld dat voordat hij bij De S en in zijn eigen functie kan terugkeren, het nodig zal zijn dat eerst de tussen partijen bestaande barricades worden opgeruimd, door middel van een mediation-gesprek met bestuur, medewerkers en interim-directeur waarbij alle geschilpunten aan de orde komen. Volgens De S zijn de aanwezige blokkades niet van die orde dat die nog door mediation uit de weg kunnen worden geruimd. Werknemer ziet kennelijk ook in dat zijn terugkeer op school niet reëel lijkt zonder een voorafgaand bemiddelend gesprek. De S kan evenwel niet tot mediation worden verplicht, en zij heeft overigens voldoende aannemelijk gemaakt dat de bezwaren tegen werknemer van dien aard zijn dat deze door middel van mediation kunnen worden weggenomen.

Werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van verandering van omstandigheden. Zij stelt dat er in toenemende mate problemen zijn met werknemer waardoor hij niet langer in de onderneming te handhaven is. Werknemer gedraagt zich agressief en onaangepast jegens collega’s en klanten, waardoor zij niet meer met hem samen willen werken of hem werkzaamheden willen laten uitvoeren. Hij houdt zich niet aan de voorschriften omtrent ziekteverzuim en verlof en onttrekt zich aan controles door de arbodienst. Voor werknemer is geen werkplek binnen haar onderneming meer te vinden, aldus werkgever. Werknemer heeft ter zitting aangevoerd dat hij steeds het beste met werkgever voor heeft en veel meer doet dan van hem verwacht mag worden. Hij spreekt collega’s aan als zij niet hard genoeg werken of onzorgvuldig omgaan met materialen of gereedschappen en bestrijdt dat hij daarbij een agressieve of ongepaste toon hanteert. Werknemer stelt steeds te kunnen verklaren waarom hij bijvoorbeeld later terug kwam van vakantie of bij een controle door de arbodienst niet aanwezig was. Hij stelt voorts dat hij volgens zijn behandelend psychiater en volgens de arbodienst niet (volledig) arbeidsgeschikt is. Werknemer wil graag bij werkgever in dienst blijven.

De door werkgever genoemde reeks van incidenten, die niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden door werknemer vormen in beginsel voldoende grond om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Zij lijken evenwel direct samen te hangen met de psychische aandoening van werknemer. Op een werkgever rust de verplichting om een arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren in passende arbeid in het eigen bedrijf of, als dat niet mogelijk is, in het bedrijf van een andere werkgever. Werknemer heeft gesteld en werkgever heeft niet betwist dat haar bedrijfsarts heeft geoordeeld dat werknemer niet of niet geheel arbeidsgeschikt is en dat een re-integratietraject moet worden gestart. Niet is gesteld noch is gebleken dat daarmee al is aangevangen.

Het hof verwerpt het verwijt dat werkgever ook anderszins niet heeft voldaan aan
haar re-integratieverplichting. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat:
• werkgever al snel na de ziekmelding door werknemer een mediator heeft ingeschakeld toen bleek dat het contact tussen partijen moeizaam verliep;
• Werkgever werknemer allereerst werk heeft aangeboden bij opdrachtgever Scapino;
• toen werknemer aangaf beperkingen te hebben ten aanzien van het reizen (hetgeen Werkgever overigens betwist), werkgever aan werknemer werk in de buurt bij B heeft aangeboden en na het einde van dat werk uitzicht heeft gegeven op andere projecten in de buurt;
• werknemer uiteindelijk niet bij B is gaan werken omdat hij arbeidsongeschikt was;
• de re-integratie-inspanningen van werkgever vervolgens zijn gestagneerd omdat werknemer arbeidsongeschikt was,
• de bedrijfsarts werkgever heeft geadviseerd geen praktische zaken met werknemer te bespreken en/of het verloop van de klachten af te wachten en er zelfs op enig moment is afgesproken dat Werkgever geen contact meer zou opnemen met werknemer;
• werkgever in september 2005 het re-integratiebedrijf R B.V. heeft ingeschakeld, toen duidelijk werd dat werknemer niet kon en wenste terug te keren naar werkgever en zij de kosten van de behandelend psycholoog van werknemer heeft betaald;
• R B.V. op 20 september 2005 aan werkgever heeft geschreven dat met werknemer op dat moment niet viel te praten “over re-integratie naar passend werk bij een andere werkgever” en dat werknemer naar de stellige indruk van R B.V. “vanwege zijn psychische problemen niet klaar is voor de arbeidsmarkt”.

Het hof is van oordeel dat de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat Werkgever heeft gedaan wat van haar mocht worden verwacht. Dat Werkgever pas in september 2005 het re-integratiebedrijf R B.V. heeft ingeschakeld kan Werkgever niet worden verweten, nu het er aanvankelijk op leek dat werknemer zou kunnen blijven werken bij werkgever, werknemer vervolgens arbeidsongeschikt bleef en werkgever werknemer vervolgens op advies van de bedrijfsarts geruime tijd heeft gegund om te herstellen. Uit zowel de rapportages van de bedrijfsarts als die van R B.V. blijkt evenwel dat werknemer zich gedurende de hele ziekteperiode niet in staat achtte om (hetzij bij werkgever, hetzij bij een andere werkgever) werk te verrichten. In de memorie van antwoord erkent werknemer dat hij vanwege zijn psychische problemen niet klaar was en is voor de arbeidsmarkt.

Het hof is verder van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer redelijkerwijze niet aan werkgever kan worden toegerekend. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen is er geen grond om aan te nemen dat er op het moment van wegvallen van de werkplek in Borne reeds sprake was van een langlopend arbeidsconflict. Mede op grond van het logboek van werknemer zelf dient te worden aangenomen dat het wegvallen van de werkplek in Borne bij werknemer de psychische problemen heeft veroorzaakt. Het hof deelt de overweging van de kantonrechter dat de reactie van werknemer op het verval van de werkplek te Borne zodanig sterk was dat werkgever deze niet behoefde te voorzien. Nu het wegvallen van de werkplek werkgever bovendien niet kan worden verweten en werkgever overigens op de vermelde wijze aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan, is het hof van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer niet aan werkgever kan worden toegerekend.

Op verschillende plaatsen verwijt werknemer werkgever dat in de periode van
arbeidsongeschiktheid persoonlijke betrokkenheid van de zijde van werkgever volledig heeft ontbroken en dat deze persoonlijke betrokkenheid voor werknemer zeer goed zou zijn geweest. Uit de stukken valt af te leiden dat werkgever in de eerste maanden van werknemers arbeidsongeschiktheid geregeld contact (gesprekken) met hem heeft gehad en zelfs een mediator heeft ingeschakeld om het contact tussen partijen soepeler te laten verlopen. Uit de stukken blijkt ook dat het contact na enkele maanden (veel) minder frequent werd. Werkgever had mogelijk meer haar best kunnen doen om contact met werknemer te houden. Aan de andere kant heeft werknemer het werkgever ook niet eenvoudig gemaakt. Werkgever heeft onbetwist gesteld dat werknemer het contact met werkgever afhield en zo mogelijk via zijn echtgenote liet lopen. Dat werknemer contact afhield blijkt ook uit het door werknemer zelf bijgehouden logboek, waar werknemer op 27 april 2005 schrijft dat hij de directeur van werkgever beslist niet wil spreken, laat staan zien. Het hof is van oordeel dat werkgever op dit punt al met al niet veel te verwijten valt.

Uit de door S aan werkgever uitgebrachte rapportages van 15 december 2008 en 17 maart 2009 blijkt in onomwonden bewoordingen dat S de begeleiding van werknemer als moeizaam ervaart doordat werknemer zich passief opstelt en gemaakte afspraken niet nakomt. Werkgever heeft daaraan ter zitting toegevoegd, zoals zij ook in haar brief van 13 maart 2009 vermeldt, dat werknemer bij voortduring alles voor zich uit schuift en zich voor werkgever ongrijpbaar probeert te maken. Werknemer is bij dagvaarding noch ter zitting op een en ander ingegaan en heeft volstaan met de opmerking dat hij wel op door S aangedragen vacatures bij Dixons en Bristol is ingegaan door daarnaar in de betreffende winkels te informeren. Daardoor is er vooralsnog voldoende grond voor de conclusie dat werknemer onvoldoende bereidheid heeft om mee te werken aan zijn re-integratie elders.

Naar het oordeel van de rechtbank is het kernpunt in dit geschil de vraag of, kort gezegd, werkneemster, gelet op haar ziekte, over mogelijkheden beschikt om in arbeid te functioneren. Is dat niet het geval, dan zijn er geen re-integratiemogelijkheden en mocht er dus geen loonsanctie worden opgelegd.

Uit de stukken blijkt dat met betrekking tot de werkneemster reeds bij aanvang van haar uitval wegens ziekte zeer forse beperkingen zijn aangenomen, die ook door verweerder, blijkens de aan zijn besluit ten grondslag liggende rapporten van de (bezwaar-) arbeidsdeskundigen, alsmede door de geraadpleegde verzekeringsgeneeskundige, worden erkend en waarbij de arbeidsmogelijkheden als zeer minimaal zijn omschreven.

Voorts komt uit de stukken naar voren dat het lange tijd niet mogelijk was om een diagnose te stellen en dat lange tijd onduidelijk was of werkneemster wel belastbaar was. Uit de laatstelijk in januari 2007 door de bedrijfsarts opgestelde FML, opgenomen in het rapport van de Arbo Unie van 28 februari 2007, blijkt dat eind 2006 de "officiële diagnose ME" is gesteld en dat de werkneemster weliswaar over “duurzaam benutbare mogelijkheden” beschikt, maar dat sprake is van een groot aantal ernstige beperkingen, zodanig dat zij slechts in staat wordt geacht tot het verrichten van arbeid gedurende gemiddeld minder dan één uur per dag en minder dan 5 uur per week.

In het licht van het vorenstaande, met name de ernstige beperkingen, kan naar het oordeel van de rechtbank in dit geval nog slechts van een theoretische inzetbaarheid worden gesproken, doch niet van reële arbeidsmogelijkheden, zodat het verrichten van re-integratie-inspanningen in elk geval retrospectief bezien ten tijde van het nemen van het bestreden besluit zinledig moest worden geacht

Derhalve is niet de vraag aan de orde gesteld of werknemer heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen maar is de vraag aan de orde gesteld of zij op die dag, 29 juni 2008, geschikt was om werkzaamheden te verrichtten. Dienaangaande heeft echter geen onderzoek door de bedrijfsarts plaatsgevonden, nu dat onderzoek door hem verricht is op 27 juni 2008. Nadien heeft werknemer bij mail aan Werkgever aangegeven dat haar klachten waren verergerd en dat zij ziek was. Daarmee heeft zij aangegeven dat zij op die datum, 29 juni 2008, niet in staat was om werkzaamheden te verrichten. Dat heeft zij herhaald op 8 juli 2008 in de mailcorrespondentie van die dag. Werkgever heeft daarop niet aan haar bedrijfsarts gevraagd om nader onderzoek te doen en uit hetgeen door de werkgever naar voren is gebracht heeft de kantonrechter begrepen dat zij zulks heeft gedaan op advies van de arboarts, die dat niet noodzakelijk vond.

Nu op of na 29 juni 2008 geen (nader) onderzoek door de arboarts is gedaan had de verzekeringsgeneeskundige geen informatie over de toestand op die dag en heeft nadien het UWV terecht aangegeven dat er geen First opinion was. Derhalve moet het er voorshands voor worden gehouden dat werknemer op 29 juni 2008 en nadien niet in staat was om passende arbeid te verrichten als gevolg van verergerde klachten welke zij heeft gemeld op 29 juni 2008 en op 8 juli 2008.

Evenmin is er sprake van dat werknemer zou hebben gehandeld in strijd met art 7:660a BW. Gesteld noch gebleken is dat werknemer enige redelijk voorschrift als bedoeld in art 658a lid 2 niet heeft opgevolgd. De enkele instructie gedaan op 8 juli 2008 om te verschijnen is daartoe niet voldoende, zeker niet indien daar direct de sanctie van art. 7:629 lid 3 BW aan wordt verbonden. werknemer heeft medewerking verleend aan het opstellen van een plan van aanpak.

De vraag is dan of Werkgever haar re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen. Van belang is dat de traagheid aan de zijde van E voor rekening en risico van Werkgever komt. P had een eigen verplichting om re-integratie actief te bevorderen en daarop toe te zien (artikel 7:658a leden 1 en 2 BW), terwijl het haar keuze was om E in te schakelen. Actief toezicht op de activiteiten van E was te meer geboden nu de initiële insteek van E in strijd was met de tussen P en werknemer gemaakte afspraken, zoals deze zijn vastgelegd in de brief van 24 december 2004. E heeft ervoor gekozen om voor werknemer te zoeken naar beveiligingswerkzaamheden met een vaste standplaats, terwijl in de brief van 24 december 2004 was vastgelegd dat werken in de beveiligingsbranche geen optie meer was.

Het hof acht van belang dat P zich aan de adviezen van E, F en UWV heeft gehouden en daarmee als goed werkgever heeft gedragen. Zo is gefaciliteerd dat werknemer conform zijn wens vier dagen per week in de dagdienst op het Centrum kon werken. Werkgever heeft gesteld dat die plaatsing “boven sterkte” was, wat werknemer heeft betwist. Uit de brief van P van 22 november 2005 en de intakerapportage van F van
16 december 2005, welke stukken niet inhoudelijk door werknemer zijn bestreden, leidt het hof echter af dat werknemer ermee bekend was dat die plaatsing "boven de sterkte" was. Deze inspanningen van P acht het hof temeer van belang gezien de privéoorzaak van de arbeidsongeschiktheid.

Het hof acht aan Werkgever verwijtbaar dat zij niets met het door A geadviseerde “traject”, heeft gedaan. Genoemd advies dateert van april/mei 2006 en Werkgever heeft tot en met 22 februari 2007, een periode van afgerond negen maanden, geen enkele re-integratieactiviteit meer ondernomen. Daarmee is werknemer de kans ontnomen om - bij voorbeeld in de groep van ondernemingen waartoe Werkgever behoort - te worden herplaatst. Uit het advies van Agens blijkt dat werknemer, die onbetwist een slechte arbeidsmarktpositie had, op dat moment bereid was zich extern te oriënteren. De kans op herplaatsing is verder verkleind nu Werkgever werknemer in strijd met het bepaalde in artikel 69 lid 7 van de CAO wegens arbeidsongeschiktheid heeft ontslagen. Naar het oordeel van het hof is een ontslag na mislukte herplaatsingspogingen van een arbeidsongeschikte werknemer, die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid. Door Werkgever is onvoldoende onderbouwd dat de CAO anders moet worden gelezen. Bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst zou er meer tijd zijn geweest om aan de (externe) re-integratie van werknemer te werken. Aan de consequenties van het gemaakte verwijt doet evenwel af dat werknemer van (verdere) re-integratieactiviteiten geen hoge verwachtingen mocht hebben, gezien de ernstige beperkingen van werknemer en de (verwezenlijkte) verwachting dat de beperkingen eerder toe dan af zouden nemen.

Werknemer heeft zich naar het oordeel van het hof te lang op het standpunt gesteld dat herplaatsing zou dienen plaats te vinden in beveiligingswerkzaamheden in de dagdienst bij P, waardoor de kans op een succesvolle re-integratie negatief is beïnvloed.

Nu werknemer heeft betwist dat zij te kennen heeft gegeven bij werkgever geen voet meer over de vloer te zetten is die uitlating niet komen vast te staan. Bovendien had het op de weg van werkgever gelegen om zich er van te vergewissen of werknemer met een dergelijke uitlating, indien die zou zijn gedaan, had bedoeld te kennen te geven dat zij onder geen beding haar arbeidsrelatie met werkgever] wenste voort te zetten, te meer gezien de inhoud van het voortgangsverslag van de bedrijfarts waarin op geen enkele wijze wordt aangegeven dat werknemer] de arbeidsrelatie niet zou willen continueren. Ook uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 13 februari 2008 blijkt niet dat werknemer niet meer bij werkgever zou willen terugkeren. Als de mening van werknemer is in die analyse aangegeven dat ze met werkgever de knelpunten wil bespreken die zij in haar werk ervaart. Als einddoel van de re-integratie is in de probleemanalyse de werkhervatting in de eigen functie genoemd. werknemer heeft in haar e-mail van 21 februari 2008 aan werkgever niet alleen te kennen gegeven dat zij geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst wil maar ook dat zij niet bij een andere firma wil gaan solliciteren. Dat werkgever zich voldoende heeft vergewist als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken. Werkgever had er daarom niet van mogen uitgaan dat werknemer de arbeidsovereenkomst met werkgever zou willen beëindigen.

Werkgever had derhalve, gelet op haar wettelijke verplichting, de inschakeling van werknemer bij haar dienen te bevorderen. Door aan werknemer een concept beëindigingovereenkomst voor te houden en haar re-integratie op het 2e spoor aan te bieden heeft werkgever niet aan die verplichting voldaan. Door bureau S is een ‘Plan van Aanpak Re-integratie en Bemiddeling’ opgesteld. Daarin is de visie van werknemer weergegeven en uit die weergave blijkt niet dat werknemer niet langer bij werkgever werkzaam wil zijn. Uit de mededeling van werknemer tijdens het intakegesprek bij S, inhoudende dat zij bereid is deel te nemen aan een traject naar een andere meer passende werkplek, kan dat evenmin worden afgeleid, in aanmerking nemende ook de weg die werkgever inmiddels met haar was ingeslagen. Vast staat dat werknemer zonder bericht niet is verschenen voor de tweede bespreking met bureau S. Het verwijt dat werknemer S dan wel werkgever niet op de hoogte heeft gesteld van haar niet verschijnen en de reden daarvan, kan niet los worden gezien van het feit dat werkgever re-integratie op het 2e spoor heeft ingezet zonder dat was komen vast te staan dat werknemer de eigen arbeid niet meer kon verrichten en er bij werkgever geen ander passend werk voorhanden was. Voorop staat derhalve dat werkgever niet aan haar eigen verplichtingen heeft voldaan.

Vast staat dat de werknemer als gevolg van een arbeidsconflict met zowel ondergeschikten als met zijn werkgever situatief arbeidsongeschikt is verklaard voor het vervullen van de functie van productieleider. De werknemer ontkent dit ook niet, maar is van mening dat dit conflict met het voeren van een of meer gesprekken met de direct betrokkenen kan worden opgelost en dat hij daarna weer als productieleider aan de slag kan. De kantonrechter volgt de werknemer hierin niet. Uit het advies van de bedrijfsarts van 28 februari 2008 blijkt dat het contact tussen de werknemer en de werknemers waaraan hij leiding geeft ernstig is verstoord en dat werkhervatting van het eigen werk niet zonder meer zal kunnen plaatsvinden. Indien de werknemer weer zou worden toegelaten tot zijn werkzaamheden als productieleider bestaat er naar het oordeel van de kantonrechter een gerede kans dat de werknemer opnieuw situatief arbeidsongeschikt wordt als gevolg van conflicten. Daarom kan van de werkgever niet verwacht worden dat de werknemer weer wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden als productieleider zonder dat er nader onderzoek wordt verricht naar de geschiktheid van de werknemer om deze functie te vervullen.

Anders dan de werknemer stelt heeft de werkgever niet alleen ter zitting maar reeds bij brieven van 18 juni 2008 en 28 augustus 2008 aangegeven dat zij zich zal neerleggen bij de uitkomst van het functiegeschiktheidsonderzoek. In de brief van 18 juni 2008 heeft de werkgever immers gesteld dat de uitkomst van dit onderzoek de basis kan vormen voor het op te lossen conflict. Het staat de werknemer natuurlijk vrij zijn medewerking aan een dergelijk onderzoek te weigeren, maar wil de werknemer in aanmerking komen voor doorbetaling van zijn loon, dan zal hij daarvoor werkzaamheden dienen te verrichten. Zolang niet uit een functiegeschiktheidsonderzoek is gebleken dat de werknemer geschikt is voor de functie van productieleider, zal de werknemer passende arbeid moeten aanvaarden. De functie van voorman is dat, zowel volgens de arbo-arts als het UWV.

De vraag is dan ook of de gewerkte uren, zoals werknemer stelt, daadwerkelijk in mindering zouden worden gebracht op zijn WW-uitkering. Deze stelling is door werkgever betwist. Werknemer heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd, wat wel van hem gevergd kon worden. Werknemer heeft, door zijn stelling enkel te herhalen, deze stelling onvoldoende onderbouwd om tot bewijs te worden toegelaten, welk bewijs hij ook slechts in algemene termen heeft aangeboden. Dat werknemer daadwerkelijk op zijn WW-uitkering zou worden gekort staat dan ook niet vast. Geoordeeld moet dan ook worden dat werknemer ten onrechte heeft vastgehouden aan zijn eis dat hij enkel tegen loonwaarde werkzaamheden wilde verrichten. Van werknemer kon derhalve worden verwacht dat hij, om te bekijken of hij in staat was delen van de bedongen arbeid te verrichten, zonder loonwaarde werkzaamheden verrichtte. Dat hij dit geweigerd heeft, en derhalve geen arbeid heeft verricht, moet dan ook voor zijn risico komen. Van werkgever kon, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in redelijkheid niet gevergd worden dat zij gebruik maakte van het werkaanbod van werknemer.

Werkgever is een kleine vennootschap bestaande uit twee vennoten. Werknemer was de enige medewerker met een fulltime dienstverband. Tevens beschikt werkgever één keer in de week over een boekhouder, is in de zomermaanden tweemaal per week een schoonmaakster voor de schoonmaak van het toiletgebouw aanwezig en is gedurende een gedeelte van het jaar een extra allround medewerker voor acht tot zestien uur per week beschikbaar. Vast staat dat mevrouw werkgever de werkzaamheden van werknemer niet kan verrichten. Door werkgever is reeds bij brief van 1 april 2005 gemotiveerd gesteld dat, gelet op de kleinschaligheid en de financiële situatie van het bedrijf, het voor haar niet mogelijk is om werknemer de werkzaamheden van mevrouw werkgever te laten verrichten. Gesteld is dat wanneer werknemer de werkzaamheden van mevrouw werkgever zou gaan verrichten, mevrouw werkgever geen werk meer heeft, dat er dan een arbeidskracht moet worden ingeschakeld om het werk van werknemer te verrichten en dat als gevolg daarvan de baten niet meer tegen de kosten opwegen. Door werknemer is niet betwist dat werkgever op grond van haar financiële situatie niet in staat is om hem de werkzaamheden van mevrouw werkgever aan te bieden. Blijkens de brief van UWV van 24 februari 2006 ontvangt werknemer een WW-uitkering omdat geen passend betaalde werk bij werkgever aanwezig is. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit het voorgaande voldoende dat werkgever de passende werkzaamheden zoals vermeld in het rapport van 12 augustus 2004 van de arbeidsdeskundige Veldman in redelijkheid niet aan werknemer heeft kunnen aanbieden.

De stelling van werknemer, dat werkgever ook overigens hem niet wilde toelaten tot de werkvloer om (passende) arbeid te verrichten en dat werkgever niet dan wel onvoldoende wilde meewerken aan re-integratie en geen aanpassingen wilde doorvoeren, is door werkgever gemotiveerd weersproken. De kantonrechter overweegt dat deze stelling geen steun vindt in de overgelegde rapportages van de bedrijfsarts, de rapportages van augustus 2005 en december 2005 van arbeidsdeskundige V, de rapportage van re-integratiebedrijf O of enig ander overgelegd stuk. Voorts is van belang dat gesteld noch gebleken is dat UWV de loondoorbetalingverplichting heeft verlengd als sanctie op het niet nakomen door werkgever van de hem in artikel 71a WAO opgelegde re-integratieverplichting. werknemer heeft gelet op het voorgaande, onvoldoende gesteld om tot bewijs van zijn stelling te worden toegelaten, van welke stelling hij overigens ook geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan.

Het UWV is in 2001 na onderzoek tot het oordeel gekomen dat er bij Flora Holland geen passende arbeid voor werknemer was. De arbodienst van werkgever heeft na eigen onderzoek in 2003 geoordeeld dat de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” mogelijk voor werknemer als passend kan worden beoordeeld, mits de werkgever bereid is te investeren in opleiding, coaching en begeleiding en ze niet direct geheel zelfstandig haar werkzaamheden zal moeten uitvoeren.

Het hof stelt vast dat het onderzoeksresultaat van de arbodienst niet is bestreden. Evenmin is betwist dat werknemer niet voldeed aan de gestelde functievereisten en twee tot drie jaar scholing zou moeten volgen om zich voor voormelde functie te kwalificeren. Werknemer functioneerde op LBO-niveau en voormelde functie vereiste een MBO-opleidingsniveau. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” niet als passend voor werknemer kan worden aangemerkt. Voorts was er - onbetwist - geen vacature voorhanden. Van werkgever kon redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij werknemer in staat zou stellen zich gedurende twee tot drie jaar om te scholen naar de betreffende functie, dat zij het loon gedurende die jaren zou doorbetalen en de opleidingskosten zou dragen, terwijl daar geen arbeid tegenover stond.

In het algemeen mag van de werknemer niet worden verlangd dat hij reeds bij eerste bereidverklaring aangeeft welke andere passende arbeid hij kan en wil verrichten. Volgens vaste jurisprudentie moet, indien de werknemer zulks niet concreet aangeeft, in beginsel ervan worden uitgegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is die strookt met de in het kader van de bepaling van de mate van diens arbeidsongeschiktheid vastgestelde restverdiencapaciteit van de werknemer. Door het UWV GAK werd werkgever hiervan op de hoogte gehouden.

“Ten onrechte heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 26 februari 2004 geoordeeld dat: “Nu uit het daartoe uitgevoerde onderzoek slechts één mogelijke geschikte functie voor werknemer naar voren kwam, hetgeen op zichzelf opmerkelijk genoemd kan worden nu bij werkgever circa 2.000 werknemers werkzaam zijn, had werkgever - gelet op de achtergronden van de arbeids(on)geschiktheid van werknemer - alle mogelijke moeite moeten doen om werknemer te helpen zich voor de functie te kwalificeren. Blijkens het rapport had van werkgever verlangd kunnen worden hulp bij opleiding, alsmede coaching en begeleiding van werknemer, die zich bereid verklaarde tot het volgen van daartoe noodzakelijke scholing. Uit de onweersproken inhoud van de stukken valt af te leiden dat werkgever niet de moeite heeft genomen om met werknemer overleg te voeren met als doel haar (uiteindelijk) in de voorgestelde functie passende andere werkzaamheden te laten verrichten. Blijkbaar bestond bij werkgever niet de bereidheid “te investeren” op de wijze zoals door ARBONED werd voorgesteld. Dit dient voor risico van werkgever te blijven.”
In de toelichting op de grief stelt werkgever dat redelijkerwijs van haar niet kon worden gevergd werknemer in de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” te werk te stellen. werknemer voldeed niet aan de gestelde functievereisten en zou twee tot drie jaar scholing moeten volgen om zich voor deze functie te kwalificeren. Voorts was er geen vacature voorhanden.

Het hof overweegt ten aanzien van deze grief als volgt. Het is vaste jurisprudentie dat, wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken recht heeft op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid passend gedeelte van dit loon. In geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer dient de werkgever zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven ter zake duidelijkheid te verschaffen.

Het UWV GAK is in 2001 na onderzoek tot het oordeel gekomen dat er bij werkgever geen passende arbeid voor werknemer was (zie: de onder 2.7 vermelde brief). De arbodienst van werkgever heeft na eigen onderzoek in 2003 geoordeeld dat de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” mogelijk voor werknemer als passend kan worden beoordeeld, mits de werkgever bereid is te investeren in opleiding, coaching en begeleiding en ze niet direct geheel zelfstandig haar werkzaamheden zal moeten uitvoeren.
Het hof stelt vast dat het onderzoeksresultaat van de arbodienst niet is bestreden. Evenmin is betwist dat werknemer niet voldeed aan de gestelde functievereisten en twee tot drie jaar scholing zou moeten volgen om zich voor voormelde functie te kwalificeren. Werknemer functioneerde op LBO-niveau en voormelde functie vereiste een MBO-opleidingsniveau. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” niet als passend voor werknemer kan worden aangemerkt. Voorts was er - onbetwist - geen vacature voorhanden. Van werkgever kon redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij werknemer in staat zou stellen zich gedurende twee tot drie jaar om te scholen naar de betreffende functie, dat zij het loon gedurende die jaren zou doorbetalen en de opleidingskosten zou dragen, terwijl daar geen arbeid tegenover stond.

De kantonrechter zal (ambtshalve) de in artikel 7:629 lid 3 BW gegeven rechtsgrond voor inhouding van loon bij ziekte nog behandelen. De vraag luidt of de werknemer de genezing heeft belemmerd of vertraagd door het gesprek met de werkgever niet aan te gaan (art. 7: 629 lid 3 onder b BW) en de werkgever daarom het loon geheel mocht inhouden. De kantonrechter wijst allereerst op de periodieke evaluatie van Arboned de dato 23 augustus 2006 waaruit blijkt dat werkneemster] op die datum contact heeft gehad met Arboned en dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. Geadviseerd wordt een regelmatig, wekelijks, sociaal contact tussen betrokkene en de leidinggevende en het maken van een vervolgafspraak met de huisarts en psycholoog voor ondersteuning, waarvan de arbo-arts opmerkt dat die niet voldoende en adequaat is. De verwachting wordt uitgesproken dat betrokkene op termijn de eigen werkzaamheden weer volledig kan hervatten. Die termijn is nog onduidelijk. De periodieke evaluatie van 20 september 2006 bevat de opmerking van de arboarts dat betrokkene nog volledig arbeidsongeschikt is en dat curatieve ondersteuning nog niet aanwezig is. Voorts wordt geadviseerd dat betrokkene en leidinggevende wekelijks contact houden en onder andere de loondoorbetaling bespreken, daar uitblijving hiervan voor betrokkene ”extra stressoren oplevert, wat weer afleidt van herstel”. De periodieke evaluatie van 11 oktober 2006 bevat de opmerking dat werkneemster nog steeds beperking in energie heeft, in concentratie, in geheugen, in contacten met klanten en in werk- en tijdsdruk en dat er nog een probleem in de werksituatie wordt ervaren dat volgens werkneemster voor haar nog niet is opgelost. Geadviseerd wordt door de bedrijfsarts om zo spoedig mogelijk tot een oplossing te komen door de werksituatie te bespreken en indien nodig hierbij hulp te krijgen van onafhankelijke procesbegeleiding of mediation, terwijl voorts per 25 oktober 2006 2 uur per dag hervatting (25%) wordt geadviseerd ”op geleide van de beperkingen”. Tenslotte wijst de kantonrechter op het evaluatiegesprek van 8 november 2006 waarin verwezen wordt naar de periodieke evaluatie van 11 oktober 2006.

Uit deze evaluatiegesprekken, in onderlinge samenhang bezien, kan niet worden opgemaakt dat de werknemer door haar eigen toedoen de genezing heeft belemmerd of vertraagd. Uit de analyses van de arboarts blijkt daarentegen (telkens) van een arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Het bedoelde wekelijkse sociale contact is door partijen niet tot stand gekomen en gebracht, doordat de inhouding van loon al vroeg de onderlinge verstandhouding heeft bepaald. Immers ook al vóór 1 september 2006 heeft de werkgever in een vroegtijdig stadium het loon ingehouden en de inhouding heeft daarna wederom plaatsgevonden. Daarop doelt de arboarts in zijn evaluatieverslag van 20 september 2006 met de mededeling dat contact alleen al dient plaats te vinden om de lucht op dit punt te zuiveren. Daarbij komt dat de werknemer redelijkerwijze weinig vertrouwen mocht hebben in de haar door de HR-medewerker toegezegde hulp, nu de werkgever verscheidene aangepaste plannen van aanpak niet ondertekend heeft en uit de evaluaties van de arboarts blijkt dat de curatieve aanpak (mediation, psychiater) op geen enkele zichtbare wijze door werkgever bevorderd is. De conclusie luidt dat het voor de vorm oproepen voor gesprekken door de werknemer in dit geval geweigerd mocht worden, omdat andere noodzakelijke vormen van re-integratie, zoals externe begeleiding en ook door de werkgever ondersteunde gewijzigde plannen van aanpak ontbraken

Naar het oordeel van het hof heeft werkgever het te veel aan werknemer zelf overgelaten om in dat jaar te bepalen hoe veel hij zou werken. werkgever had als goed werkgever na een zo ernstig voorval als een herseninfarct, meer controle moeten (doen) uitoefenen op de – mate van - werkhervatting van werknemer in dat eerste jaar. In juni 2003 is werknemer vervolgens volledig uitgevallen. Per 1 augustus 2003 heeft werkgever een tweede invalkracht aangesteld en is werknemer weer een aantal uren in de week gaan werken. Van enige begeleiding of controle daarbij door werkgever is niets gesteld of gebleken.

Op 29 oktober 2003 heeft de arboarts (en de huisarts) werknemer geadviseerd tijdelijk de werkzaamheden neer te leggen. Werknemer heeft op 29 oktober 2003 werkgever geïnformeerd dat zij tot nader bericht geen contact met hem mocht hebben. Daarna heeft werkgever onvoldoende re-integratiepogingen ondernomen om werknemer weer aan het werk te krijgen, terwijl het begin van zo’n traject zeer wel buiten direct contact met werknemer had kunnen plaatsvinden. Dat werknemer 100% arbeidsongeschikt werd geacht door de arboarts behoefde daarbij ook geen enkele belemmering te zijn, nu die 100% arbeidsongeschiktheid zag op zijn eigen werk en re-integratie zich juist zou moeten richten op zodanig aangepast werk dat werknemer dat wel aan zou kunnen. Dit klemt te meer, nu werknemer al bijna twintig jaar in dienst was bij werkgever.

Verder heeft werkgever in de persoon van directrice [Y], vanaf januari 2004 te veel de formele weg bewandeld door te willen wachten op de (nadere) arbeidskundige-rapportage alvorens tot re-integratie te willen overgaan of daar voorbereidingen voor te treffen. Werknemer had zelf ook actiever kunnen meewerken aan re-integratie, maar gezien de inhoud van de e-mail van directrice [Y] aan hem op 3 februari 2004 is het niet vreemd dat werknemer sindsdien een afwachtende houding heeft aangenomen.

…zijn als kerngegevens eerste probleemanalyse vermeld: eerste arbeidsongeschiktheidsdag, datum eerste probleemanalyse, functie, oorzaak van het verzuim, aard van de beperkingen, eindconclusie, prognose arbeidsmogelijkheden, prognose eigen werk en het advies. In beide voorgestelde plannen van aanpak staat achter eindconclusie : “nu geen benutbare mogelijkheden, in de toekomst wel benutbare mogelijkheden” en achter prognose eigen werk: “momenteel niet belastbaar”, respectievelijk “het eigen werk is te belastend wegens de beperkingen voor lopen, bukken en tillen.”

Werknemers hebben geweigerd deze plannen van aanpak te ondertekenen. Gelet op de inhoud van deze plannen zijn de daartoe aangevoerde gronden niet voldoende steekhoudend om daaraan het predicaat “deugdelijke grond” (art. 7:629 lid 3 BW) te kunnen geven. Dit betekent dat H met recht vanaf 3 maart 2003 de betaling van het verschuldigde loon heeft stopgezet.

De werknemer heeft op grond van art. 7:629 lid 3 BW geen recht op loon gedurende de periode dat hij ziek is, maar zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan re-integratie of zijn genezing belemmert. Voorts dient hij de bedrijfsarts in staat te stellen het verloop van zijn ziekte te controleren. Uitgangspunt bij verschil van mening tussen werknemer en werkgever / bedrijfsarts over het wel of niet - gedeeltelijk - arbeidsgeschikt zijn dan wel in staat zijn om op arbeidstherapeutische basis te werken aan re-integratie, is, dat de werknemer zich wendt tot het UWV voor een verklaring als bedoeld in artikel 7: 629 a lid 1 BW.

Aan de orde is de vraag of [X.] een en ander zonder deugdelijke grond heeft nagelaten en of van hem kon worden gevergd een second opinion voor wat betreft de periode oktober 2002 tot en met december 2002 aan te vragen.
Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, gelet op de ernstige psychische problematiek die bij [X.] speelde. Uit de brief d.d. 27 september 2002 van de bedrijfsarts [Y.] blijkt dat [X.] nog steeds als arbeidsongeschikt werd aangemerkt, en dus niet slechts voor 2 uur per dag, zoals ABAB stelt. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de bedrijfsarts had gelegen om over de psychische problematiek die zich bij [X.] voordeed contact op te nemen met de behandelaars van [X.], met name gelet op diens weigering om zijn werkzaamheden te hervatten, teneinde na te gaan of werkhervatting wel verantwoord en geïndiceerd was.

De brief van 3 oktober 2002 van [X.] en diens voorstel daarin dat ABAB hem dan maar tijdelijk geen salaris moet voldoen (zoals hij ook al eerder in mei 2002 had voorgesteld) en het feit dat hij schrijft dat hij enkel behoefte heeft aan rust, had hiervoor een extra aanleiding dienen te zijn. Dat geldt des te meer, omdat in mei 2002 [X.] ook per 15 mei 2002 door de Arbo-arts volledig arbeidsgeschikt werd bevonden en vervolgens nog in diezelfde maand in een psychiatrisch ziekenhuis werd opgenomen, hetgeen duidt op een behoorlijke onderschatting door de Arbo-dienst van de problematiek bij [X.]. Ook toen vroeg [X.] om onbetaald verlof, in plaats van gebruik te maken van de mogelijkheid een second opinion aan te vragen. Uit de briefwisseling van de Arbo-arts met [X.] en ook overigens is noch gesteld noch gebleken dat [X.] door de Arbo-arts ooit is gewezen op de mogelijkheid en de noodzaak vanwege mogelijk verval van loonbetalingen om zelf een second opinion aan te vragen.
Gelet op het feit dat de - opvolgend - Arbo-arts in januari 2003 van mening is dat hij niet eerder dan in februari 2003 kon aanvangen met deeltijd werk op arbeidstherapeutische basis en gelet op het feit dat het UWV heeft geoordeeld dat [X.] op 24 maart 2003 gedurende 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt was en aan hem – zonder enige korting - een WAO-uitkering is toegekend in de categorie 80-100% arbeidsongeschikt, is het hof van oordeel dat – achteraf bezien - [X.] ook in de periode oktober 2002 – december 2002 vanwege zijn psychische problematiek niet in staat kon worden geacht mee te werken aan zijn herstel en re-integratie en niet van hem kon worden verwacht een verklaring als bedoeld in artikel 7: 629a lid 1 BW aan te vragen.

Uit de stellingen van partijen leidt de kantonrechter af, dat tussen hen niet in geschil is dat N altijd goed heeft gefunctioneerd. Ook is niet in geschil dat N ten gevolge van de nieuwe unit structuur de functie van account manager II heeft uit te oefenen.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of Y mag weigeren N de werkzaamheden als account manager II te laten uitoefenen en van hem mag verlangen naar andere werkzaamheden om te zien, omdat verdere medische uitval bij N valt te vrezen en de gewijzigde functie tot account manager II niet goed bij de kwaliteiten van N past.

Op zichzelf getuigt het van goed werkgeverschap dat Y naar aanleiding van twee kort op elkaar volgende perioden van ziekte uitval, waarvan één ernstig, met N de vraag heeft besproken of ter bescherming van de gezondheid van N een andere functie binnen of buiten het bedrijf gewenst is. Als na zo’n overleg partijen van mening verschillen of de werknemer op medisch verantwoorde wijze in de eigen functie kan functioneren, is de kantonrechter van oordeel, dat de werkgever de werknemer – al dan niet tijdelijk – de toegang tot de eigen werkplek mag weigeren en van hem mag verlangen andere werkzaamheden, die de werknemer redelijkerwijs niet kan weigeren, te verrichten indien hetzij nader (medisch) onderzoek plaats vindt hetzij ingewonnen medische rapportage daartoe noopt.

De rapportage van Arbo van 19 juli 2005 biedt voor het standpunt van Y onvoldoende steun. In de schriftelijke rapportage acht de bedrijfsarts N na re-integratietraject van ca 8 weken medisch gezien weer in staat de eigen functie uit te oefenen. De bedrijfsarts sluit niet uit dat spanningsklachten kunnen optreden. Deze mogelijkheid is op zichzelf onvoldoende om N de toegang tot terugkeer in de eigen functie te weigeren. Zo is het niet duidelijk geworden of de bedrijfsarts ook acht heeft geslagen op de gewijzigde functie tot account manager II die N, naar de kantonrechter begrijpt, vóór zijn (tweede) uitval nog niet heeft uitgeoefend en op zichzelf voor N tot een lastenverlichting leidt. Daarnaast heeft N verklaard van de medische terugval geleerd te hebben en zijn werkhouding aan te passen. Nu niet is gesteld of gebleken dat er andere medische rapportage is waarop Y haar standpunt baseert, acht de kantonrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat Y ter bescherming van de gezondheid van N hem de toegang tot zijn eigen functie als account manager II kan ontzeggen.

Bij de beoordeling of er inderdaad sprake is van de door werkgever gestelde stelselmatige weigering door werkneemster om mee te werken aan haar re-integratie, mag zeker niet uit het oog worden verloren dat een werkgever ter zake grotendeels afhankelijk is van de (deskundige) adviezen van bijvoorbeeld UWV /GAK of daartoe speciaal opgerichte re-integratie bureaus .
Na een uitspraak in meergemelde kort geding procedure en in de loop van de onderhavige procedure , is door de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (CWI) in verband met een door werkgever ingediend verzoek tot toestemming voor het verkrijgen van ontslag van werkneemster, een advies opgevraagd bij het UWV. werkneemster meent aan de inhoud van het vervolgens door het UWV op 4 oktober 2005 uitgebrachte advies te kunnen afleiden dat haar ter zake geen verwijt treft in de re-integratieperikelen.
De kantonrechter deelt deze mening vooralsnog echter niet.
De deskundige van het UWV heeft ter zake ondermeer gesteld: "Werknemer stond al onder behandeling van psycholoog/psychiater. De intentie van de werkgever was om middels dit traject de re-integratie te bespoedigen". Op de vraag of werknemer zonder deugdelijke gronden heeft geweigerd medewerking te verlenen aan haar re-integratie, verklaart de arbeidsdeskundige van het UWV: "dat de belastbaarheid nog maar zeer gering was. Haar eigen werk was (nog) niet passend, noch andere werkzaamheden bij de werkgever. Inzet van 'Top Care' had kunnen leiden tot een sneller herstel/re-integratie, maar blijkbaar was werkneemster hier nog niet aan toe."

Anders dan werkneemster leidt de kantonrechter uit het aldus door de arbeidsdeskundige gegeven advies niet af dat laatstgenoemde oordeelt dat er geen sprake is van enig verwijtbaar handelen aan de zijde van werkneemster. Zo wordt ten aanzien van de inschakeling van het buro Top Care gesteld: ...."blijkbaar was werkneemster hier nog niet aan toe". In dat kader ligt echter de vraag voor of het enkel aan werkneemster is om te bepalen of zij toe is aan een daadwerkelijke aanzet tot re-integratie, of dat het aan de deskundige is, na goed overleg met beide partijen, die het traject uitzet tot het uiteindelijk komen tot een succesvolle re-integratie.
Van belang voor de vraag of aan de zijde van werkneemster onvoldoende medewerking is verleend aan het desintegratieproces, acht de kantonrechter het voortijdig afbreken van de ingezette procedure bij het bureau X. In de daarop volgende onderhandelingssituatie zou zijdens werkneemster zijn voorgesteld de inschakeling van het bureau Y, doch volgens werkgever is dit voorstel door werkneemster nadien weer ingetrokken. Van groot belang vervolgens acht de kantonrechter de mededeling van werkneemster dat zij vooraleer bereid te zijn tot medewerking aan een onderzoek door een nader aan te stellen onafhankelijk deskundige, hervatting van de suppletiebetalingen wenste.

Als onweersproken staat voorts in rechte vast dat bij schrijven van 3 februari 2004 van werkgever aan werkneemster de mogelijke toepassing van de sanctie tot stopzetting van de betaling van de suppletiebedragen weliswaar is aangezegd , doch dat werkgever nadien nog ruim een half jaar aan werkneemster mogelijkheden heeft geboden om aan de toepassing van deze sanctie te ontkomen. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn er zijdens werkneemster onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd , die aanleiding geven tot de vaststelling dat deze sanctie zijdens werkgever ten onrechte is toegepast.

Uit de stukken en de behandeling ter zitting is onvoldoende komen vast te staan dat het onmogelijk is gebleken om werknemer - die arbeidsgeschikt is voor passende werkzaamheden - in de organisatie van werkgever te herplaatsen, al dan niet in het kader van een tussen partijen overeen te komen re-integratieplan. Blijkens de functiebeschrijving van sportinstructeur, in welke functie werknemer werkzaam was, bestaat die functie uit diverse onderdelen, waaronder diverse welke geen of slechts een geringe belasting van het kniegewricht opleveren. De kantonrechter wijst daarbij op het feit dat niet voor elk sportonderricht een voorbeeldfunctie nodig is, maar dat ook de begeleiding van klanten en het op verantwoorde wijze geven van aanwijzingen behoort tot de taak van een sportinstructeur. In de functiebeschrijving worden verder genoemd het opstellen van trainingsschema's en het actueel houden van de teststof en (het volgen van) nieuwe ontwikkelingen, het zorgdragen voor prettige werkverhoudingen met de klant, het signaleren van klachten en bijdragen aan oplossingen, het geven van voorlichting, het toezien op de veiligheid en de goede orde in en om het centrum en het bijhouden van logboeken, het signaleren van tekortkomingen en het doen van verbetervoorstellen, alsmede het deelnemen aan overleg en scholingsactiviteiten. Al deze functieonderdelen kunnen naar het oordeel van de kantonrechter probleemloos worden uitgevoerd zonder de knie te belasten. Verder worden in de functieomschrijving genoemd het op orde houden van de kleedkamers/sauna, het zwembad, de zalen, het controleren van de apparatuur, het opruimen van gebruikte materialen en het verzorgd achterlaten van de zaal waar een les heeft plaatsgevonden, alsmede bepaalde schoonmaakwerkzaamheden. Naar het oordeel van de kantonrechter kon werknemer zich daarom gelet op deze functieomschrijving, die zij in de aanvulling op haar arbeidsovereenkomst per 1 januari 2003 heeft onderschreven, redelijkerwijs niet beroepen op het niet passend zijn van (enige) schoonmaakwerkzaamheden, waaronder die aan het zwembad, tenzij die als belastend moeten worden aangemerkt ten opzichte van haar beperkingen. In dat kader heeft werknemer een brief van de Arbo van 30 december 2004 overgelegd, waarin de Arbo aangeeft niet zeker te weten of het schoonmaakwerk passend is voor werknemer ten opzichte van haar beperkingen. Naar het oordeel van de kantonrechter vormde deze brief voor werknemer onvoldoende grond om zich bij voortduring aan het geboden re-integratieaanbod van werkgever te blijven onttrekken door zich er op te beroepen dat deze schoonmaakwerkzaamheden niet passend zijn in de onderhavige situatie. Het voorstel van werkgever om werknemer in het kader van haar re-integratie onder meer schoonmaakwerkzaamheden aan het zwembad te laten verrichten moet daarom als passend worden aangemerkt, mede gelet op het feit dat deze werkzaamheden toch al deel uitmaakten van haar functiebeschrijving. Van daaruit hadden partijen een nadere invulling aan de werkzaamheden van werknemer kunnen geven, al naar gelang de mogelijkheden en beperkingen die het ziektebeeld van werknemer boden.

Dat niet gebleken is van enig initiatief van werknemer onmiddellijk of kort na de ontvangst van de brief van 15 november 2004, waarin werkgever haar heeft meegedeeld dat zij na een ziekteperiode van zeven maanden geacht werd passende werkzaamheden te verrichten voor werkgever. Ook al zou de stelling van werknemer juist zijn, dat zij de brief van de Arbo-dienst waaruit blijkt dat op 27 oktober 2004 is vastgesteld dat zij geacht wordt passend werk voor werkgever te verrichten nooit onder ogen heeft gehad, dan mocht toch van haar worden verwacht dat zij adequaat zou reageren op de brief van werkgever van 15 november 2004, waarin haar een gebrek aan medewerking aan een passende re-integratie werd voorgehouden en een loonstop werd aangekondigd. Werknemer had zich in elk geval bij werkgever kunnen melden en zich beschikbaar kunnen houden voor het verrichten van passende werkzaamheden in het kader van haar re-integratie, althans met werkgever een bespreking kunnen aangaan over de inhoud van die werkzaamheden.

Nu blijkens de gehouden comparitie van partijen werkgever zich nog steeds op het standpunt stelt dat werknemer binnen haar organisatie kan terugkeren, mits zij bereid is de aangeboden (schoonmaak)werkzaamheden, die passen binnen de functiebeschrijving van sportinstructrice, te verrichten, is de gevorderde doorbetaling van loon toewijsbaar vanaf de datum waarop werknemer zich daadwerkelijk beschikbaar houdt voor de geboden werkzaamheden. Van werkgever mag daarbij worden verlangd mee te werken aan het vorm en inhoud geven aan een re-integratieplan, waarin zal worden toegewerkt naar een situatie waarbij werknemer niet alleen met schoonmaakwerkzaamheden aan het zwembad zal worden belast. Deze werkzaamheden vormen immers slechts een (ondergeschikt) onderdeel van de functie van sportinstructeur en mogen daarom naar het oordeel van de kantonrechter na de re-integratie slechts een (ondergeschikt) onderdeel vormen van de invulling van de functie van werknemer, tenzij partijen hieromtrent andere afspraken mochten maken.

Met betrekking tot het subsidiair gevoerde verweer van werkgever dat haar loonbetalingsverplichting reeds is vervallen doordat werknemer extra uren is gaan werken bij X, merkt de kantonrechter op dat - indien de stelling dat werknemer extra uren is gaan werken bij X al juist zou zijn - zulks hout zou kunnen snijden voor het geval er door werknemer een voltijds baan zou zijn ingevuld bij werkgever. In dat geval immers mag worden aangenomen dat werknemer niet meer volledig beschikbaar is voor het aantal uren dat tussen partijen is overeengekomen. In de onderhavige situatie echter is er sprake van twee deeltijdbanen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat werknemer niet voldoende beschikbaar is voor de invulling van (re-integratiewerkzaamheden voor) haar functie bij werkgever.

In het hier aan de orde zijnde geval dat de werknemer niet meer in staat is zijn werk (in volle omvang) te verrichten ten gevolge van ziekte of gebrek, rust op de werkgever de in uitvoerige jurisprudentie en uitvoerig politiek debat uitgekristalliseerde zware verantwoordelijkheid om de werknemer werk aan te bieden dat wel voor zijn krachten en bekwaamheden is berekend. Die verplichting houdt onder omstandigheden in dat functies in andere delen van de onderneming worden aangeboden, functies waar nodig worden aangepast alvorens ze worden aangeboden, voorzieningen worden getroffen ter vergemakkelijking van het uitvoeren van de oude functie of andere beschikbaar komende functies. Dat werkgever aan deze zwaarwegende verplichting niet heeft voldaan, staat vast. Dat werkgever ook maar enige inspanning heeft geleverd om aan die zwaarwegende verplichting te kunnen voldoen, is immers op geen enkele manier gebleken.

De inspanningen van werkgever om werknemer te herplaatsen hebben zich in wezen beperkt tot het openstellen van de mogelijkheid dat werknemer naar functies binnen de organisatie van werkgever en haar zusterbedrijven en buiten de werkgever heeft kunnen solliciteren. Als werkgever zo nodig de principes wil verkennen: daar heeft zij de principes volledig miskend. De re-integratieverplichting is (naast een opdracht aan de werknemer om bereid te zijn andere mogelijkheden dan het eigen werk te verkennen en uit te proberen) vooral toch een opdracht aan de werkgever om een grote inspanning te verrichten. De attitude van werkgever heeft op geen enkel moment enige inspanning laten zien. Waar werkgever de functie van medewerker VCI had kunnen aanbieden aan werknemer heeft zij hem laten solliciteren werknemer in een open concurrentie met anderen, op wie werknemer zowel wegens zijn arbeidsongeschiktheid als ook wegens het feit dat hij uit een andere afdeling kwam kennelijk op onoverbrugbare achterstand stond. De enkele verwijzing naar de mogelijkheid om extern te solliciteren (al of niet begeleid door Agens) voldoet ook ten ene male niet aan de norm die aan de inspanning van werkgever kan worden gesteld.

Dat betreft loon over de periode waaromtrent gedaagde van het UWV te horen heeft gekregen dat de loondoorbetalingsverplichting in aansluiting op de normale periode van 52 weken met vier maanden is verlengd. Daarmee is echter nog niet gezegd dat werkgever in dit geval loon e.d. aan werkneemster verschuldigd is. Als grond voor de loondoorbetalingsverplichting is onder meer opgegeven dat werkgever wordt verweten niet handelend te zijn opgetreden om eiseres tot medewerking aan haar re-integratie ‘‘te dwingen’’, zoals het vragen van een deskundigenoordeel of opschorting van de betalingen. Dit verwijt komt er dus deels op neer dat werkgever ten onrechte loon heeft doorbetaald en dat mede daardoor stagnatie is ontstaan in het re-integratieproces. Dit is voor een gewoon burger – en dus ook voor gedaagde – niet te begrijpen.

Daar komt bij dat bij lezing van de gesprekverslagen over dit onderwerp blijkt dat er een gesprek tussen partijen heeft moeten plaatsvinden om de gerezen problemen op te lossen. Bij herhaling heeft werkneemster evenwel uitnodigingen voor een gesprek afgezegd. Naar zeggen van werkneemster omdat ze dat niet mocht van de huisarts en de behandelend psycholoog. Zij zou zich nog niet in staat achten om werk te hervatten of ander werk te gaan zoeken. De kantonrechter maakt hieruit op dat vooral omstandigheden aan de kant van werkneemster er toe hebben bijgedragen dat er geen probleemanalyse en een plan van aanpak is opgesteld. Ook het niet kunnen inschakelen van een mediator kan niet in overwegende mate aan werkgever worden toegerekend, het was eiseres die mediation in de weg stond, eerst omdat haar huisarts haar dat zou hebben ontraden, daarna omdat zij niet akkoord was met de plaats van het eerste mediation-gesprek.

Onder de hiervoor omschreven omstandigheden komt de kantonrechter tot de slotsom dat de door het UWV opgelegde loonsanctie hooguit betekent dat werkneemster kennelijk (nog) niet in aanmerking kwam voor een WAO-uitkering, maar dat dit niet automatisch betekent dat werkgever dan maar verder loon moet doorbetalen. Werkgever heeft naar het oordeel van de kantonrechter terecht een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:629, lid 3 BW: het zonder deugdelijke grond weigeren mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak. Voor een dergelijk plan zijn twéé partijen nodig. Werkneemster heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit moet volgen dat zij om voldoende gegronde redenen niet aan een dergelijk plan kón meewerken.

Het hof verwerpt het verweer van werkgever dat werknemer, nadat duidelijk was geworden dat hij blijvend niet geschikt zou zijn voor zijn oude functie, niet een voldoende specifiek aanbod heeft gedaan voor andere passende arbeid. Door werkgever is niet betwist dat werknemer bij brief van 12 november werkgever heeft verzocht een passende functie voor hem te zoeken. Uit datzelfde stuk blijkt, dat werknemer, nadat het eerste verzoek om een ontslagvergunning was afgewezen zich meermalen tegenover werkgever bereid heeft verklaard passende arbeid te verrichten en ook bereid was tot omscholing. Mede gelet op alles wat werknemer blijkens dit verslag heeft ondernomen om ander werk te krijgen, moet het voor werkgever voldoende duidelijk zijn geweest dat werknemer bereid was tot elk ander passend werk, ook na herscholing en ook in een andere plaats. In de gegeven situatie is dit aanbod van werknemer ook voldoende specifiek. Daarbij is van belang dat werkgever een zeer grote organisatie is en werknemer vanuit zijn plaats in die organisatie geen inzicht had in de (soort) functies die hij zou kunnen vervullen. Een meer specifiek aanbod kon van werknemer redelijkerwijs niet gevergd worden.

Dit betekent dat werkgever, nadat de beperkingen van werknemer bekend waren geworden, verplicht was om te zoeken naar ander passend werk voor werknemer.
Hetgeen werkgever op dat punt heeft gedaan, zoals overwogen, acht het hof onvoldoende. Het hield niet meer in dan het informeren naar bepaalde vacatures bij onder meer de onderdelen van werkgever, terwijl de locale managers geheel vrij waren te beslissen of ze werknemer dan wel een andere sollicitant in dienst wilden nemen. Daar komt bij dat werknemer slechts driemaal mocht solliciteren, hetgeen overigens ook niet veel zin had, omdat hij categorisch werd achtergesteld bij boventallige werknemers. Niet is gebleken dat actief is gezocht of bemiddeld om voor werknemer passend werk te vinden. Het verweer van werkgever dat het in een grote organisatie nodig is om ook de re-integratie-inspanningen te reguleren, snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. De wijze waarop werkgever dat heeft gedaan maakt het kennelijk niet mogelijk om aan die verplichting te voldoen en dat valt werkgever te verwijten. Datzelfde geldt ook voor de gebondenheid van werkgever aan het sbr. Door een overeenkomst met bonden (of anderszins) te sluiten, die tot gevolg heeft dat werknemers die voor hun eigen werk arbeidsongeschikt zijn geworden, categorisch worden achtergesteld bij de bij een reorganisatie boventallig geworden werknemers, ongeacht leeftijd, de duur van hun dienstverband en de overige relevante omstandigheden, zoals onder meer hun kansen op de arbeidsmarkt, heeft werkgever niet voldaan aan haar verplichting tot re-integratie jegens werknemer.

Het hof verwerpt het verweer van werkgever dat werknemer, nadat duidelijk was geworden dat hij blijvend niet geschikt zou zijn voor zijn oude functie, niet een voldoende specifiek aanbod heeft gedaan voor andere passende arbeid. Door werkgever is niet betwist dat werknemer bij brief van 12 november werkgever heeft verzocht een passende functie voor hem te zoeken. Uit datzelfde stuk blijkt, dat werknemer, nadat het eerste verzoek om een ontslagvergunning was afgewezen zich meermalen tegenover werkgever bereid heeft verklaard passende arbeid te verrichten en ook bereid was tot omscholing. Mede gelet op alles wat werknemer blijkens dit verslag heeft ondernomen om ander werk te krijgen, moet het voor werkgever voldoende duidelijk zijn geweest dat werknemer bereid was tot elk ander passend werk, ook na herscholing en ook in een andere plaats. In de gegeven situatie is dit aanbod van werknemer ook voldoende specifiek. Daarbij is van belang dat werkgever een zeer grote organisatie is en werknemer vanuit zijn plaats in die organisatie geen inzicht had in de (soort) functies die hij zou kunnen vervullen. Een meer specifiek aanbod kon van werknemer redelijkerwijs niet gevergd worden.

Dit betekent dat werkgever, nadat de beperkingen van werknemer bekend waren geworden, verplicht was om te zoeken naar ander passend werk voor werknemer.
Hetgeen werkgever op dat punt heeft gedaan, zoals overwogen, acht het hof onvoldoende. Het hield niet meer in dan het informeren naar bepaalde vacatures bij onder meer de onderdelen van werkgever, terwijl de locale managers geheel vrij waren te beslissen of ze werknemer dan wel een andere sollicitant in dienst wilden nemen. Daar komt bij dat werknemer slechts driemaal mocht solliciteren, hetgeen overigens ook niet veel zin had, omdat hij categorisch werd achtergesteld bij boventallige werknemers. Niet is gebleken dat actief is gezocht of bemiddeld om voor werknemer passend werk te vinden. Het verweer van werkgever dat het in een grote organisatie nodig is om ook de re-integratie-inspanningen te reguleren, snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. De wijze waarop werkgever dat heeft gedaan maakt het kennelijk niet mogelijk om aan die verplichting te voldoen en dat valt werkgever te verwijten. Datzelfde geldt ook voor de gebondenheid van werkgever aan het sbr. Door een overeenkomst met bonden (of anderszins) te sluiten, die tot gevolg heeft dat werknemers die voor hun eigen werk arbeidsongeschikt zijn geworden, categorisch worden achtergesteld bij de bij een reorganisatie boventallig geworden werknemers, ongeacht leeftijd, de duur van hun dienstverband en de overige relevante omstandigheden, zoals onder meer hun kansen op de arbeidsmarkt, heeft werkgever niet voldaan aan haar verplichting tot re-integratie jegens werknemer.

Uit de hiervoor weergegeven feiten leidt het hof af dat werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor een deel van de overeengekomen werkzaamheden. Werkgever stelt dat werknemer zich daarbij beperkt beschikbaar heeft gehouden, namelijk alleen voor zover het werktijden tussen 9:30 uur en 15:00 uur betreft. Uit de ter zake overgelegde stukken blijkt dat niet. Met haar brief heeft werknemer ruimte gelaten voor verdere discussie over de door haar gewenste werktijden: in ieder geval leest het hof daarin geen weigering op andere dan de door werkgever genoemde tijden te werken. Werkgever heeft gesteld dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat van het aanbod om op die tijden te werken gebruikt wordt gemaakt, wijzend op de organisatorische problemen die dat met zich zal brengen. Nu van een definitieve weigering van werknemer om op andere dan de genoemde tijden passende arbeid te verrichten geen sprake is, dient het standpunt van werkgever reeds daarom te worden verworpen. Overigens had het op de weg van werkgever gelegen om nader onderzoek te doen naar de vraag of van het aanbod van werknemer in redelijkheid geen gebruik had kunnen worden gemaakt. Uit het vereiste van goed werkgeverschap vloeit voort dat werkgever, indien van het aanbod van werknemer tot het verrichten van passende werkzaamheden op andere dan de aangegeven tijden of in een andere functie wel gebruik gemaakt had kunnen worden, die werkzaamheden aan werknemer had moeten aanbieden. Het hof meent dat daar onder de gegeven omstandigheden sprake van is: werknemer heeft zich voldoende concreet beschikbaar gehouden voor het verrichten van passende arbeid. Dan was het aan werkgever om aan te geven waarom in redelijkheid van haar niet gevergd kan worden werknemer tot het verrichten van die werkzaamheden toe te laten en zo nodig aan werknemer andere voorstellen tot het verrichten van passende arbeid te doen die aansluiten op haar aanbod, zodat werknemer op haar beurt haar aanbod op die voorstellen had kunnen aanpassen.

Gesteld noch gebleken is voorts dat partijen voor of bij aanvang van H alternatieve werkzaamheden bij R er zeker van waren dat die blijvend voor hem geschikt waren. H heeft, in het kader van zijn navraag naar de geschiktheid daarvan, deze werkzaamheden immers slechts telefonisch aan de bedrijfsarts geschetst waarna deze, zo heeft Van H niet bestreden, tegen H heeft gezegd dat een en ander positief klonk en dat hij het maar moest proberen. Gesteld noch gebleken is dat de bedrijfsarts en/of een arbeidsdeskundige nader onderzoek naar de passendheid van de bij RR aangeboden arbeid hebben verricht. Van H diende krachtens het bepaalde in de artikelen 7:658a jo 629 lid 12 BW dan ook vooralsnog af te wachten of H’ hervatting bij R succesvol en structureel zou zijn alvorens zij een aanspraak zou hebben op beëindiging van het dienstverband met H.

Van H mocht er dan ook niet op vertrouwen dat H, in verband met zijn hervatting bij R per 30 augustus 2004, werkelijk per die datum een einde wilde maken aan zijn arbeidsovereenkomst met Van Hal. Zij diende zich dan ook met redelijke zorgvuldigheid er van te vergewissen of H had begrepen wat de (juridische) gevolgen zouden zijn van de beëindiging indien naderhand zou komen vast te staan dat de arbeid bij R niet passend zou zijn en/of H om andere redenen tijdens de kennelijk met R bedongen proeftijd ontslagen zou worden. Van zo’n onderzoek is niet gebleken. Aangezien het voorts Van H is geweest die H zonder aankondiging heeft bezocht op zijn werkplek bij R en hem een voor ingevuld ontslagverzoek heeft voorgelegd, waarin is verwoord dat H met terugwerkende kracht ontslag zou nemen, kan, tegen de achtergrond van het ontbreken van voormeld onderzoek door Van H, de uit zijn functie van sloper en zijn (neurologische) klachten voortvloeiende onaannemelijkheid van bijzondere kennis en vaardigheden omtrent zijn arbeidsrechtelijke positie, het doel van zijn hervatting bij R en het uit een ontslag voortvloeiend aanmerkelijk nadeel voor H, vooralsnog niet gerechtvaardigd tot de conclusie worden gekomen dat H enerzijds duidelijk en ondubbelzinnig en anderzijds werkelijk een einde wilde maken aan zijn arbeidsrelatie met Van H.

Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter dan ook tot de inschatting dat Van H, naar niet onaannemelijk is, met de goede bedoelingen heeft gestreefd naar de re-integratie van H, maar dat noch H’ indiensttreding bij R noch zijn ondertekening van een ontslagverzoek d.d. 1 september 2004, gelet op alle omstandigheden van het geval, kunnen worden opgevat als een werkelijk gewilde ontslagname.

Anderzijds mag eiseres niet uit het oog verliezen dat zij als goed werkgever gehouden is gedaagde passende arbeid aan te bieden naar de norm van art. 7:658a, lid 3, BW, waarbij gedeeltelijke vervulling van de oorspronkelijke (bedongen) arbeid voorgaat boven passende arbeid in een andere functie. Voorshands is niet aannemelijk dat van werkgever niet gevergd kan worden werknemer zijn werk in deeltijd te laten/blijven doen.

De Hoge Raad;
Het hof heeft aan zijn overweging dat de desbetreffende omstandigheid na de ontslagaanzegging speelt, de overweging toegevoegd dat niet aannemelijk is geworden dat de situatie bij het ingaan van het ontslag anders zou zijn geweest indien de Stichting haar re-integratieverplichtingen wel zou zijn nagekomen. Met deze laatste overweging heeft het hof kennelijk willen aangeven dat niet aannemelijk is geworden dat C meer dan twee lesuren per week pianoles had kunnen geven ingeval de Stichting haar re-integratieverplichting zou zijn nagekomen, een overweging die geen nadere motivering behoefde nu C zich in dit geding steeds op het standpunt heeft gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk was voor zover dit inhield dat zij niet langer twee lesuren per week pianoles mocht geven. Uit bedoelde overweging blijkt ook dat het hof de schending van de re-integratieverplichting wél heeft meegewogen maar dat het hof deze schending in dit geval – gezien de wederzijdse belangen en overige omstandigheden van het geval, waaronder met name deze dat niet aannemelijk is geworden dat de situatie bij het ingaan van het ontslag anders zou zijn geweest indien de Stichting haar re-integratieverplichtingen wel zou zijn nagekomen – niet van groot belang heeft geacht; het hof heeft bij de belangenafweging in het kader van de beoordeling van het ontslag op kennelijke onredelijkheid doorslaggevend geoordeeld dat de door C gevorderde korte aanstelling niet past in het beleid van de Stichting ook ingeval C tot het geven van die twee lesuren in staat zou zijn. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. ’s Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid te toetsen.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft gedaagde voldoende aangetoond dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen om werknemer binnen haar organisatie te re-integreren. Werkgever heeft ruimschoots toegelicht en deugdelijk onderbouwd waarom zij eiser geen aangepast werk kan aanbieden. Werknemer heeft weliswaar gedurende de periode van 19 februari 2004 tot 19 september 2004 zijn eigen werkzaamheden in aangepaste vorm verricht, doch werkgever heeft voldoende gemotiveerd aangetoond waarom zij werknemer, nadat vaststond dat eiser blijvende beperkingen zou houden, niet langer aangepast werk heeft laten uitvoeren. Vast staat voorts dat werkgever vervolgens binnen haar bedrijf onderzoek heeft laten doen naar eventuele vacatures waarop eiser duurzaam zou kunnen worden gere-integreerd. Dit onderzoek heeft geen positief resultaat opgeleverd. Daarnaast heeft werkgever een extern re-integratiebedrijf ingeschakeld, hetgeen ertoe heeft geleid dat er thans voor werknemer zicht bestaat op het volgen van een opleiding met bijbehorende stage.

De kantonrechter plaatst in dit verband overigens zijn vraagtekens bij het door werknemer in het geding gebrachte deskundigenrapport van het UWV. Hierin wordt geconcludeerd dat werkgever onvoldoende heeft onderzocht of eiser binnen het bedrijf van gedaagde herplaatsbaar is. Als onweersproken is gesteld dat er van de zijde van het UWV, behoudens één telefoongesprek met een medewerker van werkgever, geen contact met werkgever is geweest. Nu gedaagde de conclusie van het UWV naar het oordeel van de kantonrechter voldoende heeft weerlegd, zal aan de inhoud van genoemd rapport dan ook worden voorbijgegaan.

….— op neer dat W zich in de gehele relevante periode volledig ongeschikt achtte tot het verrichten van welke arbeid ook. Zij heeft daar op 30 januari 2004 naar gehandeld door een, in haar perceptie gedwongen, hervattingspoging al naar zeer korte tijd op te geven. Aangezien zij echter eind januari 2004 in staat werd geacht om op arbeidstherapeutische basis op dinsdag, woensdag en vrijdag van 12.00 tot 15.00 uur aangepast (eenvoudig administratief) werk te verrichten en vanaf 15 maart 2004 volledig geschikt werd geacht voor eigen of ander passend werk, terwijl zij die werkzaamheden niet heeft uitgevoerd en ook op geen enkele wijze blijk heeft gegeven van enige bereidheid daartoe, stuit de loonvordering daarop af.

… heeft geresulteerd in de conclusie dat de werknemer in de toekomst nog slechts licht werk zou kunnen doen en dat plaatsing in WSW-arbeid een mogelijke optie was om dat te realiseren. Daarbij is evenwel meteen opgemerkt dat nadere informatie over de psychische belastbaarheid van de werknemer vereist is om enige kans van slagen op re-integratie te kunnen aannemen. Mede gelet op de latere arbeidskundige rapportage van 23 maart 2004 waaruit hetzelfde beeld naar voren komt, kan dan ook niet zonder nader onderzoek worden beoordeeld of plaatsing in WSW-verband een reële kans van slagen had dan wel dat er anderszins sprake was van een groter dan hypothetische kans op inschakeling in arbeid.

…., van oordeel is dat in geval van het bestaan van een louter hypothetische kans op re-integratie het opleggen van een sanctie in strijd zou zijn met de afstemmingsverplichting van het negende lid van artikel 71a van de WAO, welke bepaling, zoals ook in de eerdergenoemde passage uit de wetsgeschiedenis is benadrukt, impliceert dat er iets te herstellen valt.

De bank verzet zich tegen terugkeer van werknemer op zijn oude werkplek, ondanks het deskundigenoordeel van het UWV. Zij is, gelet op hetgeen zich in het verleden heeft afgespeeld, van mening dat er geen basis meer is voor terugkeer van werknemer op zijn oude werkplek. Wat de werkgever bedoelt met “hetgeen zich in het verleden heeft afgespeeld” is echter niet nader toegelicht en/of feitelijk geadstrueerd. Tussen partijen staat vast dat werknemer na een door hem uitgevoerd intern onderzoek heeft moeten vaststellen dat een aantal medewerkers ernstige fouten had gemaakt, hetgeen geleid heeft tot arbeids-rechtelijke sancties ten opzichte van die medewerkers door de bank. De werkgever heeft de stelling van werknemer dat bij verdere onderzoeken door hem nieuwe tekortkomingen zijn geconstateerd, maar dat de bank echter geen behoefte had aan dit aanhoudende slechte nieuws niet (voldoende) weersproken. De bank heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat de constateringen van werknemer onjuist waren en/of dat hij (andere) fouten heeft gemaakt tijdens deze verdere onderzoeken. Daarmee is het betoog van werknemer aannemelijk geworden dat die verdere onderzoeken de verhouding tussen (het management-team van) werkgever en werknemer onder druk heeft gezet, zonder dat dit aan werknemer is te wijten, hetgeen geleid heeft tot zijn arbeidsongeschiktheid.

De werkgever meent bovendien dat de negatieve en achterdochtige houding die werknemer jegens de bank heeft ingenomen gedurende het re-integratietraject “eens te meer” aangeeft dat terugkeer onmogelijk is. Deze mening wordt echter, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet gestaafd door de overgelegde stukken of anderszins. Uit deze stukken, in het bijzonder rapportage van de arbeidskundige bezwaar en beroep, alsmede het gesprek op 22 december 2003 tussen partijen waarin de bank heeft meegedeeld dat re-integratie en terugkeer van werknemer bij haar niet aan de orde is, komt veeleer het beeld naar boven dat werkgever van aanvang van het re-integratietraject af erop uit is geweest dat de arbeidsovereenkomst met werknemer zou worden beëindigd. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat werknemer onweersproken heeft gesteld dat M. Janssen, manager bedrijfsvoering van werkgever, in het kader van zijn re-integratie als casemanager is benoemd, terwijl werknemer met hem tot tweemaal toe een ernstig conflict had gehad en die zeer direct betrokken was bij de gebeurtenissen die hebben geleid tot zijn uitvallen.
De conclusie uit het voorgaande kan geen andere zijn dan dat de bank zonder goede gronden niet meewerkt aan de re-integratie van werknemer op zijn oude werkplek en zijn terugkeer feitelijk dwarsboomt. Dit klemt te meer nu werknemer sinds 1987 werkzaam is in de werkgever en zijn positie op de arbeidsmarkt bepaald niet gunstig is, gezien zijn leeftijd en het feit dat hij twee jaar arbeidsongeschikt is geweest, terwijl die arbeidsongeschiktheid een gevolg is geweest van het optreden van de bank jegens werknemer. Aldus handelt de werkgever niet als goed werkgever.

Het belangrijkste dat aan werkgever moet worden tegengeworpen is dat haar activiteiten onvoldoende planmatig en resultaat gericht zijn geweest. Werkgever legde ter zitting de bal te zeer bij werknemer door hem voor te houden dat hij niet meer kon of wilde functioneren zoals hij tot zijn uitval deed en dat hij terzake een eigen verantwoordelijkheid heeft. Werkgever gaat er daarbij aan voorbij dat de werkgever een zieke werknemer heeft te nemen zoals hij is en dat het op de weg van de werkgever ligt aan de werknemer passende arbeid aan te bieden, zeker in een geval als het onderwerpelijke waarin de oorspronkelijke arbeidsplaats van de werknemer (om bedrijfseconomische redenen) is komen te vervallen. Dan gaat het om arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van deze werknemer zijn berekend. De grenzen worden bepaald door art. 7:658a, derde lid BW.

Zo lijken partijen het er destijds over eens te zijn geweest dat de functie “account director” voor werknemer passend was. Anders dan werkgever stelt, is het dan – gegeven de ziekte van werknemer – niet aan werknemer “de primaire verantwoordelijkheid te nemen voor zijn eigen carrière”, maar aan werkgever een dergelijke functie aan werknemer aan te bieden en zo nodig op te dragen. Dan moge het zo zijn dat een bestaande vacature aanvankelijk niet werd ingevuld, maar toen dat toch geschiedde, had deze functie aan werknemer aangeboden moeten worden. Werkgever heeft echter volstaan met het in contact brengen van werknemer met een manager. En ook het enkel attenderen van werknemer op vacatures is in het kader van de re-integratie van een zieke werknemer onder maat.
…..Werkgever interpreteert dan het advies tot mediation alleen in het kader van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Toen werknemer – herhaaldelijk – om mediation vroeg, heeft werkgever dat als prematuur (sic!) van de hand gewezen. Na ruim een jaar zonder concreet resultaat wat betreft re-integratie heeft verzoekster de kans gemist alsnog een gezamenlijke basis voor een verder traject te vinden; wellicht had dit tot een afscheid geleid, maar het had evenzeer kunnen leiden tot een adequate re-integratie.

Heel dubieus is de gang van zaken met betrekking tot het arbeidsmogelijkhedenonderzoek d.d. 1 juli 2003. Daarin wordt klip en klaar gezegd: “Het wordt aan werkgever en werknemer aangeraden om zo spoedig mogelijk tot een afscheidsregeling te komen”. Ook al zou dit rapport niet corresponderen met de aan de deskundige voorgelegde vraagstelling, dan nog paste het werkgever niet van die deskundige een ander (“beter”) rapport te vragen, waarin deze zinsnede (althans niet in die woorden) voorkomt.

Voorts is werkgever nalatig gebleven werknemer tijdig duidelijkheid te verschaffen omtrent zijn re-integratie. Ook hier heeft werkgever een tweesporenbeleid gevolgd door enerzijds door te gaan met “kijken” naar re-integratie binnen het concern en tegelijkertijd min of meer het “tweede spoor” te bewandelen door van werknemer te vragen met een soort bedrijfsplan te komen voor het starten van een eigen bedrijf. Werkgever is daarbij eraan voorbijgegaan dat het tweede spoor pas meer subsidiair aan de orde komt, wanneer interne re-integratie niet mogelijk is. Nu werkgever daarover geen enkel concreet idee had, had zij – met werknemer – moeten kiezen voor dat tweede spoor en haar inspanningen daarop richten. Het verwijt van werknemer dat werkgever is blijven hangen bij een feitelijk gepasseerd station, treft doel.

Met betrekking tot het in de beslissing van de rechtbank besloten liggende oordeel dat de door haar benoemde ontslaggrond in de ontslagbrief van 5 augustus 1999 begrepen en voor werknemer duidelijk was, wordt het volgende overwogen. Uit het bestreden vonnis blijkt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de ontslagbrief gelezen diende te worden mede tegen de achtergrond van de door werkgever aan werknemer gegeven waarschuwing, waarbij haar te kennen was gegeven dat en waarom het door werkgever onjuist werd geacht dat werknemer naast haar volledige werkkring als leerling-ziekenverzorgende, waarvoor haar volle inzet was vereist, enkele uren per dag elders werkzaam was: zij had werkgever daarvan op de hoogte dienen te stellen, daar de met dat extra werk gepaard gaande overbelasting tot ziekteverzuim zou kunnen leiden, in welk geval geen ziektemelding meer door werkgever zou worden geaccepteerd. Kennelijk, en in het licht van die waarschuwing niet onbegrijpelijk, heeft de rechtbank de ontslagbrief aldus opgevat dat werkgever daarin als ontslaggrond aanmerkte dat werknemer zich aan de haar gegeven waarschuwing blijkbaar niets gelegen had laten liggen en dat als gevolg daarvan zich juist dat risico had verwezenlijkt waarop werkgever in het gesprek had gedoeld – haar door werkgever als feit te aanvaarden arbeidsongeschiktheid – welke waarschuwing werknemer niet ervan had weerhouden elders werkzaam te blijven, zonder werkgever daarvan te verwittigen, welke gedragslijn in de brief als “bedrog” werd bestempeld.

Dat ook werknemer de haar opgegeven ontslaggrond in die zin heeft begrepen heeft de rechtbank kunnen afleiden uit de omstandigheid dat werknemer zich tegen de overeenkomstige stelling van werkgever slechts heeft verweerd met het betoog dat op haar geen verplichting rustte zich voor lichtere dan de overeengekomen werkzaamheden bij werkgever te melden, doch niet heeft aangevoerd dat op die grond het haar verleende ontslag op staande voet niet gegeven was. Op dit alles stuiten de klachten van het eerste onderdeel af.

Het tweede onderdeel behelst de klacht dat de door de rechtbank aangenomen dringende reden uit twee elementen bestaat – het nalaten de resterende arbeidscapaciteit aan werkgever aan te bieden, alsmede het verzwijgen van het werk als uitzendkracht – doch dat het oordeel van de rechtbank, voor zover het betrekking heeft op het eerste element, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, aangezien, aldus het onderdeel, het (wettelijk) systeem betreffende ziekte van werknemers geen verplichting kent van een zieke werknemer om bij ziekmelding aan te geven wat de mogelijke restcapaciteit is, noch deze eventuele restcapaciteit aan de werkgever aan te bieden.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat de rechtbank het bestaan heeft aangenomen van een rechtsregel als door het onderdeel bedoeld. De rechtbank heeft kennelijk slechts geoordeeld dat in de omstandigheden van het concrete geval, waaronder begrepen het feit dat aan werknemer enige maanden tevoren een waarschuwing was gegeven, de door het onderdeel bedoelde verplichting op werknemer rustte. Dat oordeel geeft voorts niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat werknemer, mede gelet op de haar gegeven waarschuwing, gehouden was haar resterende arbeidscapaciteit aan werkgever aan te bieden in plaats van deze elders te gelde te (blijven) maken en haar voornemen tot het verrichten van uitzendwerkzaamheden aan werkgever te melden, is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat werknemer in de betrokken week in staat bleek gedurende meer dan 40 uren uitzendwerkzaamheden als verpleeghulp te verrichten. Het onderdeel mist derhalve in zoverre doel.

….dat met een “objectief-medische onderbouwing” (toch) een attest van een arts zou zijn bedoeld. In casu was immers van de kant van de werkgever beroep gedaan op door het GAK medisch vastgestelde beperkingen, leidend tot volledige (WAO-)arbeidsongeschiktheid. Onder die omstandigheden acht ik, in het kader van de wederzijdse stelplichten, het verlangen van een medische contra-expertise ten aanzien van de mogelijkheid om bepaalde werkzaamheden, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit gaat over de stelplicht van een werknemer met een volledige WAO-uitkering die een functie wil uitoefenen, of in ieder geval wil proberen zich in die functie te bewijzen, waar belasting van de functie en zijn belastbaarheid niet op elkaar aan –lijken- te sluiten. Het moet ook wel gaan om een reële functie met loonwaarde.

De kantonrechter is van oordeel dat werkgever in aanmerking genomen de omstandigheid dat er nog geen beslissing was genomen in het kader van de aanvraag voor het verkrijgen van de WAO, tijdig en kort na die beslissing de noodzakelijke duidelijkheid heeft verschaft en voor die tijd niet bij Hoonhout een zodanige verwachting heeft gewekt dat zij daaruit heeft kunnen afleiden dat zij in een andere passende functie binnen de werkgever werkzaamheden zou kunnen hervatten. Dat het de voorkeur van werknemer was om dat wel te doen wil niet zeggen dat die verwachting ook door werkgever is gewekt.

Voor betreft de periode na 21 maart 2002 dient te worden beoordeeld of er binnen de werkgever passende arbeid voorhanden was gegeven de beperkingen van werknemer. Uit de verkregen informatie ter gelegenheid van de eerste comparitie van partijen en de op voorhand toegezonden reactie van werkgever naar aanleiding van de door de kantonrechter geformuleerde vragen vloeit voort dat er binnen werkgever weinig of geen passende administratieve of dienstverlenende functies zijn die geschikt zijn voor werknemer gegeven haar medische beperkingen. Voorzover deze functies er al zijn, worden deze bezet door andere werknemers en van de werkgever kan niet worden verlangd dat zij in dienst zijnde werknemers ontslaat ten gunste van werknemer. Door werknemer zelve zijn ook geen alternatieven aangevoerd voor functies die zij concreet binnen werkgever zou kunnen vervullen en die ook in de gegeven periode vacant waren.

Bij de in het arrest van de HR bedoelde studie-overeenkomst is de terugbetalingsverplichting (van salaris en/of studiekosten) in de regel gekoppeld aan de beëindiging van het dienstverband ongeacht of de studie met goed gevolg is voltooid, terwijl de werknemer in hoge mate zelf in de hand heeft of hij de studie met het beoogde gevolg voltooit. Met de studie-overeenkomst verzekert de werkgever zich ervan dat hij, ongeacht het resultaat van de studie, ofwel profijt kan blijven trekken van de inspanning van de werknemer en langs die weg zijn investering in de studie van de werknemer beloond ziet, ofwel de investeringskosten (gedeeltelijk) terugbetaald krijgt.

Bij het volgen van een re-integratietraject staat bij voorbaat niet, dan wel in veel mindere mate vast dat dit traject met dit succes wordt afgerond in die zin dat de werknemer in staat zal zijn om zijn of haar werk (of ander passend werk) te verrichten voor de werkgever, langs welke weg de werkgever zijn investering renderend ziet worden. In het geval het gevolgde re-integratietraject niet tot het gevolg leidt dat de werknemer haar oorspronkelijke werkzaamheden kan hervatten (zonder dat werknemer daarvan een verwijt kan worden gemaakt), en zij nadien elders ander passend werk vindt (dat zij bij ziekte gehouden is te aanvaarden en dat de werkgever gehouden is haar aan te bieden, artikel 7:658a BW), dan kan de werkgever geen beroep doen op de overeenkomst.

Genoemd verschil is evenwel niet van dien aard dat het meebrengt dat de voorgestelde overeenkomst niet zou passen binnen het systeem van de wet. Het hof verwerpt het standpunt van werknemer, dat de Wet verbetering poortwachter, of het wettelijk systeem van re-integratie, (reeds in het algemeen) aan de voorgestelde overeenkomst in de weg staat. In dit verband is van belang vast te stellen dat op zowel de werknemer als de werkgever een inspanningsverplichting rust om de re-integratie tot een succes te brengen. Tot welke verplichtingen partijen in dit verband jegens elkaar zijn gehouden hangt af de aard van de overeenkomst en van de opgelegde re-integratie- verplichtingen en van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Geen rechtsregel verplicht de werkgever steeds de kosten, zonder tegenprestatie in de vorm van bedoelde zekerheid, volledig voor zijn rekening te nemen.
Uit het feit dat werknemer verplicht is zich ten behoeve van de re-integratie in te spannen, dat werkgever in die periode de loonkosten moet doorbetalen en het feit dat werkgever, een commerciële onderneming, voor het re-integratietraject de (in relatie tot het salaris niet onaanzienlijke) kosten draagt, vloeit voort dat werkgever een zekere mate van zekerheid van werknemer mag verlangen zodat gewaarborgd is dat haar financiële bijdrage kan renderen of zich laat terugbetalen als zij door toedoen van werknemer (opzegging van de arbeidsovereenkomst) geen profijt heeft van deze medewerking aan.

Voorop gesteld moet worden dat werknemer sinds 16 oktober 2002 wegens ziekte verhinderd is zijn werkzaamheden uit te voeren. Dat deze ziekte is terug te voeren tot zijn verslavingsproblematiek doet daaraan niet af. Aan werknemer komt daarom in beginsel ook in een procedure als de onderhavige vooralsnog ontslagbescherming toe. Dat werkgever door deze ziekte in organisatorische problemen is geraakt mag waar zijn, maar dat ligt bij een ziekmelding van een sleutelfiguur (bij een krappe bezetting) nu eenmaal in de lijn der verwachtingen en behoort tot het gewone ondernemersrisico.

Voor de door werkgever voorgestane informatieplicht aan de kant van werknemer, die in de visie van werkgever op eigen initiatief melding had moeten maken van zijn verslavingsproblematiek, kan geen deugdelijke aanknoping in de wet worden gevonden. Gelet op het bepaalde in artikel 4 van de Wet op de medische keuringen en artikel 3 van het Besluit aanstellingskeuringen was een medische keuring niet aan de orde. In het verlengde daarvan hoefde werknemer bij zijn sollicitatie dan ook in beginsel geen melding te maken van zijn ziekelijke predispositie.

Een uitzondering op dat beginsel kan alleen dán worden aanvaard, indien sprake was van een gebrek waarvan werknemer wist, of in redelijkheid behoorde te begrijpen, dat hij daardoor ongeschikt was voor de geambieerde functie. Daarvan is in dit geval evenwel niet gebleken. Drugsverslaving is weliswaar (vrijwel) niet te genezen, maar wel te behandelen. Zo blijkt menige verslaafde na het succesvol ondergaan van een behandeling uiteindelijk in staat deze neiging te onderdrukken en clean te blijven. Overigens zien vele verslaafden in de praktijk kans om de negatieve gevolgen van hun verslavingsgedrag dusdanig te beperken of te maskeren, dat zij maatschappelijk normaal kunnen functioneren. Dat laatste is kennelijk het geval geweest toen werknemer bij werkgever kwam werken, want werkgever heeft hem niet voor niets, na een periode als uitzendkracht en een aansluitend contract voor bepaalde tijd, voor onbepaalde duur in dienst genomen. Anders gezegd: werknemer was klaarblijkelijk (in elk geval) tot en met medio 2001 heel wel geschikt voor de door hem uitgeoefende functie.

Daarna is het naar mijn inschatting echter inderdaad verkeerd gegaan. Ik houd het erop dat werknemer in de loop van 2001 is teruggevallen in zijn verslavingsgedrag, waarvan de gevolgen uiteindelijk niet meer waren te maskeren. Het ligt dan ook voor de hand dat hij toen wel degelijk slechter is gaan functioneren. Zo bezien is dat disfunctioneren evenwel als een gevolg van zijn ziekte aan te merken en niet als een zelfstandige grond voor de verzochte ontbinding.

Ik ben het met werknemer eens dat hij onder de gegeven omstandigheden onverminderd recht heeft op de door de wet voorziene ontslagbescherming. Het door werkgever gewenste einde van de dienstbetrekking zou zijn genezingsproces op onaanvaardbare wijze belemmeren, althans in gevaar brengen. werknemer moet de kans krijgen om zonder de extra druk van een ontslag aan zijn herstel te werken, waarbij van werkgever mag worden gevergd dat zij te zijner tijd haar wettelijke re-integratieverplichtingen nakomt.

Voorts moet op grond van de thans voorhanden gegevens worden geoordeeld dat van een reële en daadwerkelijke bereidverklaring van werknemer vooralsnog onvoldoende gebleken is. Met name behelst werknemers brief geen enkele weergave van medische beperkingen, noch zelfs maar een indicatie aan welke arbeid wordt gedacht. Zulks klemt uiteraard te meer nu werknemer in bezwaar en beroep is gegaan tegen de afschattingsbeslissing met het argument dat zijn medische beperkingen door het UWV zijn onderschat (al hoeft zodanig bezwaar en beroep op zichzelf aan beschikbaarheid niet in de weg te staan). Nadat werkgever echter – in het licht van het voren overwogene niet geheel onbegrijpelijk een vraagteken had geplaatst bij werknemers daadwerkelijke beschikbaarstelling heeft werknemer het zwijgen toe gedaan. Voorts moet het er voorshands voor worden gehouden dat werknemer een- en andermaal tegenover de arbeidsdeskundige van het UWV en tegenover de bedrijfsarts te kennen heeft gegeven niet tot arbeid (bij werkgever) in staat te zijn. Aldus resteert zodanige twijfel omtrent de uitkomst van de bodemprocedure dat er geen termen zijn om thans in kort geding het gevorderde geheel of gedeeltelijk toe te wijzen.

Nu dus niet aannemelijk is geworden dat de (situatieve) arbeidsongeschiktheid van X, die de grondslag vormt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is veroorzaakt door Werkgever, dan wel door omstandigheden die voor rekening van Werkgever behoren te komen of dat omstandigheden die Werkgever kan en als goed werkgever zou moeten veranderen haar werkhervatting in de weg staan, komt X in beginsel geen ontbindingsvergoeding toe. De kantonrechter is van oordeel dat Werkgever, hoewel de ontbindingsgrond – zoals hiervoor overwogen – in de risicosfeer van X ligt, in lichte mate jegens X verwijtbaar heeft gehandeld door herhaaldelijk en zonder nadere motivering haar redelijke verzoek om een onafhankelijke mediator in te schakelen af te wijzen, terwijl van Werkgever als werkgever verwacht mocht worden dat zij alle (redelijke) middelen zou aanwenden om werkhervatting door X mogelijk te maken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het inschakelen van een mediator ook door de arbo-arts als mogelijke oplossing voor het (inmiddels aanwezige) conflict is genoemd.

Door te handelen zoals hiervoor samengevat, heeft Werkgever zich jegens X niet in alle opzichten gedragen zoals haar jegens X als goed werkgever betaamde, hetgeen aan Werkgever verwijtbaar is.

Vaststaat dat werknemer zich op 28 juni 2002 ziek heeft gemeld omdat er een arbeidsconflict was. Uit de toelichting van beide partijen volgt immers dat er sprake was van een stroeve samenwerking tussen werknemer en haar leidinggevende. De gestelde hoge werkdruk is niet nader onderbouwd en is daarom niet aannemelijk gemaakt. Kennelijk was naar het gevoelen van werknemer het conflict van ernstige aard omdat zij heeft aangegeven in juli 2002 een gesprek met de personeelsmanager van werkgever over de ontstane problemen niet aan te kunnen. Voorts blijkt uit het plan van aanpak voor de re-integratie van werknemer dat mediation nodig was. Werknemer had echter geen enkel vertrouwen meer in werkgever hetgeen blijkt uit de afwijzing van de bij werkgever gebruikelijke bemiddeling door de regiomanager E of de personeelsmanager I. Uit deze gang van zaken blijkt dat de arbeidsrelatie tussen partijen grondig was verstoord en dat niet alleen werkgever maar ook werknemer geen vertrouwen meer had in een vruchtbare samenwerking. Deze verandering van omstandigheden rechtvaardigt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Op 18 september 2002 is er verschil van mening ontstaan over de te volgen procedure voor mediation in het kader van de re-integratie van werknemer.
Naar aanleiding van dit verschil van mening heeft de gemachtigde van werknemer bij brief van 25 september 2002 het standpunt van werknemer uiteengezet en aangegeven op korte termijn een nieuw gesprek te willen met behulp van een bemiddelaar. Voor werkgever was toen al de maat vol en zij heeft bij brief van 2 oktober 2002 aan werknemer laten weten dat zij werknemer niet meer in haar functie wilde laten terugkeren. Werkgever heeft daarmede onvoldoende de mogelijkheid open gehouden voor bemiddeling op een andere dan de voor haar gebruikelijke wijze. De brief van de gemachtigde van werknemer van 25 september 2002 gaf immers de mogelijkheid voor nader overleg hetgeen werkgever niet meer wenste. Daarmede was elke mogelijkheid voor re-integratie van werknemer geblokkeerd.

De kantonrechter komt tot het volgende oordeel. Werkgever mocht van werknemer in redelijkheid niet verlangen dat deze na zijn ziekteperiode genoegen zou nemen met werkzaamheden, die, naar werkgever zelf stelt, een tijdelijk karakter droegen. Werkgever benadrukt immers zelf dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het verschiet zou liggen, indien er in die drie jaar geen passend vast werk voor Band beschikbaar zou komen.

Daaraan doet niet af dat werkgever inmiddels een ander had aangenomen voor de functie van assistent medewerker servicelijn, noch dat werknemer de gelegenheid is geboden om vóór begin oktober 2002 te laten weten of hij meende te zijner tijd in staat te zijn die werkzaamheden weer te kunnen uitoefenen. Ook de lange duur van werknemers afwezigheid speelt geen doorslaggevende rol. Werknemer hoeft simpelweg geen genoegen te nemen met een verslechtering van zijn positie in die zin, dat hij na terugkeer van zijn arbeidsongeschiktheid wordt geplaatst op werkzaamheden, waarvan hij weet dat deze zullen verdwijnen en waarbij, bij gelijkblijvende omstandigheden, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op termijn van enkele jaren redelijkerwijs te verwachten is. Anders dan werkgever meent kan werknemers stelling dan ook geen grond vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Voor zover Werkgever zich erop beroept dat er door vermindering van de werkzaamheden thans helemaal geen werk meer is voor werknemer, strandt dat beroep op het feit dat werknemer een hogere anciënniteit heeft dan de medewerkster die in zijn plaats is aangenomen.

Naar het oordeel van het hof blijkt onvoldoende dat werkgever heeft voldaan aan hetgeen van haar als goed werkgeefster in het kader van de re-integratie van werknemer verwacht had mogen worden. Daarbij is van belang dat werkgever ernstig tekort is geschoten in de voorbereiding, respectievelijk de begeleiding van werknemer ten aanzien van de twee aangeboden functies. Zij had, alvorens werknemer op deze functies te laten solliciteren, dienen te onderzoeken in hoeverre werknemer daar op arbeidstherapeutische basis werkzaam zou kunnen zijn, en in elk geval had zij haar zusterorganisaties van de bijzondere positie van werknemer op de hoogte dienen te stellen. Werkgever heeft een en ander nagelaten, en, mede in verband daarmee, kan niet worden gezegd dat de aan werknemer aangeboden functies voor haar passend waren. Of er binnen de organisatie van werkgever nog andere, voor werknemer passende functies beschikbaar waren, kan het hof niet beoordelen nu werkgever heeft nagelaten hierover gegevens te verschaffen. Werkgever heeft in dit verband volstaan met verwijzing naar het advies van Cadans in het kader van de ontslagprocedure, waarin wordt vermeld dat de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er alles aan gedaan is om werknemer te herplaatsen. Nu dit advies niet is onderbouwd en niet duidelijk is op grond van welke informatie de arbeidsdeskundige tot dit advies is gekomen (werknemer stelt dat dit uitsluitend is gebaseerd op informatie van werkgever), kan daaruit naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat werkgever heeft voldaan heeft aan haar verplichtingen.

De Hoge Raad in het incidentele cassatieberoep;
Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon. In overeenstemming met deze regel dient de werkgever in geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven ter zake duidelijkheid te verschaffen. In het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat G wat dit betreft in gebreke is gebleven, nu pas in de onderhavige procedure in hoger beroep duidelijk is geworden dat er geen mogelijkheid was om S overeenkomstig zijn aanbod te herplaatsen in een passende functie op niveau 5, 4 of 3 en van G had mogen worden verwacht dat deze duidelijkheid vóór 1 december 1994 zou zijn geschapen.

Partijen hebben een grote hoeveelheid correspondentie vanaf oktober 2001 tot en met augustus 2003 overgelegd. Op basis van de inhoud van deze correspondentie kan niet anders geconcludeerd worden dan dat:
• gedaagde vanaf oktober 2001 tot februari 2003 niet tevreden was met de arbeidsprestaties en de gedragingen van eiseres, dat herhaaldelijk aan eiseres heeft kenbaar gemaakt en haar heeft gewaarschuwd,
• vanaf februari tot augustus 2003 sprake was van een inmiddels zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat ter oplossing daarvan (aanvankelijk) door gedaagde en (nadien door de gemachtigde van) eiseres voorstellen werden gedaan om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken, hetgeen niet tot overeenstemming heeft geleid,
• de berichtgeving van de uitvoerende instanties aan partijen vanaf februari 2003 over de mate van arbeidsgeschiktheid van eiseres, haar inzetbaarheid voor (passende) werkzaamheden en de in dat verband voor partijen geldende verplichtingen, in haar totaliteit bezien, niet heeft uitgeblonken in duidelijkheid,
• bovendien de door gedaagde gesuggereerde mogelijkheden voor eiseres om vanaf 6 mei 2003 in aanmerking te komen voor een WAO- dan wel een WW-uitkering een heldere communicatie tussen partijen geenszins heeft bevorderd;
• gedaagde slechts één maal (per fax van 13 juni 2003) een nog niet geconcretiseerde toezegging tot re-integratie heeft gedaan, die zij vervolgens (per fax van 26 juni 2003) weer heeft ingetrokken,
• eiseres in februari en maart 2003 schriftelijk heeft aangegeven dat zij niet akkoord ging met de beëindigingsvoorstellen van gedaagde en dat zij wel wilde werken, echter alleen voor zover haar gezondheid dat zou toelaten,
• eiseres, na het opnieuw mislukken van de onderhandelingen tussen partijen, in augustus 2003 via haar gemachtigde aan eiseres te kennen heeft gegeven dat zij bereid was haar werkzaamheden te hervatten.

Onder die omstandigheden kan gedaagde zich in redelijkheid niet beroepen op de – kennelijk – beperkte bereidheid van eiseres om weer aan het werk te gaan, waar zij immers zelf zich – kennelijk – allerminst happig heeft getoond om eiseres opnieuw in te zetten voor (passende) werkzaamheden. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het op de eerste plaats op de weg van de werkgever ligt om de re-integratie van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer ter hand te nemen.

Tussen partijen staat de vraag centraal of werknemer vanaf 4 december 2000 gedurende vier weken of meer als arbeidsgeschikt moet worden beschouwd als bedoeld in artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek.
Zo ja dan worden ingevolge artikel 7:629 lid 9 Burgerlijk Wetboek zijn ziekteperioden niet samengeteld en is er op 8 januari 2001 een nieuwe ziekteperiode aangevangen, zodat werkgever gehouden is het loon door te betalen tot 8 januari 2002. Zo neen dan is de loondoorbetalingsverplichting van werkgever op 24 september 2001 geëindigd.

Naar het oordeel van het hof is het niet aannemelijk geworden dat werkgever vanaf 4 december 2000 gedurende vier weken of meer als arbeidsgeschikt in de zin van artikel 7:629 BW moet worden beschouwd. Aan dat oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag. Uit de vaststaande feiten kan worden afgeleid dat vanaf eind november 2000 voor partijen duidelijk was dat de betrokken arbo-dienst werknemer niet langer arbeidsongeschikt achtte. Daarom werd het voor partijen urgent om het tussen hen gerezen arbeidsconflict op te lossen. Zij zijn daartoe met elkaar in contact getreden. Op 11 december 2000 heeft er overleg plaatsgehad. Met die gang van zaken is bezwaarlijk te verenigen dat werknemer op 4 december 2000 hersteld zou zijn gemeld.

Wel past bij die gang van zaken dat noch werknemer noch werkgever werknemer op 4 december 2000 hersteld gemeld heeft. Vast staat dat werknemer dat niet gedaan heeft. Dat heeft het hof niet alleen afgeleid uit de inlichtingen die werknemer heeft verstrekt tijdens de terechtzitting van het hof, maar wordt bovendien bevestigd door de inhoud van het door zijn raadsman verstuurde e-mailbericht van 1 december 2000.

Voor zover al niet zou moeten worden geoordeeld dat door werknemer in rechte erkend is dat werkgever hem evenmin hersteld heeft gemeld, komt tegen de hierboven omschreven achtergrond aannemelijk voor dat werkgever dat niet gedaan heeft. Of en zo ja, hoe in de administratie van GAK Nederland BV terecht gekomen is dat werknemer met ingang van 4 december 2000 hersteld gemeld is, kan hier verder in het midden blijven. Nu aannemelijk is dat die melding buiten werknemer en De werkgever om geschied is, komt daaraan voor dit geschil geen doorslaggevende betekenis toe.

Het hervattings-advies van de arbo-arts mag in dit verband niet worden gelijkgesteld met een hersteld melding. Deze arts bekleedt op basis van de Arbeidsomstandighedenwet de positie van adviseur, al dan niet namens de Arbodienst. Dat houdt niet in dat hij werkgever of werknemer vertegenwoordigt bij de uitoefening van hun rechten en plichten ingevolge hun arbeidsovereenkomst.

De inhoud van het e-mailbericht van A. staat niet aan deze gevolgtrekkingen in de weg. Deze collega van werknemer rept in zijn e-mailbericht inderdaad. van “betaald verlof”, maar daaraan kan werknemer niet de door hem bepleite rechten ontlenen. Zijn raadsman is immers in zijn e-mailbericht van 1 december 2000 niet ingegaan op die voorstelling van zaken. In tegendeel, hij bepleit daarin namens werknemer de ziekte te laten voortduren en op zoek te gaan naar een oplossing. In het licht van de overige omstandigheden ligt het dan geenszins voor de hand te veronderstellen dat vervolgens door werkgever gekozen is voor “betaald verlof”. Het hof laat daarbij verder in het midden dat werkgever bestreden heeft dat V namens haar handelde. Tot slot is nog van belang dat uit de salarisspecificatie die De werkgever aan werknemer over de maand december 2000 heeft verstrekt kenbaar is dat werkgever werknemer gedurende die maand als arbeidsongeschikt heeft aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat werknemer daartegen ooit bezwaar gemaakt heeft.

Dit oordeel zou alleen dan begrijpelijk zijn indien de Rechtbank zou hebben vastgesteld dat de frequentie van de gevallen waarin een beroep op collega’s van B zou moeten worden gedaan om B te ontlasten zó hoog zou zijn dat niet van die collega’s en ook niet van R zou kunnen worden gevergd dat B op deze wijze zou worden ontlast van werkzaamheden die hij, gelet op zijn handicap, niet kon verrichten. B heeft ook in dit verband echter aangevoerd, zoals hiervoor reeds is overwogen, dat zijn functie slechts in een gering aantal gevallen meebracht dat hij verpakte zaken met een gezamenlijk gewicht van meer dan 5 kg moest tillen of verplaatsen. Deze stelling kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als de stelling dat de frequentie van de gevallen waarin B een beroep zou moeten doen op hulp van zijn collega’s niet zo hoog was dat het verlenen van medewerking niet van hen en R kon worden gevergd. Nu de Rechtbank niet ervan heeft blijk gegeven dat zij deze stelling in haar beoordeling heeft betrokken, is ook haar door het onderdeel bestreden oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

De Hoge Raad vraag hier een gedegen motivering. Blijkbaar is een en ander niet door een arbeidsdeskundige in kaart gebracht.

Uit de brief d.d. blijkt genoegzaam dat er wel sprake is van zittende werkzaamheden van enige omvang. Het bezwaar van de werkgever is – blijkens genoemde brief – vooral dat een (her-)verdeling van die werkzaamheden over alle betrokkenen (inclusief werknemer) door de werkgever als te bezwarend (voor de overige betrokkenen, excl. werknemer) wordt ervaren. Hoewel dit op zichzelf geenszins als juist valt uit te sluiten, is in het onderhavige geval door werkgever vooralsnog onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat een dergelijke herverdeling niet van haar gevergd kon worden. Niet is immers voldoende concreet aangegeven wie van alle betrokkenen (net als werknemer) als arbeidsgehandicapte aangemerkt dient te worden, noch om hoeveel concrete taken en uren het gaat, noch of doorgaans staand verrichte werkzaamheden zonder al te grote bezwaren ook zittend verricht kunnen worden. Bij gebreke van een dergelijke, voldoende uitgewerkte opgave kan het bezwaar van werkgever niet zonder meer als juist worden aangemerkt.

Werknemer biedt aan de volledige werktijd te werken, zij het uitsluitend in dagdienst. Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 december 1991, NJ 1992, 441, vloeit voort dat de werkgever onder omstandigheden verplicht is zijn arbeidsorganisatie zodanig aan te passen, dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer daar passende arbeid kan verrichten. De stelling van een werkgever dat zijn organisatie niet is ingericht op de door de werknemer aangeboden passende arbeid, is onvoldoende. Het standpunt van werkgever dat de functie van buschauffeur die uitsluitend in dagdienst werkt niet een reguliere functie is in haar organisatie, miskent dan ook dat een goed werkgever onder omstandigheden gehouden is zijn arbeidsorganisatie zodanig aan te passen dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer passende arbeid kan verrichten. In de regio waarin werknemer als buschauffeur werkzaam pleegt te zijn, werken tientallen chauffeurs bij werkgever. Weliswaar zullen de meesten van hen in zodanige diensten worden ingezet dat zij tijdens spitsuren of ook in de vroege ochtend en in de avond werken, zulks neemt niet weg dat werkgever uiteraard ook in de uren waarin Werknemer aanbiedt te werken buschauffeurs nodig heeft.

Naar het oordeel van de kantonrechter is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de tewerkstelling van werknemer als buschauffeur uitsluitend in dagdienst voor werkgever zodanig bezwaarlijk is, dat van haar in redelijkheid niet kan worden verlangd Werknemer toe te laten tot dat werk. In de periode van juli tot medio december 1998 heeft werkgever ook kans gezien werknemer uitsluitend in dagdienst te laten werken. Weliswaar was het streven van werkgever toen nog gericht op re-integratie van werknemer in de functie van buschauffeur in alle diensten, maar dat neemt niet weg dat werknemer in die periode volledig als buschauffeur uitsluitend in dagdienst heeft kunnen werken, zonder dat dat kennelijk voor werkgever bovenmatig bezwaarlijk was. Voorshands valt niet in te zien dat die bezwaren er nu ineens wel zouden zijn, nu het streven niet meer is gericht op volledige re-integratie als buschauffeur in alle voorkomende diensten.

Werknemer is reeds 23 jaar bij werkgever in dienst. De laatste jaren heeft hij veelvuldig met zijn gezondheid te kampen gehad. De geneeskundige van het GAK is nu tot de conclusie gekomen dat werknemer weer geschikt is voor zijn werk als vorkheftruckchauffeur. Werkgever heeft evenwel -stellende dat zij dit uit een oogpunt van goed werkgeverschap heeft gedaan- werknemer als loodsmedewerker aangesteld.
Volgens haar was werknemer namelijk al als loodsmedewerker bij haar in dienst.
Zij heeft echter ook niet onverhuld gelaten dat eisers veelvuldige ziekteverzuim een grote rol heeft gespeeld bij haar beslissing om eiser aan de lopende band te laten werken. Aannemelijk is dat werknemer de laatste jaren als vorkheftruckchauffeur bij gedaagde werkzaam was. De geneeskundige van het GAK is tot de conclusie gekomen dat werknemer inmiddels weer geschikt is voor dat werk. Het gaat daarom niet aan dat gedaagde de conclusie van het GAK naast zich heeft neergelegd, zelfs niet als dat naar haar oordeel beter zou zijn voor de werknemer. Dat geldt te meer nu werknemer er bezwaar tegen heeft gemaakt om als loodsmedewerker te worden aangesteld.
Het had op de weg van werkgever gelegen om -indien zij zich niet kon verenigen met de conclusie en beslissing van het GAK-beroep in te stellen. Dit alles leidt tot de slotsom dat de verplichting van gedaagde om zich als goed werkgeefster te gedragen met zich meebrengt dat zij eiser weer te werk stelt als vorkheftruckchauffeur.

De Hoger Raad;
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het hier niet gaat om een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, maar om een werknemer die -zoals de Rechtbank, heeft overwogen, 'geheel arbeidsgeschikt' is voor de functie welke hij ingevolge de arbeidsovereenkomst heeft te vervullen. In een zodanig geval kan niet worden gesproken van bereidheid tot het verrichten van de bedongen arbeid in de zin van art. 7A:1638d indien de werknemer zich slechts tot het hervatten van zijn werkzaamheden bereid verklaart op de voorwaarde dat de inhoud van zijn functie volgens zijn wensen wordt aangepast. De werkgever is in dit laatste geval niet tot doorbetaling van loon verplicht zolang de werknemer de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden afhankelijk stelt van voldoening vooraf aan zijn wensen. Dit geldt ook wanneer de werknemer het standpunt inneemt dat de door hem verlangde aanpassing van zijn functie verband houdt met de in het middel genoemde wetsvoorschriften. Ook de omstandigheden van het geval, waarop Z zich heeft beroepen, brengen hierin geen verandering. Het verdient nog opmerking dat de uit art. 7A:1638z voortvloeiende verplichtingen van de werkgever onder omstandigheden kunnen meebrengen dat de werkgever, nadat de werknemer zijn werkzaamheden heeft hervat, in overleg met hem zoekt naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt verminderd.