Vakantiewetgeving 2012

Nieuwe vakantiewetgeving en de zieke werknemer, kom in beweging.

Arbeidsongeschiktheid, vakantie en verlof

De aanpassing van het Burgerlijk Wetboek per 1-1-2012;

• Het wettelijk vastgestelde aantal kalenderjaren, 20 bij een voltijds dienstverband, wordt het minimum aantal vakantie dagen genoemd.

• Er is vaak recht op meer dan 20 dagen per jaar. Dat is het bovenwettelijke aantal vakantiedagen. Let op; allerlei vormen van ADV of tijd voor tijd vallen er niet onder. Deze dagen vallen in deze regeling onder een ander regime, dat kan gevolgen hebben. Er zijn werkgevers die alle vrije dagen en ADV dagen bij elkaar optellen. Dat is met de huidige regeling niet verstandig.

• De beperking dat arbeidsongeschikte werknemers slechts in de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid vakantie opbouwen is uit de wettekst gehaald per 1-1-2012.

• De zieke werknemer heeft tijdens ziekte naast zijn loon ook recht om gedurende 104 weken vakantiedagen op te bouwen, zowel bovenwettelijke als minimumvakantiedagen (vanaf 1-1-2012).

• In de plaats van de vervallen regeling komt een vervaltermijn van de minimum vakantiedagen, 6 maanden na afloop van het (kalender)jaar waarin ze zijn opgebouwd. Dat betekent dat wanneer een werknemer dagen overhoudt van die 20 minimumdagen, hij ze vóór 1 juli van het jaar er op, moet opnemen, anders gaan ze voor hem verloren. Dat geldt voor alle werknemers.

• De regel dat de oudste vakantiedag het eerst vervalt, geldt niet langer als standaard,veel kan apart geregeld worden.

• De vervaltermijn is een regeling die niet hoeft te worden aangezegd of kan worden gestuit.

• Ziek of niet, iedere werknemer is voortaan verplicht om de wettelijke minimum vakantiedagen binnen anderhalf jaar op te nemen.

• Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt dat ze verjaren aan het einde van het vijfde jaar na het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd. Voor deze dagen blijft de oude regeling van kracht.

• Afwijken in positieve zin voor de werknemer in de arbeidsovereenkomst of CAO mag. De wettelijke verjaring na 5 jaar is de maximale grens.

Ingaan regeling/overgangsrecht

• de vervaltermijn van zes maanden is alleen van toepassing op minimum vakantiedagen die vanaf 1 januari 2012 worden opgebouwd.

• Voor minimum vakantiedagen die tot 1 januari 2012 zijn opgebouwd geldt dus de verjaringstermijn van vijf jaar.

• de volledige opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte geldt voor vakantie aanspraken die na 1 januari 2012 worden opgebouwd. De wetswijziging heeft dus geen terugwerkende kracht.

De mitsen en de maren

Vervallen is afboeken

Uitzondering op de regel;

Voor de werknemer;

• die redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen,
• geldt de vervaltermijn van anderhalf jaar niet.

• Dat kan aan de orde zijn;

• om medische redenen, moet terughoudend worden toegepast,
• bij bijzondere omstandigheden. Bijvoorbeeld door een overmacht situatie bij de werkgever.

De vervaltermijn bij ziekte;

Niet;

• als tijdens het opbouwjaar en/of tijdens de periode van zes maanden daarna, de vakantiedagen niet konden worden opgenomen,
• of ze tijdens ziekte of gedurende werk zijn opgebouwd is niet relevant.

Wel;

• als er een kans was om de dagen binnen het kalenderjaar of de 6 maanden erna, op te nemen
• tijdens de werkzame periode of
• tijdens het re-integratie traject,

Vakantiedagen tijdens ziekte opnemen/afboeken?

Verrekenen van vakantiedagen met ziektedagen kan;

1. als de dag waarop de werknemer ziek is wordt aangemerkt als een vakantiedag
2. wanneer een ziektedag valt tijdens een vastgestelde vakantie als vakantiedag beschouwen.

1  Ziektedag afboeken als vakantiedag

• alleen bovenwettelijke vakantiedagen en
• alleen als de werknemer ermee instemt,
• let op; per geval beoordelen, niet algemene instemming en
• schriftelijk vastleggen

Uitzondering;

• bij bovenwettelijke vakantiedagen,
• kan schriftelijk, bij arbeidsovereenkomst, vooraf,
• worden overeengekomen,
• dat vakantiedagen van dat kalenderjaar,
• met ziektedagen worden verrekend,
• let op de bepalingen in de CAO of andere reeds bestaande regelingen.

2   Ziektedag in een vastgestelde vakantie afboeken als vakantiedag;

• de bovenwettelijk en het minimum aantal vakantiedagen,
• alleen met instemming van de werknemer,
• in een specifiek geval, niet algemeen.

Uitzondering;

• bij arbeidsovereenkomst of CAO,schriftelijk vastgelegd,
• kunnen bovenwettelijke, al vastgestelde vakantiedagen van dat kalenderjaar,
• ook tijdens ziekte vakantiedagen blijven,

Voor werkgevers is het voordelig om dat te regelen,

• mits nog niets geregeld is in de CAO en
• mits de bestaande regelingen die ruimte laat.

Let op;

• is de werknemer volledig arbeidsongeschikt
• dan mag de werknemer het recht op minimumvakantiedagen
• nooit zonder toestemming verliezen,

• ook niet tijdens de bouwvak,
• ook niet op basis van afspraken in de CAO,
• ook niet als dat in algemene zin in de arbeidsovereenkomst staat.

De werknemer is volledig arbeidsongeschikt;

• bij opname in ziekenhuis, kliniek of inrichting,
• bij ADL afhankelijkheid, dus eten, aankleden, etc.,
• bij een ernstige psychiatrische stoornis,
• zonder kans op terugkeer naar werk.

Voorbeeld; het is juli, de bouwvakvakantie begint, een voor het eerst en sinds februari ernstig depressieve werknemer, met kans op herstel, wordt als we de kamerstukken volgen, niet als volledig arbeidsongeschikt beschouwd, dus zouden de dagen tijdens de bouwvak,als vakantiedagen afgeboekt kunnen worden,

Echter;

• hoe de rechter daar tegenaan kijkt is zeer de vraag;als deze werknemer, of misschien zijn partner namens hem, niet zou instemmen met afboeken, zie ik niet hoe de werknemer , zijn minimumvakantiedagen kan verliezen, hij wil en gaat immers helemaal niet met vakantie, er is niets afdwingbaar. En welke werkgever wil in deze situatie gaan praten over het opnemen/afboeken van vakantiedagen?

De werknemer;

• moet met gelijkstelling instemmen, echter
• heeft geen belang bij gelijkstelling

De werkgever heeft enkele machtsmiddelen;

Bij werknemers die re-integreren en op vakantie willen/gaan;

• bij re-integratie activiteiten, zowel voltijds als in deeltijd en van elke aard,
• moet de werkgever instemmen met onderbreking van de activiteiten,

• de werkgever kan in ruil voor toestemming, afboeking vragen/eisen van vakantiedagen,
• het aantal uren dat vóór arbeidsongeschiktheid is gewerkt, kan dan worden afgeboekt, dus niet alleen de uren waarin, re-integratie activiteiten zouden worden verricht.

Vastleggen;

• de afspraken rond re-integratie worden, tussen werkgever en werknemer overeengekomen,
• het is goed ook de verplichting vakantiedagen op te nemen met de overige afspraken schriftelijk vast te leggen in één van de verplichte re-integratie stukken

Bij werknemers die niet re-integreren dus volledig arbeidsongeschikt zijn;

• is er geen machtsmiddel, dus alleen met instemming van de werknemer.

Bewijslast;

• de zieke werknemer moet zelf bewijzen,
• dat hij niet in staat is, vakantie op te nemen.

Protesteren;

De zieke werknemer kan tegen het oordeel; niet volledig arbeidsongeschikt protesteren wanneer hij zich niet in staat acht te re-integreren en vindt dat hij niet in staat is vakantie op te nemen. Dat kan door;

• eerst advies te vragen aan de bedrijfsarts en indien nog nodig,
• een deskundigenoordeel bij het UWV te vragen.

Een praktisch probleem;

• bedrijfsartsen zijn niet gewend de strikte definitie van volledige arbeidsongeschiktheid van deze regeling te hanteren, ze zullen geneigd zijn de regeling ten aanzien van benutbare mogelijkheden te gebruiken en die wordt veel ruimhartiger toegepast.

Wanneer re-integratie niet kan worden onderbroken,

• vanwege de voortgang of afspraken met derden,
• bijvoorbeeld wanneer ze zijn gedetacheerd en geen vrijheid hebben dagen vakantie op te nemen,
• kunnen ziektedagen niet worden omgezet in vakantiedagen.

Na 104 weken;

Zodra er re-integratie kansen zijn heeft de werkgever de mogelijkheid, de werknemer te pushen zijn dagen op te nemen, ook als de 104 weken al voorbij zijn maar de re-integratie nog loopt en het dienstverband nog in tact is.

Administreren

Werkgever en werknemer moeten onderscheid gaan maken tussen de verschillende vakantiedagen.

Dat kan door;

• ze apart te administreren,
• af te spreken wanneer, welk soort dag, per welke vakantiedag, wordt geboekt en
• ieder jaar te administreren welk soort dagen wordt overgezet naar het volgende jaar en
• het tegoed van vóór 1-1-2012 te fixeren en aan te geven wanneer ze verjaren.

De juridische status;

van de verjaringstermijn en de vervaltermijn verschillen, dat is vooral van belang bij geschillen;

• bewaar de administratie, tenminste 6 jaar, bij complicaties langer.

Bedenk dat dagen allemaal een eigen status hebben, bijvoorbeeld in 2012;

• bovenwettelijke vakantiedagen opgebouwd in 2012 verjaringstermijn 5 jaar, verjaring op 1-1-2018
• wettelijke vakantiedagen opgebouwd in 2012 waarop de vervaltermijn van zes maanden van toepassing is, dus op 1-7-2013
• wettelijke vakantiedagen opgebouwd in 2012 die de werknemer in redelijkheid niet heeft kunnen opnemen, verjaringstermijn vijf jaar, 1-1-2018

• wettelijke vakantieaanspraken die zijn opgebouwd vóór 1 januari 2012, verjaringstermijn 5 jaar, uiterlijk op 1-1-2017
• bovenwettelijke vakantiedagen opgebouwd vóór 1 januari 2012 waarop de verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing is, uiterlijk op 1-1-2017,

Stapeling vakantiedagen beperken door de werkgever middels;

Bepalingen in arbeidsovereenkomsten die regelen;

• dat een ziektedag als een bovenwettelijke vakantiedag van het betreffende kalenderjaar wordt aangemerkt op een aan te duiden moment als de CAO dat toestaat

wat bijvoorbeeld kan;

• regelen dat bij ziekte, elke bovenwettelijke vakantiedag,
• na een vastgestelde periode van arbeidsongeschiktheid,
• wordt opgenomen.

en bepalingen die regelen;

• wanneer een tijdens een reeds vastgestelde vakantie vallende ziektedag,
• wordt aangemerkt als een bovenwettelijke vakantiedag, van het betreffende kalenderjaar,
• zolang de CAO dat toestaat,

wat bijvoorbeeld kan;

• ziektedagen tijdens de bouwvak,
• kunnen als bovenwettelijke vakantiedagen worden beschouwd,
• of;
• reeds geboekte vakantiedagen, bij ziekte,
• als bovenwettelijke vakantiedagen laten gelden,
• voor zover de werknemer daar nog recht op heeft.

Met toestemming van de werknemer is er meer mogelijk;

• per situatie kan de werknemer gevraagd worden in te stemmen met boeking tijdens ziekte,
• van welke vakantiedag dan ook.

Dit vergt een;

• coöperatieve opstelleng van de werknemer en
• een tactische benadering van de werkgever.

• in goede harmonie kunnen er afspraken gemaakt worden over de afboeking van minimumdagen, vervaltermijn 6 maanden
• bovenwettelijke vakantiedagen, verjaring na 5 jaar

Let op;

Bij het maken van afspraken over standaard afboeking van vakantiedagen bij ziekte bij vooraf vastgestelde vakantiedagen heeft de werkgever twee, soms strijdige, belangen;

• de gezonde werknemers dienen als eerste de bovenwettelijke dagen op te maken zodat, wanneer er uiteindelijk onopgemaakte dagen overblijven, die vervallen na 6 maanden na het kalenderjaar,
• voor werknemers die in het jaar ziek worden kan het dan zo zijn dat de verplichte vakantiedagen tijdens ziekte niet meer opgenomen kunnen worden omdat de bovenwettelijke dagen al zijn afgeboekt,
• voor de zieke werknemer is het namelijk voor de werkgever voordelig bovenwettelijke dagen te hebben openstaan, ook van vorige jaren, omdat die dan tijdens ziekte afgeboekt kunnen worden.

Attentie PZ;

Waar het belang van de werkgever zal liggen, en hoe werknemers in deze crisistijd gaan reageren kan ik moeilijk voorspellen. Wel belangrijk is een afdeling PZ die alert is op het ontwikkelen van een stuwmeer. Dat ontstaat makkelijker, maar meer dan voorheen heeft PZ middelen om daar iets aan te doen. Of er uiteindelijk veel zal veranderen hangt waarschijnlijk af van vele factoren waaronder het soort bedrijf, het P&O beleid, de verhouding met de OR en vakbonden en de noodzaak voor het bedrijf om kosten te besparen.

Wat als de werkgever nu niets doet?

Als de werkgever en de CAO partijen niets doen, dan bouwen zieke werknemers gedurende 5 jaar vakantie op, of wanneer ze eerder uit dienst gaan tot het einde van het dienstverband. De werkgever moet dan die vakantiedagen in geld uitkeren. (De vakantiedagen gedurende de 104 weken loondoorbetaling moet de werkgever in ieder geval uitbetalen.) Bedenk dat de gevolgen van nietsdoen voor een deel pas over een aantal jaren gevoeld zullen worden, namelijk wanneer die zieke werknemers uit dienst gaan.

Wat moet de werkgever in ieder geval doen;

De zieke werknemers en hun vakantieopbouw en opname volgen/in kaart brengen en maatregelen nemen als er een stuwmeer van vakantiedagen ontstaat of zal gaan ontstaan.

Zonder verandering van CAO en arbeidscontracten kan er al een grote stap worden gemaakt richting kostenbeheersing. Dat kan met het inbouwen van vaste momenten waarop afspraken over opname van vakantiedagen van zieke werknemers moeten worden gemaakt. Zo kan in overleg met de bedrijfsarts werknemer en werkgever afspraken worden gemaakt over het opnemen van vakantiedagen, zodra verwacht wordt dat de arbeidsongeschiktheid langer dan een paar weken gaat duren. Procesmatig zou je kunnen kiezen voor een moment dat aansluit bij de probleemanalyse/plan van aanpak of een evaluatie. Het is dan makkelijker met de werknemer te bespreken en de werknemer te laten tekenen.

Beleid ontwikkelen voor de lange termijn;

Op basis van de gegevens van voorgaande jaren kan bezien worden waar voor die specifieke werkgever de gespaarde vakantiedagen zitten en of en hoe dat opsparen beperkt kan worden.

Mogelijke overwegingen;

• als werknemers al verplicht en gewend waren aan de eis van de werkgever  ieder jaar de dagen op te nemen en niet of minimaal mee te nemen naar het

volgende jaar, dan is het goed nu iets te regelen voor het verplicht opnemen van de bovenwettelijke dagen bij ziekte,

• nemen veel werknemers vakantiedagen mee naar het nieuwe jaar, dan is het mogelijk beter te regelen dat de bovenwettelijke dagen als eerste worden opgemaakt,
• is er een bedrijfssluiting dan kan geregeld worden dat ook –de meeste- arbeidsongeschikte werknemers de minimumvakantiedagen opnemen. Dat moet samen met de werknemer vooraf worden geregeld en dus bij PZ op de agenda gezet,
• dat geldt ook als er geen bedrijfssluiting is. De vakantie moet dan met de zieke werknemer worden besproken en ingepland,
• een werkgever kan voorstellen dat de langere vakanties vroegtijdig worden vastgelegd/gereserveerd, desnoods met voorbehoud.
• de werkgever kan invoeren dat alle vakantiedagen allemaal vooraf worden ingeboekt, desgewenst globaal,
• ……..

Dit artikel gaat alleen in op problemen rond vakantie en arbeidsongeschiktheid. Deze regeling treft echter ook de gezonde werknemer. Het is belangrijk die belangen van werkgever en werknemer niet uit het oog te verliezen.

Eerst dus een analyse

Gegevens verzamelen;

• de huidige regelingen, de uitvoering ervan en het beleid,
• inclusief CAO bepalingen,
• bepalingen in de arbeidsovereenkomst,
• de manier waarop daarmee wordt omgegaan,
• de huidige voorraad van vakantiedagen bij gezonde werknemers,
• de huidige voorraad van vakantiedagen bij zieke werknemers,
• vaststellen hoe wordt omgegaan met verplichte vakantiedagen, bedrijfssluiting, kerst, etc.,
• wat staat er in de individuele arbeidsovereenkomsten,
• worden er binnenkort CAO onderhandelingen verwacht,
• speelt de OR een rol, welke,
• is het personeel coöperatief of terughoudend?
• welk probleem wil de werkgever opgelost zien,
• wat moet voor de werknemer behouden blijven,
• ….,
• wat is het streven;
•     minimale uitbetaling van vakantiedagen aan het einde van het dienstverband,
•     zoveel mogelijk aansturen op het vervallen van vakantiedagen van zieke werknemer,
•     zoveel mogelijk aansturen op het vervallen van vakantiedagen van gezonde en zieke   werknemers,
•     minimale opbouw van vakantiedagen tijdens de bedrijfssluiting bij  ziekte,
• …..?

Keuze maken;

• let op de het mogelijk verplichte overleg, instemming en dergelijke van/met werknemers, OR, CAO partijen etc. Zonder meer ten nadele de arbeidsvoorwaarden wijzigen kan meestal niet eenzijdig.

Tot slot;

Deze wetgeving kwam tot stand na jurisprudentie van het Europese Hof. Over dit onderwerp wordt nog meer jurisprudentie verwacht die invloed kan hebben op deze wetgeving. Mogelijk blijft het niet bij deze wetswijziging. Daarnaast biedt de nieuwe wetgeving ruimte voor discussie over de uitleg en is die voor sommige werknemers onvoordelig. De gang naar de rechter zal regelmatig voor gaan komen. De Nederlandse jurisprudentie kan ook nog de nodige beroering opleveren.

Wettekekst

Artikelen in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, BW;

Artikel 634 lid 1, minimum vakantiedagen

De werknemer verwerft;

• over ieder jaar
• waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur
• recht op loon heeft gehad,
• aanspraak op vakantie
• van ten minste
• vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week

of,

• als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt,
• van ten minste een overeenkomstige tijd.

Li 2…..

Artikel 635

Lid 2 vakantie en zwangerschap/bevallingsverlof

In afwijking van artikel 634 verwerft de vrouwelijke werknemer die wegens zwangerschap of bevalling niet gedurende een geheel jaar aanspraak op loon verwerft, over de volledige overeengekomen arbeidsduur aanspraak op vakantie over het tijdvak dat zij recht heeft op een uitkering als bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 2, van de Wet arbeid en zorg.

Lid 5 afwijkende regels boven minimum vakantiedagen soms mogelijk

Indien een aanspraak op vakantie is verworven die

• het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan
• voor zover die aanspraak dat minimum te boven gaat,
• bij schriftelijke overeenkomst van de leden 1 tot en met 4 worden afgeweken
• ten nadele van de werknemer.

Artikel 636

Lid 2

Dagen of gedeelten van dagen

• waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht
• wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 635, leden 2 en 3,
• kunnen niet worden aangemerkt als vakantie.

Artikel 637 ziektedagen=vakantie, instemming werknemer

Lid 1.

Dagen of gedeelten van dagen waarop;

• de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht
• wegens ziekte
• kunnen slechts
• indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt
• worden aangemerkt als vakantie,
• met dien verstande dat de werknemer ten minste recht houdt op het in artikel 634 bedoelde minimum.

Lid 2 vakantie=ziektedag, maximaal de dagen boven minimum

In afwijking van lid 1 kan

• bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat
• dagen of gedeelten van dagen
• waarop de werknemer in enig jaar de overeengekomen arbeid
• niet heeft verricht wegens ziekte
• worden aangemerkt als vakantie
• tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar
• boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.

Lid 3 beperking regeling

Indien in enig jaar;

• zowel lid 2 als artikel 638, lid 8, tweede volzin, worden toegepast,
• kunnen in totaal niet meer
• dan het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar
• boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen,
• als vakantie gelden.

Artikel 638 gelegenheid opnemen

De werkgever is verplicht de werknemer

• ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen
• waarop de werknemer op grond van artikel 634
• ten minste aanspraak heeft.

Lid 2 wanneer vakantie

Voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij

• schriftelijke overeenkomst dan wel
• bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of
• regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet,
•  stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast
• overeenkomstig de wensen van de werknemer
• tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten.
• …

Lid 3 twee weken kunnen opnemen

In geval van gewichtige redenen

• wordt de vakantie op zodanige wijze vastgesteld,
• dat de werknemer desverlangd,
• voor zover zijn aanspraak daartoe toereikend is,
• gedurende twee opeenvolgende weken of
• tweemaal een week vakantie kan opnemen.

Lid 8 ziek tijdens vastgestelde vakantie

Dagen of gedeelten van dagen waarop;

• de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is,
• gelden niet als vakantie,
• tenzij in een voorkomend geval de werknemer
• daarmee instemt.
• In afwijking van de vorige volzin kan
• bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald
• dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan
• waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden
• tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat
• voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum
• is overeengekomen.

Artikel 639 recht op loon

Lid 1

De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon.

Lid 2 vakantiebonnen

Indien hierin bij collectieve arbeidsovereenkomst of

• bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is voorzien,
• kan de werkgever aan zijn verplichting
• om gedurende de vakantie loon te betalen voldoen
• hetzij door aan de werknemer vakantiebonnen over te dragen ten laste van een fonds,
• hetzij door betaling aan een fonds ten laste waarvan de werknemer gelijkwaardige rechten verwerft.
• Voor de toepassing van dit artikel worden vakantiebonnen als loon beschouwd.

Artikel 640a vervallen van minimumvakantiedagen bij ziekte (geheel nieuw per 1-1-2012)

De aanspraak op het minimum, bedoeld in artikel 634,

• vervalt zes maanden
• na de laatste dag van het kalenderjaar
• waarin de aanspraak is verworven,
• tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip
• redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.

• Bij schriftelijke overeenkomst kan
• ten gunste van de werknemer
• worden afgeweken van de termijn van zes maanden,
• bedoeld in de eerste zin.

Artikel 642 verjaring van de boven minimum vakantiedagen

Een rechtsvordering tot toekenning van vakantie

• verjaart
• door verloop van vijf jaren
• na de laatste dag van het kalenderjaar
• waarin de aanspraak is ontstaan.

Artikel 645

Van de artikelen 634 tot en met 643

• kan niet ten nadele van de werknemer
• worden afgeweken,
• tenzij zodanige afwijking bij die artikelen is toegelaten.

Literatuur

Jurisprudentie

De jurisprudentie die aanleiding was voor deze wetswijziging heb ik weggelaten nu die gaat over de oude situatie. Jurisprudentie over de nieuwe wetgeving is er nog niet. Onderstaande uitspraak voegt mogelijk iets toe aan de gedachtevorming.

LJN BV0273 2011

Rechtspraak.nl

Inhoudsindicatie Rechtspraak.nl:

Werkgever heeft eenzijdig de provisieregeling, winstuitdelingsregeling en ziekengeldregeling gewijzigd. Drie werknemers vragen nakoming van de eerdere provisieregeling zoals geldend vanaf 2006 alsmede nakoming van de ziekengeldregeling en van de eindejaarsuitkering. De nieuwe regelingen zijn als CAO in werking getreden. Werknemers zijn niet via de CAO gebonden omdat zij geen lid (meer) waren van de vakbond die bij het sluiten van de CAO betrokken is geweest. Werknemers zijn evenmin via het in de arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding gebonden. Het beding verwijst enkel naar de eerdere ondernemings-CAO van Amev, die sinds 1994 niet meer bestaat, en eventuele latere aanvullingen of wijzigingen daarop en niet naar opvolgende (andere) ondernemings-CAO’s. Het gaat te ver om de nieuwe regelingen daar onder te laten vallen. Te meer nu de volledige provisieregeling in de arbeidsovereenkomsten is omschreven en niet gebleken is dat de eerdere provisieregeling van 2006 een CAO is. In de provisieregeling van 2006 is een wijzigingsbeding opgenomen op grond waarvan werkgever de bevoegdheid heeft om de provisieregeling te wijzigen na overleg met de OR. Werknemers kunnen niet via dit wijzigingsbeding worden gebonden. Het wijzigingsbeding is namelijk niet van een schriftelijk akkoord van werknemers voorzien, hetgeen in casu mocht worden vereist omdat er reeds een wijzigingsbeding in de individuele arbeidsovereenkomsten is opgenomen waaraan anders afbreuk wordt gedaan. Via het wijzigingsbeding in de individuele arbeidsovereenkomsten kunnen werknemers echter evenmin worden gebonden aan de nieuwe provisieregeling omdat de OR bij de wijziging daarvan niet betrokken is geweest. De vraag is dan of de werkgever een redelijk voorstel vanwege gewijzigde omstandigheden heeft gedaan dat werknemers tegen zich moeten laten gelden. Van gewijzigde omstandigheden is niet gebleken aangezien de Europese richtlijn MiFID, die is geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht en die regels stelt omtrent provisies, niet ziet op de verhouding werkgever en werknemer. Van een belang van werkgever op dit punt om tot eenzijdige wijziging over te gaan, is dan ook geen sprake. Daar komt bij dat het financiële belang van werkgever tot wijziging van de regelingen tegenover de afzonderlijke en tezamen genomen belangen van werknemers, bestaande uit het voorkomen van verdere werkdrukverhoging en het voorkomen van een aanzienlijke inkomensachteruitgang, onvoldoende zwaarwichtig is om de eenzijdige wijzigingen te rechtvaardigen. De eerdere regelingen blijven van kracht.