De hoogte van het loon; een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Bij nader besluit is beëindigingsdatum gewijzigd. Praktische schatting, uitgegaan van het feitelijk verdiende loon. Bij het bepalen van de inkomsten van appellant uit zijn werkzaamheden is uitgegaan van de feitelijke inkomsten van appellant, waarbij geen rekening meer is gehouden, zoals voorheen, met een component sociaal loon. Hierna is het loon van appellant verlaagd. Hiermee wordt terecht geen rekeing gehouden. De invloed die een dga kan uitoefenen op zijn salaris kan niet zover strekken dat daarmee tevens het recht op een WAZ-uitkering zou kunnen worden bepaald. Aan de omstandigheid dat de fiscus, zoals appellant heeft gesteld, met de verlaging van zijn voor de Inkomstenbelasting in aanmerking te nemen loon zou hebben ingestemd, komt in dit verband geen betekenis toe.

Uitleg begrip “netto salaris”. Daaronder moet uitsluitend het bedongen maandsalaris worden verstaan en niet inclusief het structurele overwerk.

Aangaande het al dan niet voeren van een bestendig beleid ten aanzien van de aanvulling bij ziekte boven 70%, het wettelijk minimum, verschillen B en werknemer evident van mening. Op zich bevat het handboek de voorwaarde van goedkeuring werkgever. Uiteraard geldt ter zake van de hantering daarvan de norm van artikel 7:611 BW, zodat nader onderzocht moet worden of B daadwerkelijk het door haar gestelde beleid heeft gevoerd. Dit vervult ook een rol voor hetgeen werknemer redelijkerwijs mocht begrijpen en verwachten in geval van ziekte, zowel ten aanzien van wat onder normale ziektes valt als voor de vraag of bij ziektes goedkeuring nog een rol speelt voor 100% loondoorbetaling. Bij een bestendig beleid van automatische 100% loondoorbetaling bij alle ziektes zoals werknemer heeft gesteld- speelt goedkeuring geen rol meer.

Het door B in het geding gebrachte staatje onderbouwt op zich het door B gestelde gebruik van beoordelingsruimte zoals het handboek ook biedt. Gezien de gevoerde discussie is het hof van oordeel dat niet met de in onderdeel 4.2. genoemde voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden geoordeeld dat de stelling name van B ten aanzien van het door haar gestelde bestendige beleid in een bodemprocedure zal worden verworpen. Dit geldt ook indien rekening wordt gehouden met het contra-proferentembeginsel, nu nog onvoldoende vaststaat dat inderdaad van onduidelijkheid omtrent het bestendige beleid sprake is geweest.

Werknemer, 39 jaar oud, 15 jaar in dienst bij werkgever als verkoopadviseur. Vanwege zijn goede verkoopresultaten wordt werknemer in 2007 een zeer luxe Audi A5 ter beschikking gesteld en een bonus van € 15.000,-- bruto. In 2008 wordt het salaris fors verhoogd van € 3.800,-- bruto naar € 5.500,-- bruto per maand. In 2009 wordt bij werknemer kanker geconstateerd waarvoor hij geopereerd en behandeld wordt. In 2010 valt werknemer wederom uit. Opnieuw wordt kanker bij hem geconstateerd. Tot op de dag van vandaag is werknemer volledig arbeidsongeschikt voor zijn eigen arbeid in volle omvang. Hij is wel in staat op therapeutische basis zijn werkzaamheden voor een deel van de tijd te verrichten. Medio februari 2011 wordt werknemer door werkgever naar huis gestuurd en feitelijk op non-actief gesteld. Op 30 december 2010 ontvangt werknemer van de administrateur van werkgever een brief waarin staat dat zij in een tijd van economische tegenspoed op de kosten moet letten. Als gevolg daarvan moet werknemer zijn Audi A5 inruilen voor een VW Passat uit 1999 met een kilometerstand van 232860; zijn salaris wordt m.i.v. 1 januari 2011 teruggebracht tot 70% van het maximum dagloon en de tijdens zijn ziekte ten onrechte verstrekte onkostenvergoeding wordt teruggevorderd. In de arbeidsovereenkomst van werknemer is opgenomen een non-concurrentiebeding en een nevenwerkzaamhedenbeding en een boetebeding wanneer werknemer daarmee in strijd handelt. Geconstateerd wordt dat werknemer als eenmanszaak staat ingeschreven bij de KvK met als bedrijfsactiviteit groothandel /tussenhandel in infraroodsauna's. Ook wordt geconstateerd dat werknemer samen met een ander in diverse media advertorials plaatst die betrekking hebben op infraroodsauna's. Op grond van voormelde activiteiten en sterk teruglopende omzetten, in 2009 en 2010 worden forse verliezen geleden, vordert werkgever de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werkgever weigert echter inzichtelijk te maken hoe de omzetdaling van werknemer zich verhoudt tot de omzetdaling van andere verkopers en het bedrijf als totaal. Causaal verband tussen de nevenactiviteiten van werknemer en de omzetvermindering wordt niet voldoende aannemelijk gemaakt. Wederzijdse irritaties waardoor niet constructief te werk wordt gegaan, hebben de arbeidsrelatie ernstig verstoord. Aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst valt niet te ontkomen. Ziekte van werknemer is echter complicerende factor. Alles overwegende wordt ontbonden per 16 mei 2011 met een vergoeding…

In artikel 7:629 lid 1 BW is als hoofdregel opgenomen dat een werkgever gehouden is om, indien een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht vanwege ziekte, 70% van het loon, voor zover dat het maximum dagloon niet te boven gaat, gedurende maximaal 104 weken uit te betalen. Bij cao en/of bij (arbeids-)overeenkomst kan ten gunste van de werknemer van deze bepaling worden afgeweken.

In de arbeidsovereenkomst wordt wel in artikel 3 zijdelings verwezen naar ‘een CAO’, maar uit de arbeidsovereenkomst blijkt niet dat, en zo ja, welke CAO, op die arbeidsovereenkomst van toepassing is. Evenmin is gesteld of gebleken dat enig algemeen verbindend verklaarde CAO op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing is. Ook in de arbeidsovereenkomst zelf is geen bepaling omtrent doorbetaling van loon tijdens ziekte opgenomen. Dat betekent dat een eventuele verplichting tot loondoorbetaling niet rechtsreeks op de arbeidsovereenkomst dan wel CAO kan worden gebaseerd.

In gevolge artikel 6:248 BW heeft een overeenkomst evenwel niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die, welke naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Vaststaat dat werkgever gedurende eerdere ziekteperiodes zowel aan werknemer als aan zijn (voormalige) collegae, altijd 100% van het salaris heeft doorbetaald. Gelet hierop is naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog sprake van een gewoonte als bedoeld in art 6:248 BW of een ‘bestendig gebruik’, welke de tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomst aanvullen. Nu werkgever gedurende het gehele dienstverband van werknemer het loon bij ziekte - in weerwil van het wettelijk minimum - volledig heeft doorbetaald is die doorbetaling op basis van gewoonte dan wel bestendig gebruik deel gaan uitmaken van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en heeft werknemer op naleving daarvan mogen vertrouwen.
Dat de wet een minimumregeling kent staat hieraan niet in de weg.
Nu zowel in CAO’s veelal van een bovenwettelijke loondoorbetaling bij ziekte wordt uitgegaan en ook veel werkgevers feitelijk, zeker gedurende het eerste ziektejaar, bovenwettelijk, het loon (bijna) volledig aanvullen, heeft werknemer niet hoeven te twijfelen aan de juistheid van de hoogte van het door hem tijdens ziekte ontvangen loon.

Dat werkgever niet eerder wist dat zij wettelijk slechts gehouden zou zijn 70% van het maximum dagloon te betalen doet daaraan niet af. Het inschakelen van anderen bij de uitvoering van de salarisadministratie en de deskundigheid van de ingeschakelde bureaus komt voor rekening en risico van werkgever.

Vervolgens dringt zich de vraag op of werkgever de arbeidsovereenkomst, nu daarvan genoemd gebruik/gewoonte middels aanvulling deel is gaan uitmaken, eenzijdig kan wijzigen met ingang van 1 januari 2011.
Maatstaven ter toetsing zijn door de Hoge Raad onder meer ontwikkeld in het arrest Stoof/Mammoet (JAR 2008/204). Kort gezegd kan van eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden slechts sprake zijn onder de navolgende omstandigheden. Bij de vraag of van de werknemer aanvaarding van een wijziging van de overeenkomst op grond van het goed werknemerschap kan worden gevergd, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als daarvan sprake is, dient vervolgens te worden onderzocht of aanvaarding van het voorstel van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Ook als dat het geval is komt de werknemer het niet toe het voorstel tot wijziging te weigeren. Aldus zijn drie stappen te onderscheiden ter beoordeling van de vraag of een werknemer positief moet reageren op een voorstel tot wijziging:
- is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de overeenkomst?
- is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk?
- kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

In de brief van 30 december 2010 geeft werkgever aan waarom zij tot het besluit is gekomen om met ingang van 1 januari 2011 bij ziekte slechts 70% van het maximum dagloon uit te betalen. Kort gezegd is werkgever hiertoe uit kostenoogpunt overgegaan. werkgever blijft echter in gebreke de noodzaak van de loon-/ bezuinigingsmaatregel behoorlijk te onderbouwen. werknemer daarentegen wordt door deze maatregel tijdens ziekte geconfronteerd met bijna een halvering van zijn salaris. Daar komt bij dat werknemer door deze plotselinge loonmaatregel van werkgever de gelegenheid is ontnomen zich afdoende voor een inkomensachteruitgang tijdens ziekte te verzekeren, dan wel anderszins maatregelen te treffen. Vooralsnog acht de kantonrechter niet aannemelijk dat werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij deze eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, dat van werknemer in redelijkheid verlangd kan worden daarmee in te stemmen.
De kantonrechter is voorshands, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de beslissing van de bodemrechter naar verwachting niet anders zal luiden.
Het hiervoor overwogene betekent dat werkgever gehouden is tijdens de ziekte van werkgever van het loon volledig door te betalen. Nu gesteld noch gebleken is dat werkgever ook gedurende het tweede ziektejaar het loon gebruikelijk volledig doorbetaalde en het - mede indachtig het najaarsakkoord en vele CAO’s - niet ongebruikelijk is dat in het tweede ziektejaar het loon niet volledig wordt doorbetaald, is volledige loondoorbetaling niet middels aanvulling als bedoeld in art 6:248 BW deel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst, noch heeft werknemer op volledige loondoorbetaling tijdens het tweede ziektejaar mogen vertrouwen. werkgever zal derhalve tot volledige loondoorbetaling worden veroordeeld gedurende het eerste ziektejaar van werknemer, derhalve tot 27 april 2011.

Vergissing werkgever dat werknemer 100% hersteld was voor bedongen arbeid in plaats van hersteld voor passende arbeid. Wijziging met terugwerkende kracht door werkgever van eerste ziektedag, gevolgd door verrekening van teveel betaald loon. Overleggen deskundigenoordeel door werknemer niet vereist want op zich is er geen geschil over verhindering om de arbeid te verrichten dan wel de nakoming door de werknemer van de verplichtingen ex art. 7:660a BW. Werkgever behoeft voor de toekomst niet in fout te volharden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar dat werknemer teveel betaalde moet terugbetalen.

Partijen verschillen van mening over de hoogte van de loondoorbetalings-verplichting van de werkgever gedurende de periode dat die verplichting in het derde ziektejaar is verlengd in verband met een door het UWV aan de werkgever opgelegde sanctie. Het geschil heeft zowel betrekking op het percentage van het reguliere loon als ook op de wijze waarop overuren in de loondoorbetalings-verplichting dienen te worden verdisconteerd.

de hoogte van het loon gedurende de sanctieperiode

De kantonrechter oordeelt voorshands als volgt.
De verplichting van de werkgever om na ommekomst van de eerste twee ziektejaren het loon van de werknemer tijdens ziekte door te betalen, vloeit voort uit art. 25 lid 9 WIA jo. art. 7:629 lid 11 BW. In art. 25 lid 9 WIA is in dit verband bepaald dat indien de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het UWV het tijdvak verlengt gedurende welke de werknemer recht heeft op loon op grond van art. 7:629 BW, terwijl in art. 7:629 lid 11 BW is bepaald dat het loontijdvak van art. 7:629 lid 1 BW van 104 weken wordt verlengd met de duur van het tijdvak bedoeld in art. 25 lid 9 WIA.

Er is in de arbeidsrelatie tussen Werkgever en werknemer geen afspraak of verplichting uit hoofde van een (collectieve) arbeidsovereenkomst die Werkgever ertoe verplicht om tijdens de sanctieperiode aan werknemer meer te betalen dan 70% van het loon.

Dat een werkgever verplicht zou zijn om tijdens de sanctieperiode in het derde ziektejaar dezelfde aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting te blijven betalen als tijdens het tweede ziektejaar, vindt noch in de wettekst noch in de parlementaire geschiedenis enige steun. Uit de wettekst volgt dat de wettelijke loondoorbetalingsverplichting wordt verlengd en die verplichting bedraagt 70% van het loon. Niet valt in te zien dat art. 7:629 BW in combinatie met art. 25 lid 9 van de WIA de werkgever tot meer verplicht dan doorbetaling van 70% van het loon, hetgeen ook blijkt uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 27 augustus 2008 (LJN BE 9378).

Er is ook overigens geen redelijke grond om de werknemer gedurende de sanctieperiode in een voordeliger situatie te plaatsen dan wanneer hij na ommekomst van de eerste twee ziektejaren een volledige arbeidsongeschiktheids-uitkering zou hebben genoten, welke uitkering immers ook niet meer dan 70% van het loon bedraagt. Onder omstandigheden kan het wel in strijd met goed werkgeverschap zijn om tijdens de sanctieperiode slechts 70% van het loon te betalen, bijvoorbeeld indien de werknemer als gevolg van de loonsanctie financieel nadeel ondervindt. Dat daarvan aan de zijde van werknemer sprake is, is echter gesteld noch gebleken.

Het bovenstaande leidt de kantonrechter voorshands tot het oordeel dat Werkgever gedurende de sanctieperiode aan werknemer 70% van het loon dient te voldoen.

de verdiscontering van de overuren in het loon gedurende de sanctieperiode

De afspraak die partijen op 12 november 2009 hebben gemaakt, heeft gelet op de formulering van die afspraak (zie r.o. 2.3) uitsluitend betrekking op de periode tot 11 februari 2010 (einddatum tweede ziektejaar). Op grond waarvan die afspraak doorwerking zou hebben gedurende de sanctieperiode, is door werknemer niet gesteld. Hij beroept zich er slechts op dat nu de sanctie een verlenging is van de loondoorbetalingsverplichting, de betalingen gedurende de sanctieperiode dienen te worden voortgezet. Zoals de kantonrechter reeds heeft overwogen, is dat standpunt gelet op de wettelijke regeling niet juist.

Uit de wettelijke regeling blijkt dat voor de verdiscontering van overuren in de loondoorbetaling bij ziekte in beginsel moet worden bezien hoeveel de werknemer gemiddeld zou hebben kunnen verdienen indien hij niet ziek zou zijn (art. 7:629 lid 8 jo. art. 7:628 lid 3 BW, zo ook art. 67 van de toepasselijke CAO). Dit geldt ook voor het loon gedurende de sanctieperiode. De WIA-uitkering daarentegen wordt gebaseerd op de gemiddelde hoeveelheid overuren die de werknemer in het jaar voorafgaand aan zijn eerste ziektedag werkte (art. 13 lid 1 WIA jo. art. 3 Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen). Een volledig arbeidsongeschikte werknemer bij wiens werkgever de hoeveelheid overuren na de eerste ziektedag is teruggelopen, zoals Werkgever stelt dat binnen haar onderneming het geval is, zou gedurende de sanctieperiode dan dus recht hebben op minder loon dan de werknemer die een volledige WIA-uitkering ontvangt. In een dergelijke situatie komt de werknemer door de loonsanctie in een slechtere financiële positie dan waarin hij zou hebben verkeerd indien de sanctie niet zou zijn opgelegd. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het niet juist is dat als aan Werkgever als werkgever een sanctie wordt opgelegd omdat hij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht, werknemer als gevolg van die loonsanctie financieel nadeel ondervindt.

Dit betekent in de gegeven omstandigheden, dat nu tussen partijen niet in geschil is dat de gemiddelde overwerkvergoeding van werknemer voorafgaand aan zijn eerste ziektedag € 1.440,60 bruto per maand bedroeg, Werkgever gehouden is om 70% daarvan gedurende de sanctieperiode te voldoen, te weten het netto equivalent van € 1.008,42 bruto.

Het verweer dat het aantal overuren binnen de onderneming van Werkgever na de eerste ziektedag van werknemer aanzienlijk is teruggelopen kan niet leiden tot een andersluidend oordeel, omdat het honoreren van een dergelijk verweer ertoe zou leiden dat werknemer financieel nadeel ondervindt door de opgelegde loonsanctie, aangezien bij de WIA-uitkering een dergelijke terugloop van overuren na de eerste ziektedag niet leidt tot een lagere uitkering.

Evenmin slaagt het verweer dat een deel van de overuren dient te worden opgenomen in tijd-voor-tijd, aangezien uit de CAO blijkt de werknemer mag kiezen op welke wijze overuren worden vergoed, waaronder vergoeding in geld. Aangezien werknemer niet heeft gekozen voor vergoeding van overuren in tijd-voor-tijd (hetgeen bovendien niet mogelijk is aangezien hij arbeidsongeschikt is), is Werkgever gehouden het loon over de overuren uit te betalen.

De verplichting van de werkgever om na ommekomst van de eerste twee ziektejaren het loon van de werknemer tijdens ziekte door te betalen, vloeit voort uit art. 25 lid 9 WIA jo. art. 7:629 lid 11 BW. In art. 25 lid 9 WIA is in dit verband bepaald dat indien de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het UWV het tijdvak verlengt gedurende welke de werknemer recht heeft op loon op grond van art. 7:629 BW, terwijl in art. 7:629 lid 11 BW is bepaald dat het loontijdvak van art. 7:629 lid 1 BW van 104 weken wordt verlengd met de duur van het tijdvak bedoeld in art. 25 lid 9 WIA.

Er is in de arbeidsrelatie tussen werkgever en De werknemer geen afspraak of verplichting uit hoofde van een (collectieve) arbeidsovereenkomst die werkgever ertoe verplicht om tijdens de sanctieperiode aan werknemer meer te betalen dan 70% van het loon.

Dat een werkgever verplicht zou zijn om tijdens de sanctieperiode in het derde ziektejaar dezelfde aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting te blijven betalen als tijdens het tweede ziektejaar, vindt noch in de wettekst noch in de parlementaire geschiedenis enige steun. Uit de wettekst volgt dat de wettelijke loondoorbetalingsverplichting wordt verlengd en die verplichting bedraagt 70% van het loon. Niet valt in te zien dat art. 7:629 BW in combinatie met art. 25 lid 9 van de WIA de werkgever tot meer verplicht dan doorbetaling van 70% van het loon, hetgeen ook blijkt uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 27 augustus 2008 (LJN BE 9378).

Er is ook overigens geen redelijke grond om de werknemer gedurende de sanctieperiode in een voordeliger situatie te plaatsen dan wanneer hij na ommekomst van de eerste twee ziektejaren een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering zou hebben genoten, welke uitkering immers ook niet meer dan 70% van het loon bedraagt. Onder omstandigheden kan het wel in strijd met goed werkgeverschap zijn om tijdens de sanctieperiode slechts 70% van het loon te betalen, bijvoorbeeld indien de werknemer als gevolg van de loonsanctie financieel nadeel ondervindt. Dat daarvan aan de zijde van werknemer sprake is, is echter gesteld noch gebleken.

Het bovenstaande leidt de kantonrechter voorshands tot het oordeel dat werkgever gedurende de sanctieperiode aan werknemer 70% van het loon dient te voldoen.

Werknemer lijdt aan kyfoscoliose, ten gevolge waarvan zij arbeidsongeschikt is geraakt. Begin 2009 is zij gaan re-integreren met als doel volledige hervatting van de eigen werkzaamheden. Dat bleek niet haalbaar. De bedrijfsarts heeft werkneemster blijvend arbeidsongeschikt geoordeeld voor 20 uur per week en arbeidsgeschikt voor 20 uur per week voor haar eigen werkzaamheden. In maart 2010 is zij door de bedrijfsarts weer als volledig arbeidsongeschikt beoordeeld. Volgens de bedrijfsarts is de arbeidsongeschiktheid deels arbeidsgerelateerd. Werkneemster heeft een IVA-uitkering met verkorte wachttijd aangevraagd en verkregen. Werkgever heeft haar tot twee keer toe geconfronteerd met voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij is volgens haar ook op andere manieren door haar werkgever onheus bejegend hetgeen voor haar aanleiding is de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van ruim 77.000,00 waarbij de correctiefactor door haar op 2 is gesteld. De kantonrechter ziet niet waarom de arbeidsovereenkomst eerder zou moeten eindigen dan medio 2011, wanneer de verplichting van werkgever afloopt tot aanvulling van de uitkering zodat kan worden opgezegd na verkregen ontslagvergunning. Werknemer werkt niet meer en hoe ook de verhoudingen tussen partijen mogen zijn, zij heeft daar in de praktijk geen last van.

Partijen verschillen van mening over de hoogte van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever gedurende de periode dat die verplichting in het derde ziektejaar is verlengd in verband met een door het UWV aan de werkgever opgelegde sanctie. Het geschil heeft zowel betrekking op het percentage van het reguliere loon als ook op de wijze waarop overuren in de loondoorbetalingsverplichting dienen te worden verdisconteerd.

De hoogte van het loon gedurende de sanctieperiode
De kantonrechter oordeelt voorshands als volgt. De verplichting van de werkgever om na ommekomst van de eerste twee ziektejaren het loon van de werknemer tijdens ziekte door te betalen, vloeit voort uit art. 25 lid 9 WIA jo. art. 7:629 lid 11 BW. In art. 25 lid 9 WIA is in dit verband bepaald dat indien de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het UWV het tijdvak verlengt gedurende welke de werknemer recht heeft op loon op grond van art. 7:629 BW, terwijl in art. 7:629 lid 11 BW is bepaald dat het loontijdvak van art. 7:629 lid 1 BW van 104 weken wordt verlengd met de duur van het tijdvak bedoeld in art. 25 lid 9 WIA.

Er is in de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer geen afspraak of verplichting uit hoofde van een (collectieve) arbeidsovereenkomst die werkgever ertoe verplicht om tijdens de sanctieperiode aan werknemer meer te betalen dan 70% van het loon.

Dat een werkgever verplicht zou zijn om tijdens de sanctieperiode in het derde ziektejaar dezelfde aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting te blijven betalen als tijdens het tweede ziektejaar, vindt noch in de wettekst noch in de parlementaire geschiedenis enige steun. Uit de wettekst volgt dat de wettelijke loondoorbetalingsverplichting wordt verlengd en die verplichting bedraagt 70% van het loon. Niet valt in te zien dat art. 7:629 BW in combinatie met art. 25 lid 9 van de WIA de werkgever tot meer verplicht dan doorbetaling van 70% van het loon, hetgeen ook blijkt uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 27 augustus 2008 (LJN BE 9378).

Er is ook overigens geen redelijke grond om de werknemer gedurende de sanctieperiode in een voordeliger situatie te plaatsen dan wanneer hij na ommekomst van de eerste twee ziektejaren een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering zou hebben genoten, welke uitkering immers ook niet meer dan 70% van het loon bedraagt. Onder omstandigheden kan het wel in strijd met goed werkgeverschap zijn om tijdens de sanctieperiode slechts 70% van het loon te betalen, bijvoorbeeld indien de werknemer als gevolg van de loonsanctie financieel nadeel ondervindt. Dat daarvan aan de zijde van werknemer sprake is, is echter gesteld noch gebleken. Het bovenstaande leidt de kantonrechter voorshands tot het oordeel dat werkgever gedurende de sanctieperiode aan werknemer 70% van het loon dient te voldoen.

De verdiscontering van de overuren in het loon gedurende de sanctieperiode
De afspraak die partijen op 12 november 2009 hebben gemaakt, heeft gelet op de formulering van die afspraak uitsluitend betrekking op de periode tot 11 februari 2010 (einddatum tweede ziektejaar). Op grond waarvan die afspraak doorwerking zou hebben gedurende de sanctieperiode, is door werknemer niet gesteld. Hij beroept zich er slechts op dat nu de sanctie een verlenging is van de loondoorbetalingsverplichting, de betalingen gedurende de sanctieperiode dienen te worden voortgezet. Zoals de kantonrechter reeds heeft overwogen, is dat standpunt gelet op de wettelijke regeling niet juist.

Uit de wettelijke regeling blijkt dat voor de verdiscontering van overuren in de loondoorbetaling bij ziekte in beginsel moet worden bezien hoeveel de werknemer gemiddeld zou hebben kunnen verdienen indien hij niet ziek zou zijn (art. 7:629 lid 8 jo. art. 7:628 lid 3 BW, zo ook art. 67 van de toepasselijke CAO). Dit geldt ook voor het loon gedurende de sanctieperiode. De WIA-uitkering daarentegen wordt gebaseerd op de gemiddelde hoeveelheid overuren die de werknemer in het jaar voorafgaand aan zijn eerste ziektedag werkte (art. 13 lid 1 WIA jo. art. 3 Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen). Een volledig arbeidsongeschikte werknemer bij wiens werkgever de hoeveelheid overuren na de eerste ziektedag is teruggelopen, zoals werkgever stelt dat binnen haar onderneming het geval is, zou gedurende de sanctieperiode dan dus recht hebben op minder loon dan de werknemer die een volledige WIA-uitkering ontvangt. In een dergelijke situatie komt de werknemer door de loonsanctie in een slechtere financiële positie dan waarin hij zou hebben verkeerd indien de sanctie niet zou zijn opgelegd. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het niet juist is dat als aan werkgever als werkgever een sanctie wordt opgelegd omdat hij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht, werknemer als gevolg van die loonsanctie financieel nadeel ondervindt.

Dit betekent in de gegeven omstandigheden, dat nu tussen partijen niet in geschil is dat de gemiddelde overwerkvergoeding van werknemer voorafgaand aan zijn eerste ziektedag € 1.440,60 bruto per maand bedroeg, werkgever gehouden is om 70% daarvan gedurende de sanctieperiode te voldoen, te weten het netto equivalent van € 1.008,42 bruto.
Het verweer dat het aantal overuren binnen de onderneming van werkgever na de eerste ziektedag van werknemer aanzienlijk is teruggelopen kan niet leiden tot een andersluidend oordeel, omdat het honoreren van een dergelijk verweer ertoe zou leiden dat werknemer financieel nadeel ondervindt door de opgelegde loonsanctie, aangezien bij de WIA-uitkering een dergelijke terugloop van overuren na de eerste ziektedag niet leidt tot een lagere uitkering.

Evenmin slaagt het verweer dat een deel van de overuren dient te worden opgenomen in tijd-voor-tijd, aangezien uit de CAO blijkt de werknemer mag kiezen op welke wijze overuren worden vergoed, waaronder vergoeding in geld. Aangezien werknemer niet heeft gekozen voor vergoeding van overuren in tijd-voor-tijd (hetgeen bovendien niet mogelijk is aangezien hij arbeidsongeschikt is), is werkgever gehouden het loon over de overuren uit te betalen.

Uit de ingebrachte stukken blijkt – voorshands – dat werknemer in staat werd bevonden om bij wijze van re-integratie gedurende een steeds groeiend aantal dagdelen de werkzaamheden op de vestiging in Amsterdam te hervatten. Uit de second opinion van het UWV noch uit de verklaringen (of liever het recept) van zijn huisarts of zijn behandelend psycholoog/psychotherapeut, waar werknemer zich op baseert, volgt dat werknemer daartoe niet in staat is. Werknemer had derhalve aan die re-integratie zijn medewerking dienen te verlenen. Door dat na te laten verliest werknemer overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 BW het recht op loon tijdens ziekte.
Na ampele overweging wordt hier met werknemer echter geoordeeld dat het verlies van het recht op loon tijdens ziekte conform het 3e lid van artikel 7:629 BW beperkt wordt tot de tijd dat de betrokken werknemer de passende arbeid niet (heeft) verricht; vgl Hof Amsterdam 7 april 2005 (JAR 2005, 111). Werknemer blijft derhalve het recht op doorbetaling van zijn loon houden voor het deel dat hij niet hoefde te re-integreren, hoewel zijn geval niet ver verwijderd is van de situatie waarin de werkgever wel gerechtigd is het gehele loon stop te zetten. Mocht werknemer blijven weigeren, dan zal in de toekomst dus anders geoordeeld kunnen worden.
Dat betekent in casu dat, gelet op de aanzegging van 22 februari 2010, werkgever vanaf 24 februari 2010 het loon over 2 dagdelen per week op het salaris mocht inhouden en vanaf 8 maart 2010 vervolgens 4 dagdelen per week. Hoewel de mogelijkheid bestaat dat werknemer door deze werkhervatting binnen meerdere weken volledig werkzaam zou zijn, is daarover thans onvoldoende duidelijkheid om daarop een verder verlies van het recht op loon tijdens ziekte te baseren. Dat recht omvat overigens vanaf 23 maart 2010 (maximaal) 70% van het loon, zoals door werkgever onbetwist is gesteld.

Het hof verwerpt het standpunt van werkgever dat, omdat de arbeidsovereenkomst niet is getekend, aan dit reglement geen betekenis zou toekomen. De daarin opgenomen bepaling over de aanvulling gedurende een periode van arbeidsongeschiktheid is naar de strekking duidelijk: maximaal één jaar wordt het anderszins uit hoofde van ziekte ontvangen bedrag aangevuld tot hetzelfde netto-loon als ware de werknemer niet arbeidsongeschikt. Werknemer heeft aangevoerd dat in de periode dat hij werkzaam was bij werkgever, zieke werknemers altijd een suppletie ontvingen tot 100% gedurende het eerste ziektejaar.
werkgever heeft erkend dat dit een aantal keren is gebeurd, doch stelt dat dit niet standaard gebeurde en noemt daartoe één geval uit 1994 (derhalve van vóór de indiensttreding van werknemer) dat de werknemer, J, gedurende zijn ziekte terugging naar 70%, hetgeen niet uitsluit dat dit gebeurde na het verstrijken van één jaar. Voorts heeft werkgever nog een geval na het einde van de arbeidsovereenkomst met werkgever aangehaald.

Het hof oordeelt dat werkgever op dit punt de gemotiveerde stelling van werknemer dat het bij werkgever staande praktijk was dat werknemers gedurende het eerste jaar hun loon zagen aangevuld tot 100%, onvoldoende heeft betwist, terwijl alle gegevens om dit te doen zich in het domein van werkgever bevinden. Het hof gaat er dan ook van uit dat dit inderdaad de staande praktijk was bij werkgever en daarmee ook tot de geldende arbeidsvoorwaarden behoorde voor werknemer, zoals ook kan worden afgeleid uit het onder 12 genoemde reglement. Werkgever heeft niet gesteld dat hij uitdrukkelijk anders is overeengekomen met werknemer aangaande de suppletie. Dat de diverse wetswijzigingen van artikel 7:629 BW voor werkgever aanleiding hebben gevormd om deze arbeidsvoorwaarde aan te passen, is gesteld noch gebleken. Werknemer heeft er terecht op gewezen dat deze wetswijzigingen op zich niet met zich brachten dat werkgever het staande beleid zondermeer kon wijzigen (vgl., LJN AA4942 en LJN AR 6168). werkgever heeft niet aangegeven dat het voor hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om de suppletieregeling bij de ziekte van werknemer in stand te laten.

De ten tijde van de indiensttreding van werknemer geldende suppletieregeling bij ziekte is neergelegd in het Reglement secundaire arbeidsvoorwaarden dat aan werknemer door werkgever ter hand is gesteld. Het hof verwerpt het standpunt van werkgever dat, omdat de arbeidsovereenkomst niet is getekend, aan dit reglement geen betekenis zou toekomen.
De daarin opgenomen bepaling over de aanvulling gedurende een periode van arbeidsongeschiktheid is naar de strekking duidelijk: maximaal één jaar wordt het anderszins uit hoofde van ziekte ontvangen bedrag aangevuld tot hetzelfde netto-loon als ware de werknemer niet arbeidsongeschikt. Werknemer heeft aangevoerd dat in de periode dat hij werkzaam was bij werkgever, zieke werknemers altijd een suppletie ontvingen tot 100% gedurende het eerste ziektejaar.

Werkgever heeft erkend dat dit een aantal keren is gebeurd, doch stelt dat dit niet standaard gebeurde en noemt daartoe één geval uit 1994 (derhalve van vóór de indiensttreding van werknemer) dat de werknemer, J, gedurende zijn ziekte terugging naar 70%, hetgeen niet uitsluit dat dit gebeurde na het verstrijken van één jaar. Voorts heeft werkgever nog een geval na het einde van de arbeidsovereenkomst met werkgever aangehaald.

Het hof oordeelt dat werkgever op dit punt de gemotiveerde stelling van werknemer dat het bij werkgever staande praktijk was dat werknemers gedurende het eerste jaar hun loon zagen aangevuld tot 100%, onvoldoende heeft betwist, terwijl alle gegevens om dit te doen zich in het domein van werkgever bevinden. Het hof gaat er dan ook van uit dat dit inderdaad de staande praktijk was bij werkgever] en daarmee ook tot de geldende arbeidsvoorwaarden behoorde voor werknemer, zoals ook kan worden afgeleid uit het onder 12 genoemde reglement. werkgever] heeft niet gesteld dat hij uitdrukkelijk anders is overeengekomen met werknemer aangaande de suppletie. Dat de diverse wetswijzigingen van artikel 7:629 BW voor werkgever] aanleiding hebben gevormd om deze arbeidsvoorwaarde aan te passen, is gesteld noch gebleken. werknemer heeft er terecht op gewezen dat deze wetswijzigingen op zich niet met zich brachten dat werkgever] het staande beleid zondermeer kon wijzigen (vgl. HR 25 februari 2000, LJN AA4942, NJ 2000, 471 en HR 4 februari 2005, LJN AR 6168, JAR 2005, 51). Werkgeverheeft niet aangegeven dat het voor hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om de suppletieregeling bij de ziekte van werknemer in stand te laten

De conclusie luidt dat het bepaalde in de artikelen 7:628 en 7:629 BW niet - zoals werkgever betoogt - rechtvaardigt dat in de bonusregeling onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. Het desbetreffende beding in de bonusregeling is daarom ingevolge artikel 7:646 lid 7 BW nietig voor zover het impliceert dat bij de vaststelling van de bonus de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt meegeteld. Deze nietigheid is partieel, in die zin dat de rest van de bonusregeling, die met het nietige gedeelte ervan niet in onverbrekelijk verband staat, in stand blijft.

Dat met de door werkgever toegepaste vermindering van de bonus over de jaren 2006 en 2007 respectievelijk € 419,74 en € 1.242,09 gemoeid is geweest, is niet in geschil. Werkgever heeft echter gesteld dat werknemer in 2004 niet alleen met zwangerschaps- en bevallingsverlof is geweest, maar ook nog op 8 en 9 januari en van 28 april tot en met 30 juli ziek is geweest, voor welke periodes in elk geval een vermindering van de bonus mocht plaats vinden. Werknemer heeft daartegenover gesteld dat zij van eind april tot en met juli 2004 minder heeft gewerkt vanwege zwangerschapsgerelateerde gezondheidsklachten, haar bekken betreffend. Werkgever heeft dit niet gemotiveerd betwist en evenmin weersproken dat werknemer indertijd, op advies van haar verloskundige en bewegingstherapeute en in overleg met de bedrijfsarts, minder heeft gewerkt. Onder die omstandigheden moet deze periode van gedeeltelijke arbeidongeschiktheid worden gelijkgesteld aan die van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Hieruit volgt dat de vordering tot betaling van de restant-bonus over 2004, 2006 en 2007 wordt toegewezen.

Zwangere vrouw heeft recht op bezoldiging tijdens verlof en vrijstelling van het eigen werk, maar niet op toeslagen voor onregelmatigheidsdiensten. Zie de conclusie van advocaat-generaal poiares maduro van 3 september 2009.

In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of werkgever gehouden is tot betaling van de bonusuitkering over de periode dat werknemer afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof en wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte.

Loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW
Dit betreft het naar tijdruimte vastgesteld loon. werkgever betoogt dat hiervan sprake is nu het recht op bonus wordt opgebouwd over een (actief) tijdvak van een jaar. De hoogte van de bonusuitkering wordt echter niet vastgesteld op basis van tijdruimte, maar op basis van de weging van de drie componenten waaruit de bonus is opgebouwd mogelijk te corrigeren naar een mate van inactiviteit.

Aldus betreft de bonus geen naar tijdruimte vastgesteld loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW.

- Loon als bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW
Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van artikel 7:628 BW van toepassing, met dien verstande dat als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Uit het woord “verhinderen” heeft de Hoge Raad in 1941 (Hoge Raad 31 oktober 1941, NJ 1942, 198) de conclusie getrokken dat deze bepaling alleen ziet op beloningselementen die afhangen van de uitkomst van de arbeid van de werknemer. In de huidige tijd zijn er vele nieuwe beloningsvormen waarin zowel het door de Hoge Raad in 1941 geformuleerde criterium als de wet niet voorziet. Naar het oordeel van het hof kan het criterium zoals door de Hoge Raad in 1941 geformuleerd niet meer onverkort worden toegepast op alle verschillende beloningsvarianten die er thans zijn.
De bonus die werkgever aan haar medewerkers uitkeert is zowel afhankelijk van de winstdoelstelling en omzetdoelstelling van de onderneming als van de individuele doelstellingen en feitelijke arbeidsinactiviteit van de werknemer. De onderhavige bonus is niet geheel afhankelijk van de uitkomst van de individueel verrichtte arbeid, maar wel van de gezamenlijk door de werknemers verrichte prestaties en de feitelijke inactiviteit van werknemer. Als werknemer in de inactieve periodes gewerkt had zou zij de bonusuitkering zonder correctie hebben ontvangen.

De bonus zoals door werkgever geformuleerd kan naar het oordeel van het hof worden beschouwd als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW.

Nu de bonusuitkering wordt aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW behoeft werkgever op grond van de artikelen 7:628 lid 3 jo. 7:629 de leden 1, 4 en 8 BW de verschuldigde bonus over de periode dat werknemer afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof niet te betalen.

werknemer betoogt dat de vraag of werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft niet relevant is voor het doorbetalen van de bonus, nu in het bonusplan deze koppeling niet is gemaakt. Dit moge zo zijn, op grond van de wet (artikelen 7:628 en 7:629 BW) rust op werkgever geen loondoorbetalingsplicht gedurende zwangerschaps- en bevallingsverlof.

Ziekte gerelateerd aan zwangerschap
Met grief III komt werkgever op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de periode van arbeidsongeschiktheid in 2004 (8 en 9 januari alsmede 28 april tot en met 30 juli 2004) gelijk wordt gesteld aan die van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. werknemer stelt dat zij tijdens voornoemde periode afwezig was wegens een aan de zwangerschap gerelateerde ziekte. werkgever betwist bij gebrek aan wetenschap dat de ziekte gerelateerd was aan de zwangerschap. Gelet op het navolgende kan de vraag of de ziekte van werknemer al dan niet zwangerschapsgerelateerd was in het midden blijven.

- Directe discriminatie
…………….Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt dat zwangerschap geen ziekte vormt en aldus valt een zwangere werkneemster als zodanig niet te vergelijken met een zieke werknemer. Dit betekent echter niet dat de wijze waarop een zieke werknemer wordt behandeld altijd irrelevant is voor de beoordeling van de behandeling van een werkneemster die lijdt aan een zwangerschapsgerelateerde ziekte.

Het Hof van Justitie stelt in het arrest McKenna van 8 september 2005 (C-191/03; North Western Health Board / McKenna, NJ 2006/299 en JAR 2005/236) vast dat uit het specifieke karakter van zwangerschapsgerelateerde ziekten (dat wil zeggen dat alleen werkneemsters hieraan lijden) niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat ‘een vrouwelijke werknemer die afwezig is wegens een zwangerschapsgebonden ziekte, recht heeft op de volledige doorbetaling van haar loon, wanneer een werknemer die afwezig is wegens een ziekte die geen verband houdt met een zwangerschap, niet een dergelijk recht geniet.’ Het hof vergeleek vervolgens een vrouwelijke werknemer die niet kan werken om medische redenen die verband houden met de zwangerschap, met een mannelijke werknemer die niet kan werken om andere medische redenen, en concludeerde dat ‘(…) het gemeenschapsrecht in zijn huidige stand niet de verplichting inhoudt tot volledige doorbetaling van het loon van een vrouwelijke werknemer die tijdens haar zwangerschap afwezig is wegens een zwangerschapsgebonden ziekte. Tijdens afwezigheid wegens een dergelijke ziekte mag een vrouwelijke werknemer dus op haar beloning worden gekort, op voorwaarde dat zij op dezelfde manier wordt behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte en het bedrag van de uitkering niet zo gering is dat het doel van bescherming van zwangere werkneemsters daardoor op de helling komt te staan.’

Uit het voorgaande volgt dat een periode van ziekte wegens zwangerschaps-gerelateerde klachten niet gelijk kan worden gesteld aan een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Uit de bonusregeling van werkgever volgt dat de oorzaak van de ziekte geen rol speelt bij de vraag of de bonusuitkering naar rato uitgekeerd wordt. Het criterium is ‘inactiviteit’. Aldus wordt een werkneemster die niet kan werken om medische redenen die verband houden met de zwangerschap gelijk behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte. Gesteld noch gebleken is dat door het niet uitkeren van een gedeelte van de bonus wegens inactiviteit de inkomsten van werknemer dermate dalen dat daarmee het doel van de bescherming van zwangere werkneemsters op de helling komt te staan.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de bonusregeling van werkgever geen verboden discriminatie in de zin van artikel 7:646 BW oplevert. werkgever mag in beginsel, nu strijd met het voorschrift van artikel 7:629 lid 1 BW gesteld noch gebleken is, de geldende bonusregeling toepassen met de korting gedurende de periode dat werknemer afwezig was wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte.

Werknemer vordert in kort geding doorbetaling van 100% van zijn loon tijdens het tweede ziektejaar, op basis van de CAO MITT, dan wel partij-afspraken, dan wel artikel 7:611 BW. Werkgever valt niet onder de werkingssfeer van de CAO, terwijl door de werknemer voorts onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat deze CAO middels een incorporatiebeding gelding had in de arbeidsrelatie met zijn vorige werkgever binnen het concern en dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming, op basis waarvan de uit de CAO voortvloeiende rechten mee over zijn gegaan naar zijn huidige werkgever. De arbeidsovereenkomst voorziet niet in een regeling voor betaling van loon in het tweede ziektejaar, maar enkel in een suppletie op een onder het oude recht na 52 weken te ontvangen uitkering op basis van de sociale zekerheidswetgeving. Dat partijen na wijziging van de wet naar 104 weken niet hebben onderhandeld over een regeling ter aanvulling op de loondoorbetalingsverplichting ex artikel 7:629 BW kan niet voor risico van de werkgever worden gebracht en alsnog tot een volledige doorbetalingsverplichting leiden. Daarvoor moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden en de aanwezigheid daarvan is niet gebleken. De doorbetaling van het loon tijdens het tweede ziektejaar staat los van de re-integratieverplichting en -inspanningen van de werkgever. Het stond de werkgever vrij het loon op het moment dat het tweede ziektejaar inging te verlagen naar 70% van het maximumdagloon, ongeacht in welk stadium het re-integratietraject zich bevond. De volledige opschorting van het loon door de werkgever, omdat de werknemer niet aan zijn re-integratieverplichting heeft voldaan door niet op het werk te verschijnen, acht de kantonrechter niet gerechtvaardigd. De werknemer behoudt recht op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij nog arbeidsongeschikt was en heeft uitsluitend geen recht op het loon over de uren per week dat hij conform het advies van de bedrijfsarts aangepaste werkzaamheden had moeten verrichten

De stelling van werknemer dat zij zich op 28 juli 2006 bij werkgever ziek heeft gemeld, wordt door laatstgenoemde ontkend. Werknemer heeft van haar stelling geen bewijs aangeboden. Aan de hiervoor weergegeven inhoud van het schrijven van het UWV komt in dit verband onvoldoende betekenis toe, nu de daarin gestelde datum van ziekmelding is gebaseerd op eenzijdige, door werknemer verstrekte informatie. Voorts is gesteld noch gebleken dat UWV omtrent de juistheid van die informatie navraag bij werkgever heeft gedaan.

Ook wat betreft de aard van het overeengekomen werk, waaromtrent het UWV vermeldt dat dit "volledig staand en lopend was", verschillen partijen van mening. Volgens werkgever bestonden de werkzaamheden hoofdzakelijk uit zittend werk, namelijk het opnemen en doorgeleiden van bestellingen aan de bar en aan de telefoon .

Uitgaande van de juistheid van de conclusie van het UWV dat werknemer per geschildatum - 28 juli 2006 - niet geschikt geacht kon worden voor het eigen werk, welke conclusie kennelijk mede is gebaseerd op de gegevens van de huisarts, leidt dit nog niet zonder meer tot een op werkgever rustende verplichting tot doorbetaling van het loon van werknemer, omdat, zoals hiervoor overwogen, in rechte niet is komen vast te staan dat zij vanaf 28 juli 2006 ook daadwerkelijk niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten.

De deskundige heeft in zijn oordeel voorts aangegeven dat hij over de periode na 28 juli 2006 geen uitspraak kan doen. Werknemer heeft niet bestreden dat zij rond 31 oktober 2006 via een uitzendbureau fulltime werkzaam is geweest bij een ander bedrijf en dat zij zich vanuit die werkkring per 27 november 2006 heeft ziek gemeld.

De stellingen van werkgever, voor zover die erop neerkomen dat werknemer zich niet op
28 juli 2006 ziek heeft gemeld en dat tussen partijen een afroepcontract bestond, zijn als gevolg van het in appel tegen werknemer verleende verstek en het bijgevolg uitblijven van verweer, onbetwist gebleven. Het hof zal daarom hebben uit te gaan van de juistheid van deze stellingen van werkgever. …….

De conclusie moet dan ook luiden dat, nu enerzijds werknemer sedert 28 juli 2006
niet meer heeft gewerkt voor werkgever, terwijl niet vaststaat dat zij ná die datum arbeidsongeschikt was, en anderzijds van haar bereidheid de bedongen arbeid
dan wel andere passende arbeid te verrichten sindsdien niet is gebleken, de loonbetalingsverplichtingen van werkgever jegens werknemer vanaf genoemde datum zijn komen te vervallen.

Vaststaat dat partijen aan het begin van het dienstverband een schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten voor 16 tot 32 uur per week waarbij werknemer, kort gezegd, incidenteel meer zou (kunnen) werken. Als onbestreden staat ook vast dat werknemer van januari 2006 tot en met september in 2006 84,66 uur per maand werkte, hetgeen omgerekend neerkomt op 19,5 uur per week, terwijl Werkgever haar na 6 februari 2007 heeft uitbetaald op basis van 16 uur per week. Als onbetwist staat ook vast dat Werkgever vanaf oktober 2006 tot 1 maart 2009 een winkel in [plaatsnaam] dreef als onderhuurder van franchisegever en dat werknemer vanaf 11 oktober 2006 tot 6 februari 2007 in die winkel heeft gewerkt (in oktober 2006 gemiddeld voor 35 uur per week, in november 2006 voor gemiddeld 43 uur per week, in december 2006 voor gemiddeld 40 uur per week en in januari 2007 voor gemiddeld 43 uur per week). werknemer erkent dat de winkel aan de [adres] op 1 januari 2007, althans begin 2007 zou sluiten. Daarmee lag het voor de hand dat – zoals Werkgever aanvoert – de aldaar werkzame X vervolgens in Y zou worden ingezet, waarmee de arbeidstijd van werknemer zou teruglopen, en wel naar de omvang zoals partijen die aan het begin van de dienstverband waren overeengekomen.

Op grond van hetgeen is vastgesteld en overwogen is de kantonrechter van oordeel dat werkgever het (rechts-)vermoeden van artikel 7:629b BW dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een omvang van 40 uur per week had, in voldoende mate heeft weerlegd. Kennelijk was de periode waarin werknemer 40 uur (of meer) per week werkte (vanaf oktober 2006 tot februari 2007) van incidentele aard, namelijk totdat de winkel aan de Z begin 2007 zou worden gesloten. Voor het geval werknemer niet weet te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat zij voortaan (structureel) 40 uur per week zou werken, wordt het er voor gehouden dat werknemer tijdelijk – in de periode van oktober 2006 tot februari 2007 – 40 uur per week heeft gewerkt, waarna zij zou terugvallen naar de omvang van de arbeidsovereenkomst zoals die daarvoor was, hetgeen neerkomt op gemiddeld 19,5 uur per week, en zal de loondoorbetalingsverplichting van Werkgever daarop moeten worden afgestemd.

Na de bewijslevering zal werknemer zich hoe dan ook bij akte hebben uit te laten over de grond van haar vermeerdering van eis, zijnde artikel 11 van de CAO. werknemer dient de tekst van dit artikel over te leggen en dient zich uit te laten over de looptijd van de door haar ingeroepen CAO en over de vraag op grond waarvan deze CAO van toepassing is tussen partijen. Partijen hebben weliswaar een arbeidsovereenkomst ondertekend “conform de CAO voor de Elektrotechnische Detailhandel (Uneto)”, maar het is de vraag of en hoe werknemer aan die CAO de door haar bij vermeerdering van eis gestelde aanspraken kan ontlenen, indien op enig moment de door de CAO-partijen overeengekomen periode is verstreken. Werkgever mag daarop bij akte reageren.

Werknemer beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Het enkele feit dat de tussen partijen tot stand gekomen schriftelijke overeenkomst wordt aangeduid als oproepcontract, is niet voldoende om dit rechtsvermoeden te weerleggen. Bij de beoordeling van de vraag of, zoals werknemer stelt en Risk betwist, sprake is van een reguliere arbeidsovereenkomst, is de feitelijke invulling ervan van belang.
Niet in geschil is dat werknemer gedurende de laatste drie maanden voor de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid gedurende meer dan twintig uur per maand werkzaamheden heeft verricht voor werkgever. Uit het door werkgever overgelegde urenoverzicht kan worden afgeleid dat het voornamelijk gaat om werkzaamheden volgens een regelmatig patroon, dat wil zeggen om werkzaamheden op vaste dagen en tijdstippen. Zo is werknemer vanaf 19 januari 2009 tot en met 27 februari 2009 nagenoeg steeds op dezelfde dagen en tijdstippen ingezet bij B en vanaf 28 februari 2009 tot en met 7 mei 2009, eveneens nagenoeg op vaste dagen en tijdstippen bij het D. De omstandigheid dat werknemer tussendoor ook wel op andere werkzaamheden is ingezet, kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van ‘losse en ongeregelde arbeid’ zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 van de cao.

Nu werkgever de stelling van werknemer dat hij steeds op de vrijdag voorafgaande aan een nieuwe periode te horen kreeg waar en wanneer hij was ingeroosterd en het moeilijk was om een verzoek voor een vrije dag kort tevoren gehonoreerd te krijgen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure het beroep van werknemer op de rechtsvermoedens van de artikelen 7:610a en b BW zal standhouden. Daarbij is tevens van belang dat partijen met betrekking tot de werkzaamheden van werknemer nimmer gebruik hebben gemaakt van de in de cao genoemde registratieformulieren.

Gesteld noch gebleken is dat partijen in 1984 of nadien uitdrukkelijk een nadere overeenkomst hebben gesloten waarbij de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst is gewijzigd in die zin dat de sinds 1984 door werknemer verrichte passende werkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn. Het hof leest in de stellingen van werknemer dat hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat een dergelijke overeenkomst wel tot stand is gekomen.
Vast staat dat werknemer, in verband met hartklachten, gedurende (meer dan) 20 jaren voor werkgever (en haar rechtsvoorganger), in plaats van zijn oorspronkelijke 40-urige werkweek, gedurende 5 dagen per week 4 uren per dag tegen verminderde loonwaarde heeft gewerkt. Deze situatie is tot november 2006 niet veranderd. Niet gesteld of gebleken is dat de rechtsvoorganger van werkgever in de periode na 1984, hetzij na december1995, erop heeft aangestuurd dat werknemer op enig moment zijn werk weer voor 40 uur per week zou hervatten. Tevens is niet gesteld of gebleken dat (de leiding van) werkgever - die vanaf 2003 het bedrijf heeft overgenomen - op enigerlei wijze daarop heeft aangestuurd; ook niet in 2006, toen werkgever wél erop heeft aangedrongen dat werknemer zijn werkzaamheden ’s middags in plaats van ’s ochtends zou gaan verrichten. Ook is niet gesteld of gebleken dat, vanwege de aard van de klachten van werknemer, te verwachten was dat hij op enig moment weer zijn oorspronkelijke bedongen arbeid zou kunnen hervatten. Integendeel, gelet op de aard van de klachten van werknemer zoals deze is beschreven in de hiervoor geciteerde stukken, kon kennelijk niet meer verwacht worden dat hij die oorspronkelijke bedongen arbeid weer zou kunnen hervatten. werkgever heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat zij na 1984 iets heeft ondernomen waaruit werknemer heeft moeten afleiden dat het werk dat hij laatstelijk verrichtte niet zijn - nieuw - bedongen arbeid is.
Goed werkgeverschap brengt mee dat werkgever werknemer had moeten informeren indien zij van mening was dat dat niet zo was, althans actie had moeten ondernemen om duidelijkheid te scheppen in de situatie. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst in die zin is gewijzigd dat de bedongen arbeid bestond in het 4 uren per dag voor 5 dagen per week verrichten van zijn werkzaamheden als heftruckchauffeur (tegen verminderde loonwaarde). Onder deze omstandigheden mocht werknemer er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen stilzwijgend in die zin is gewijzigd dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid is geworden.
Gelet op het hiervoor overwogene dient de ziekte van werknemer met ingang van 4 december 2006 beschouwd te worden als een nieuw ziektegeval, waarvoor de termijn van artikel 7:629 lid 1 BW is gaan lopen. Hieruit volgt dat werkgever op grond van artikel 7:629 lid 1 BW met ingang van 4 december 2006 verplicht was om het loon van werknemer door te betalen. Voor wat betreft de vordering tot wedertewerkstelling geldt het volgende. werknemer heeft aangevoerd dat er passende arbeid bij werkgever voorhanden is, en heeft zich bereid verklaard tot het verrichten van zijn eigen werkzaamheden in de middaguren. werkgever heeft betwist dat passend werk voorhanden is.
Vast staat dat werknemer op grond van het verzekeringsgeneeskundig oordeel met ingang van 1 januari 2007 80-100% arbeidsongeschikt is verklaard. Niet gesteld of gebleken is dat werknemer hiertegen bezwaar heeft gemaakt. Voor het door werknemer aangeboden bewijs dat hij op 12 april 2007 arbeidsgeschikt was en in staat zijn werk te hervatten - het hof leest de datum “12 april 2008” als een kennelijke verschrijving - is derhalve geen plaats. Nu werknemer volledig arbeidsongeschikt is en geen feiten zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat daarin nog wijziging zal optreden, kan van werkgever - mede in verband met mogelijke gezondheidsrisico’s voor werknemer - niet verwacht worden dat zij werknemer tewerkstelt. Op dit punt is de vordering van werknemer dan ook niet toewijsbaar.
Voor wat betreft de omvang van de verplichting tot loondoorbetaling heeft werkgever niet bestreden dat op grond van haar personeelshandboek gedurende het eerste ziektejaar 80% van het loon moet worden doorbetaald. De WAO-uitkering die werknemer ten tijde van zijn ziekmelding op 4 december 2006 reeds ontving valt niet aan te merken als door de werkgever betaald loon. Bij de berekening van de loondoorbetalingsverplichting moet derhalve worden uitgegaan van 80% van het door werkgever, voor de 20 uur per week die werknemer laatstelijk werkte, aan hem betaalde loonbedrag. Hierop dient ingevolge artikel 7:629 lid 5 BW de WAO-uitkering, voor zover deze ten gevolge van de toename van de arbeidsongeschiktheid van werknemer meer bedroeg dan vóór 1 januari 2007 in mindering te worden gebracht.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de bonusuitkering loon betreft. Tussen partijen is in geschil of het loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW of loon als bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW betreft.

- Loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW
Dit betreft het naar tijdruimte vastgesteld loon. Werkgever betoogt dat hiervan sprake is nu het recht op bonus wordt opgebouwd over een (actief) tijdvak van een jaar. De hoogte van de bonusuitkering wordt echter niet vastgesteld op basis van tijdruimte, maar op basis van de weging van de drie componenten waaruit de bonus is opgebouwd mogelijk te corrigeren naar een mate van inactiviteit. Aldus betreft de bonus geen naar tijdruimte vastgesteld loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW.

- Loon als bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW
Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van artikel 7:628 BW van toepassing, met dien verstande dat als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Uit het woord “verhinderen” heeft de Hoge Raad in 1941 (Hoge Raad 31 oktober 1941, NJ 1942, 198) de conclusie getrokken dat deze bepaling alleen ziet op beloningselementen die afhangen van de uitkomst van de arbeid van de werknemer.
In de huidige tijd zijn er vele nieuwe beloningsvormen waarin zowel het door de Hoge Raad in 1941 geformuleerde criterium als de wet niet voorziet. Naar het oordeel van het hof kan het criterium zoals door de Hoge Raad in 1941 geformuleerd niet meer onverkort worden toegepast op alle verschillende beloningsvarianten die er thans zijn.
De bonus die werkgever aan haar medewerkers uitkeert is zowel afhankelijk van de winstdoelstelling en omzetdoelstelling van de onderneming als van de individuele doelstellingen en feitelijke arbeidsinactiviteit van de werknemer. De onderhavige bonus is niet geheel afhankelijk van de uitkomst van de individueel verrichtte arbeid, maar wel van de gezamenlijk door de werknemers verrichte prestaties en de feitelijke inactiviteit van werknemer. Als werknemer in de inactieve periodes gewerkt had zou zij de bonusuitkering zonder correctie hebben ontvangen.

De bonus zoals door werkgever geformuleerd kan naar het oordeel van het hof worden beschouwd als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW.

Nu de bonusuitkering wordt aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW behoeft werkgever op grond van de artikelen 7:628 lid 3 jo. 7:629 de leden 1, 4 en 8 BW de verschuldigde bonus over de periode dat afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof niet te betalen.

werknemer betoogt dat de vraag of werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft niet relevant is voor het doorbetalen van de bonus, nu in het bonusplan deze koppeling niet is gemaakt. Dit moge zo zijn, op grond van de wet (artikelen 7:628 en 7:629 BW) rust op werkgever geen loondoorbetalingsplicht gedurende zwangerschaps- en bevallingsverlof.

- Directe discriminatie
Het hof zal aldus beoordelen of de bonusregeling van werkgever, door aan werkgever geen bonus uit te keren gedurende de periode dat werkgever afwezig was wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte, verboden discriminatie in de zin van artikel 7:464 BW betreft.

……….Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de bonusregeling van werkgever geen verboden discriminatie in de zin van artikel 7:646 BW oplevert. werkgever mag in beginsel, nu strijd met het voorschrift van artikel 7:629 lid 1 BW gesteld noch gebleken is, de geldende bonusregeling toepassen met de korting gedurende de periode dat werkgever afwezig was wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte.

De kern van het geschil van partijen betreft de vraag of Werknemer “voldoende op re-integratie gerichte inspanningen in het kader van het re-integratieplan” heeft gedaan, dat hij in het tweede ziektejaar (van 30 maart 2006 tot 30 maart 2007) ingevolge artikel 41 lid 4 van de toepasselijke CAO recht heeft op een aanvulling (van 30%) op de loondoorbetaling van 70% van zijn bruto loon. Omdat het UWV, na een beoordeling van het complete re-integratieverslag, in mei 2007 tot de conclusie is gekomen dat Werkgever zijn re-integratieverplichtingen jegens Werknemer niet is nagekomen, en niet is gesteld of gebleken dat dit oordeel in administratief bezwaar of beroep is aangetast, staat vast dat Werkgever in de eerste twee ziektejaren niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om Werknemer in voor hem passende arbeid in te schakelen.

Ofschoon partijen zich hierover niet hebben uitgelaten, moet ervan worden uitgegaan dat in de oordeelsvorming van het UWV een rol heeft gespeeld dat Werkgever tussen 1 januari en 1 november 2006 het ziekteverzuim van Werknemer niet door een arbo-arts heeft doen begeleiden en dat eerst in april 2007 een arbeidsdeskundig onderzoek is verricht. De kantonrechter acht op grond hiervan voorshands aannemelijk dat het door toedoen van Werkgever niet tot een inschakeling van Werknemer in de arbeid is gekomen. Onder deze omstandigheden is het aan Werkgever om te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat daartegenover de nalatigheid van Werknemer zodanig ernstig was dat hem niettemin de bovenwettelijke aanvulling op zijn loon mocht worden onthouden.

Werkgever heeft hiertoe allereerst gesteld dat hij de loonbetaling in juli 2006 heeft gestaakt, omdat hij reden had te twijfelen aan de arbeidsongeschiktheid van Werknemer. Op de uitkomst van de door Werkgever genoemde gerechtelijke procedures in 2003 en 2004 kan hij zich naar het oordeel van de kantonrechter echter niet beroepen, omdat elk ziektegeval in dit opzicht op zichzelf staat. Uit het oordeel dat de arbo-arts zich na medisch onderzoek, dat Werkgever eerst in november 2006 heeft doen plaatsvinden, over de hernieuwde ziekte(oorzaak) en de daaruit voortvloeiende beperkingen van Werknemer heeft gevormd, moet worden geconcludeerd dat de eerdere twijfel van Werkgever kennelijk ongegrond was.

Werkgever heeft voorts gesteld dat Werknemer herhaaldelijk niet op afspraken is verschenen en dat hij heeft geweigerd plannen van aanpak te ondertekenen, doch Werkgever heeft dit verweer onvoldoende feitelijk onderbouwd, bijvoorbeeld door aan te geven wanneer en met welk doel Werknemer zou zijn opgeroepen en door de concepten van het plan van aanpak in het geding te brengen. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.

De wijze waarop Werknemer zich heeft opgesteld in het gesprek met de door Werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige, mevrouw Linders, kan evenmin tot het oordeel leiden dat hij zich onvoldoende voor zijn re-integratie heeft ingespannen. Nog afgezien van het feit dat bedoeld gesprek eerst op 10 april 2007 heeft plaatsgevonden, volgt uit de bevindingen van de arbeidsdeskundige dat, enerzijds gezien de gezondheidsklachten van Werknemer en de daarmee samenhangende beperkingen en anderzijds vanwege het ontbreken van mogelijkheden om hem in het bedrijf van Werkgever in aangepast werk te doen hervatten, voor Werknemer nog slechts een re-integratie “in het tweede spoor” (derhalve in een ander bedrijf dan dat van Werkgever) tot de mogelijkheden behoorde. In dat licht kan hem, gezien de inmiddels verslechterde verhouding van partijen, redelijkerwijs niet worden verweten dat hij zich tegenover mevrouw Linders in negatieve bewoordingen over Werkgever heeft uitgelaten en zich tot hervatting in diens bedrijf niet bereid heeft verklaard. Indien de arbeidsdeskundige inderdaad de indruk zou hebben gehad dat de opstelling van Werknemer door diens neef, die op 10 april 2007 voor hem tolkte, werd ingegeven, had zij alsnog een onafhankelijke tolk dienen in te schakelen.

Vervolgens dient te worden beantwoord de vraag of Werknemer op 21 november 2006, in het kader van het toen gehouden mediationgesprek, ermee heeft ingestemd dat hem nog slechts 70% van het loon zou worden betaald. Werknemer heeft zich erop beroepen dat in artikel 10 lid 1 en 2 van de mediationovereenkomst van partijen is bepaald dat een in de mediation bereikte oplossing van het probleem tussen partijen wordt vastgelegd in een schriftelijke vaststellingsovereenkomst en dat een gemaakte afspraak partijen slechts bindt voor zover deze schriftelijk tussen hen is overeengekomen. Werkgever heeft zich hiertegen slechts verweerd door erop te wijzen dat de mediationovereenkomst niet is ondertekend, maar hij heeft niet betwist dat het in artikel 10 bedoelde beding onderdeel heeft uitgemaakt van de (mondelinge) afspraak van partijen om te trachten hun geschil door middel van mediation op te lossen. Nu slechts een door de mediator ondertekend gespreksverslag is overgelegd, is niet komen vast te staan dat de mediation met een schriftelijke vaststellingsovereenkomst is geëindigd. Op dat verslag kan Werkgever zich tegenover Werknemer om die reden niet beroepen. In het midden kan daarom blijven of uit dat verslag volgt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een loondoorbetaling van slechts 70% van het loon. Overigens wijst de kantonrechter erop dat, omdat Werknemer zich er nog kort tevoren, in een kort geding tussen partijen, met de hulp van zijn vakbond sterk voor had gemaakt dat hem het volledige loon zou worden doorbetaald, het op de weg van Werkgever had gelegen zich er op of na 21 november 2006 van te vergewissen dat Werknemer, die de Nederlandse taal niet goed beheerst, inderdaad afstand deed van zijn eerdere claim. Daarvan is niet gebleken.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Werknemer gedurende het tweede ziektejaar recht heeft op volledige loondoorbetaling, vermeerderd met de vakantiebijslag. Hetzelfde geldt voor de periode van de door het UWV opgelegde loonsanctie, van 30 maart 2007 tot 26 maart 2008. Weliswaar is de kantonrechter, met Werkgever, van oordeel dat voorkomen moet worden dat Werknemer tengevolge van de loonsanctie in een voordeliger positie komt dan die waarin hij zou hebben verkeerd indien die sanctie niet zou zijn opgelegd, doch omgekeerd is er geen grond om hem, nu de loonsanctie is opgelegd, te onthouden waarop hij tevoren, in het tweede ziektejaar, aanspraak kon maken. Daartegen verzet zich de strekking van de in het elfde lid van artikel 7:629 BW geregelde verlenging van het loontijdvak van het eerste lid van dat artikel. Toegewezen wordt derhalve hetgeen Werknemer aan hoofdsom heeft gevorderd.

Tussen partijen is allereerst in geschil wat de tussen partijen bedongen arbeid is. Werknemer stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een bedongen arbeid van 180, althans 170 uur per vier weken, gelet op het feitelijk aantal gewerkte uren over de afgelopen jaren. Werkgever stelt zich op het standpunt dat werknemer een fulltime dienstverband heeft van 38 uur per vier weken en dat hij in de praktijk daarnaast structureel 18 uren per vier weken overwerk heeft verricht, omdat hij graag een hoger salaris wilde verdienen en hij op basis van de CAO over alle uren boven de 152 uur per vier weken een overwerktoeslag van 25% ontving.
Ter onderbouwing van hun standpunten heeft werknemer loonstroken met betrekking tot de jaren 2000 tot en met 2008 overgelegd een heeft Werkgever een overzicht van het gewerkte aantal uren en het gewerkte aantal overuren over de jaren 1999 tot en met 2008 overgelegd.

….. Uit dit overzicht blijkt dat werknemer gedurende de periode van drie maanden voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid gemiddeld meer dan 180 uur per vier weken heeft gewerkt. Ook wanneer het gemiddelde aantal gewerkte uren per vier weken over een langere periode van bijvoorbeeld een of twee jaar wordt bezien, zoals door Werkgever is aangevoerd, ligt dit gemiddelde boven de 180 uur per vier weken.

……..Gelet op deze bepalingen van de CAO dienen de uren die werknemer feitelijk extra heeft gewerkt bovenop de tussen partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen 160 uur per vier weken niet te worden aangemerkt als bedongen arbeid, maar als overwerkuren. Ten aanzien van de acht uren die werknemer extra werkt bovenop de in de CAO genoemde 152 uur per vier weken geldt dat deze, ondanks de bepalingen van de CAO, wel dienen te worden gerekend tot de bedongen arbeid omdat deze uren door partijen expliciet in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. De bedongen arbeid wordt derhalve vastgesteld op 40 uur per week, dan wel 160 uur per vier weken. De vordering van werknemer om voor recht te verklaren dat de bedongen arbeid 180, althans 170 uur per vier weken bedraagt is dan ook niet toewijsbaar.

werknemer vordert voorts verklaringen voor recht dat Werkgever op grond van artikel 7:629 BW gehouden is om het loon, dat aan werknemer wordt betaald gedurende de eerste twee jaar van zijn arbeidsongeschiktheid, te berekenen over 180, althans 170 uur per vier weken. Ook deze vorderingen zijn niet toewijsbaar. Hiertoe is het volgende redengevend.

Partijen zijn overeengekomen dat de onder 2.2 genoemde CAO onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. Deze CAO wijkt in principe in gunstige zin af van het bepaalde in artikel 7:629 BW, nu de CAO bepaalt dat gedurende het eerste en in beginsel ook gedurende het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid 100% van het loon wordt doorbetaald, terwijl volgens artikel 7:629 BW een percentage van 70% geldt. Derhalve dient de CAO in beginsel te worden toegepast en blijft de wet op dit punt buiten beschouwing. Dit is slechts anders, indien toepassing van de CAO in een specifiek geval alsnog strijd oplevert met het bepaalde in voormeld artikel. Hiervan is in onderhavig geval, anders dan in de zaak van de collega van werknemer (LJN BG9171), evenwel geen sprake, nu de terugval in loon van werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid op basis van de CAO niet onder het in voormeld artikel genoemde percentage komt. Immers, 70% van het loon over 180 uur per vier weken, dat werknemer zou ontvangen op basis van artikel 7:629 BW, is minder dan 100% van het loon over 152 uur per vier weken, dat werknemer ontvangt op basis van de CAO. De verwijzing van werknemer naar de zaak van zijn collega baat hem dan ook niet. Op basis van de CAO worden overwerkuren niet betrokken in de berekening van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid. Er bestaat dan ook geen grondslag voor het standpunt van werknemer dat zijn loon tijdens arbeidsongeschiktheid dient te worden berekend over 180, dan wel 170 uur per vier weken.

In de periode 10 september 2007 tot 15 oktober 2007 heeft werknemer geweigerd om de door werkgever aangeboden werkzaamheden in een trappenhuis te verrichten. Hiervan heeft UWV op 18 oktober 2007 vastgesteld dat deze niet passend waren. Werknemer heeft zich dan ook op juiste gronden op het standpunt gesteld dat hij niet in staat was om de door werkgever aangeboden werkzaamheden te verrichten. In deze periode heeft werknemer derhalve aanspraak op betaling van zijn volledige loon. …

In de periode van 15 oktober tot 4 december 2007 heeft werkgever volgens UWV wel passend werk aangeboden. Vast staat dat werknemer in deze periode dit aangeboden passende werk niet heeft verricht. Voor een situatie als deze is in beginsel de loonsanctie van artikel 7:629 lid 3 BW bedoeld. In artikel 7:629 lid 1 BW is bepaald dat een arbeidsongeschikte werknemer gedurende een tijdvak van 104 weken recht heeft op 70% van‘ het naar tijdruimte vastgestelde loon…’. Op grond van het bepaalde in lid 3 sub c heeft de werknemer dit recht niet, voor de tijd gedurende hij, hoewel daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passend werk niet verricht.

Het gaat thans om de uitleg van ‘dit, naar tijdruimte vastgestelde loon’. Betreft dit het volledige loon dat de werknemer ontving voordat hij arbeidsongeschikt werd? Of ziet deze bepaling slechts op een loonsanctie voor zo ver dit de uren betreft waarop de werknemer wel geschikt is verklaard maar geen werkzaamheden verricht? In dit laatste geval behoudt de werknemer ingevolge het bepaalde in 7:629 lid 1 BW zijn loon over de uren dat hij nog arbeidsongeschikt wordt geacht.

Werknemer bepleit voor deze laatste uitleg en verwijst naar het arrest van het Hof Amsterdam van 7 april 2005, JAR, 2005,111. Hierin oordeelt het Hof dat - nu de wetsgeschiedenis geen aanwijzing geeft voor het tegendeel - de uitzonderingen van artikel 7:629 lid 3 sub c BW slechts betrekking heeft op het deel van de bedongen of aangepaste arbeid die de werknemer hoewel daartoe in staat zonder deugdelijke grond niet heeft verricht. Dit laat het recht op loondoorbetaling voor het deel dat de werknemer arbeidsongeschikt was, onverlet.

Werkgever stelt dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de werkgever bevoegd is de volledige doorbetaling van het loon te staken, in het geval de werknemer nalaat om passende werk te aanvaarden. Werkgever verwijst naar TK handelingen 89/2001, pag. 5557 e.v.)

In navolging van het Hof Amsterdam is de kantonrechter van oordeel dat uit de wetgeschiedenis noch uit de tekst van het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub c BW volgt dat de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer zijn recht op doorbetaling voor de uren dat hij nog arbeidsongeschikt is verliest, indien hij voor het gedeelte dat hij arbeidsgeschikt wordt verklaard, niet hervat in zijn eigen dan wel passend werk. De door Werkgever geciteerde tekst uit de handelingen van de TK heeft naar het oordeel van de kantonrechter geen betrekking op de onderhavige situatie, waarin een arbeidsongeschikte werknemer gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt verklaard.

Uit het voorgaande volgt dat werknemer in de periode van 15 oktober tot 4 december 2007 recht heeft op het loon over de uren dat hij arbeidsongeschikt was. Uit - de verder niet weersproken - productie 18 bij dagvaarding volgt dat de aanspraak in deze periode
€ 2.096,64 bruto bedraagt. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.

De periode vanaf 4 december 2007 tot 11 januari 2007.
In deze periode stelt werknemer bereid en beschikbaar te zijn geweest passend werk.
Dit betrof twee uur eenvoudig veegwerk per dag. Werknemer maakt in deze periode aanspraak op loon op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW voor de uren dat hij niet arbeidsgeschikt is verklaard en op grond van het bepaalde in artikel 7:628 BW voor de uren dat hij geschikt is verklaard en zich beschikbaar heeft gesteld, maar werkgever hem geen passend werk heeft aangeboden.

Uit de - eveneens niet betwiste - brief van werkgever van 9 januari 2008 aan werknemer, volgt dat werknemer zich tijdens het gesprek met de case-manager wel beschikbaar heeft gesteld voor het veegwerk dat werkgever al eerder had aangeboden. Ook volgt uit deze brief dat werknemer aan de hervatting specifieke voorwaarden stelde. Deze voorwaarden kon werkgever - zoals volgt uit genoemde brief - niet inwilligen. Voorts stelt werkgever in deze brief dat aan werknemer op 4 december 2007 al was meegedeeld dat hij direct kon hervatten en dat hij geen oproep van werkgever hoefde af te wachten.

Met Werkgever is de kantonrechter van oordeel dat er in de geschetste feiten en omstandigheden geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW. Immers, werknemer had al op 4 dan wel 5 december 2007 kunnen hervatten in het aangeboden veegwerk, indien hij dit aan zijn case-manager kenbaar had gemaakt. Daarentegen heeft werknemer diverse voorwaarden verbonden aan het hervatten, waardoor Werkgever zich niet genoodzaakt voelde om werknemer wederom een officiële oproep te sturen. Nu werknemer in de periode door eigen toedoen 10 uur per week geen werkzaamheden heeft verricht, is er sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:627 BW.

Werknemer, die structureel overwerkte, wordt ziek en ontvangt van zijn werkgever nog slechts zijn basisloon uitbetaald. Hij spreekt zijn werkgever aan tot doorbetaling van de gemiddelde overwerkvergoeding. De kantonrecher wijst die vordering af, omdat de toepasselijke CAO (die de bovenwettelijke aanvulling op de loondoorbetaling bij ziekte regelt) daarvoor geen steun biedt en het beroep op artikel 7:629 BW moet worden verworpen nu de werknemer - vóór hij ziek werd - een ander, lichter takenpakket had geaccepteerd. Hij zou daarom, als hij niet ziek was geworden, niet meer hebben hoeven overwerken. Aan de werknemer komt geen beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW toe

Werknemer heeft primair aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon bij ziekte. Op basis van de arbeidsovereenkomst heeft hij in beginsel aanspraak op doorbetaling van zijn basisloon voor 100% gedurende de in geding zijnde periode. Dat werknemer ziek was, wordt door werkgever niet betwist.
In grief 3 keert werkgever zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan werkgever de loondoorbetalingsverplichting mocht terugbrengen tot 70% van het basisloon. Werkgever stelt dat werknemer zou hebben gedisfunctioneerd, voor een onprettige werksfeer zou hebben gezorgd en zich na een gesprek over zijn omzet ziek heeft gemeld, hetgeen redenen zouden moeten zijn om de loondoorbetalingsverplichting te verminderen.

Nog daargelaten dat werknemer een en ander gemotiveerd heeft betwist, is het hof voorshands met werknemer van oordeel dat artikel 11 van de arbeidsovereenkomst waarin de aanspraak op doorbetaling van loon bij ziekte is geregeld, niet zo dient te worden uitgelegd dat het de werkgever de mogelijkheid biedt om naar welgevallen de aanspraak op 70 dan wel 100% van het basissalaris te stellen, maar dat het voor de hand ligt dat deze bevoegdheid van de werkgever in relatie staat tot de oorzaak en/of aard van de arbeidsongeschiktheid; bijvoorbeeld wanneer werknemer in weerwil van waarschuwingen van werkgever een gevaarlijke sport zou hebben uitgeoefend ten gevolge waarvan hij zou zijn uitgevallen.
Dat de oorzaak van de ziekte van werknemer zich in dit geval grotendeels is gelegen in omstandigheden waarvoor hijzelf verantwoordelijk was, staat in deze procedure geenszins vast. Het hof gaat er dan ook met de kantonrechter voorshands vanuit dat werknemer aanspraak kon maken op doorbetaling van zijn basisloon nadat hij ziek was geworden

Het hof overweegt dat genoemde CAO-bepaling, voor zover van belang, als volgt luidt:
• de werknemer die als gevolg van arbeidsongeschiktheid in deeltijd in zijn eigen functie werkt, ontvangt, over de gewerkte uren 100% en over de niet gewerkte uren 70% van het uursalaris;

• de werknemer die zijn eigen functie met beperkingen vervult, ontvangt een bij deze werkzaamheden behorend uursalaris, met dien verstande dat minimaal recht bestaat op 85% van zijn oorspronkelijke uursalaris over de gewerkte uren.

• Daarnaast bestaat recht op 70% over de niet gewerkte uren."

Als ervan wordt uitgegaan dat werknemer zijn eigen functie met beperkingen zou hebben kunnen vervullen voor 15 uur per week, volgt uit de CAO dat hij recht zou hebben op tenminste 85% van zijn laatstverdiende loon. Dat in dit geval tussen partijen een beperking van de loonwaarde tot 85% is overeengekomen, volgt uit niets. Gesteld noch gebleken is dat werknemer in de periode dat hij zijn werk daadwerkelijk heeft hervat (3 maart tot 10 maart 2008) een lager loon ontving. De overgelegde ontbindingsbeslissing wijst er eerder op dat werknemer toen het volledige voor hem geldende CAO-loon uitbetaald heeft gekregen. Het hof verwerpt dan ook dit verweer van werkgever.

Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of [gedaagde] gehouden is gedurende de arbeidsongeschiktheid van werknemer, bij de doorbetaling van het loon aan hem, mede te betrekken de vergoeding voor de voorafgaand aan zijn uitval structureel door hem gemaakte overuren. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daaromtrent het volgende.

CAO
De verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte is geregeld in artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek (BW). Daarin is - kort gezegd - bepaald dat de werknemer die door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten voor een tijdvak van 104 weken recht behoudt op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Aan werkgevers(verenigingen) en vakorganisaties staat het vrij overeen te komen dat de arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op een bovenwettelijke aanvulling daarop. In de CAO Metalelektro, die naar de mening van partijen op hun arbeidsovereenkomst van toepassing is, is dit gebeurd. Artikel 6.4 van de CAO stelt de bovenwettelijke aanvulling vast op het verschil tussen enerzijds het loon dat de werkgever ingevolge artikel 7:629 BW bij ziekte moet doorbetalen en anderzijds het volledige Ziektewet-dagloon. Tot dat dagloon behoort niet de beloning voor overwerk (artikel 1 lid 3 aanhef en onder o Dagloonregelen Ziektewet). Voor het door hem verdedigde standpunt kan werknemer dan ook aan de CAO geen steun ontlenen.

BW
Ook het beroep van werknemer op het bepaalde in artikel 7:629 jo 628 lid 3 BW wordt verworpen. De strekking van deze bepalingen is dat de zieke werknemer aanspraak behoudt op (in de regel 70% van) het naar tijdruimte of anders dan naar tijdruimte vastgestelde loon. Doorslaggevend is wat de werkgever aan de zieke werknemer voor diens arbeid zou hebben moeten betalen, indien hij niet arbeidsongeschikt was geworden. Tot dit - fictief - door de werkgever verschuldigde behoort in beginsel ook de gemiddelde vergoeding die de werknemer in een representatieve referteperiode voorafgaande aan zijn z

Indien en voor zover werknemer een gebonden werkneemster is of er een incorporatiebeding in haar arbeidsovereenkomst is opgenomen, kan zij zich als individuele werkneemster wél beroepen op nawerking van artikel 9 lid 2 sub a CAO. In dat geval dient vervolgens te worden beoordeeld, of uit de bewoordingen van laatstgenoemd artikel kan worden opgemaakt dat werknemer (in ieder geval) ook na 104 weken loondoorbetaling recht heeft op 100% van haar salaris. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval.
Uit de zinsnede dat “ten minste” 104 weken recht bestaat op volledige doorbetaling, kan niet zonder meer (waar niets over is aangevoerd) de conclusie worden getrokken dat na verloop van deze periode ook nog recht is op doorbetaling van 100% van het salaris. Dat rechtsgevolg is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ook onaannemelijk. De wet spreekt immers (art. 7:629 lid 1 BW) over 104 weken loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en een loondoorbetalingsverplichting daarna, tijdens een door het UWV aan de werkgever opgelegde loonsanctie, is van een ander karakter dan die van de voorgaande 104 weken. Zij dient daarom expliciet te zijn overeengekomen in de CAO of in de arbeidsovereenkomst (dan wel plaats te vinden op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW). Nu die expliciete regeling niet is gesteld of gebleken, is er naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter slechts recht op 70% van het verschuldigde salaris. Dat werkgever nog enige tijd na het verstrijken van het tweede ziektejaar 100% van het salaris heeft doorbetaald, maakt dat niet anders. ……….

Voorts twisten partijen over de hoogte van het salaris, waarvan werkgever bij de berekening van het in ieder geval verschuldigde percentage van 70% aan gevorderd salaris dient uit te gaan. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter heeft werknemer voldoende aannemelijk gemaakt dat zij altijd als Topstyliste werkzaam is geweest. Werkgever heeft deze stelling ter zitting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ook is voldoende aannemelijk dat werknemer recht heeft op een salaris op basis van 5 ervaringsjaren. Het verweer van werkgever dat uitgegaan dient te worden van een salarisniveau behorende bij twee ervaringsjaren, gelet op het laatstgenoten salaris vóór arbeidsongeschiktheid, kan niet slagen. Niet gesteld of gebleken is immers dat de CAO louter op basis van arbeidsongeschiktheid periodieke verhogingen op basis van ervaringsjaren beperkt.

Op 16 maart 2009 heeft de arbo-arts mondeling aan werknemer meegedeeld dat zij hem geschikt achtte voor werkhervatting per 16 april 2009 in aangepast werk gedurende twee uur per dag. werknemer heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde datum van 16 april 2009 en heeft de arbo-arts verwezen naar zijn huisarts, in verband waarmee hij een machtiging heeft getekend. Vervolgens heeft werknemer geruime tijd niets vernomen van de arbodienst of van werkgever. De arbodienst heeft werknemer niet de rapportage d.d. 18 maart 2009 toegezonden. En werkgever heeft werknemer niet opgeroepen om per 16 april 2009 aangepast werk te komen verrichten gedurende twee uur per dag. Noch door de arbodienst noch door werkgever is werknemer er derhalve van op de hoogte gebracht dat hij geacht werd vanaf 16 april 2009 aangepast werk te verrichten gedurende twee uur per dag. Vaststaat dat werknemer niet eerder dan na toezending van de rapportage bij brief van 21 april 2009 heeft kennisgenomen van het op schrift gestelde (eind)oordeel van de arbo-arts. In ieder geval tot die tijd heeft werknemer zijn aanspraak op loon behouden.

Op of kort na 21 april 2009 ontving de gemachtigde van werknemer een kopie van de rapportage van de arboarts d.d. 18 maart 2009. De conclusie en het advies van de arboarts zoals neergelegd in de rapportage kwamen overeen met hetgeen op 16 maart 2009 met werknemer was besproken. Uit de rapportage volgt geenszins dat het oordeel van de arbo-arts ‘voorwaardelijk’ was, in die zin dat een ‘definitief’ oordeel zou volgen na overleg met de huisarts van werknemer. Werknemer had moeten begrijpen dat het oordeel van de arbo-arts zoals neergelegd in de rapportage definitief was en niet voorwaardelijk, zoals de gemachtigde van werknemer in de correspondentie vanaf 24 april 2009 ten onrechte stelt. En voor zover er aan de zijde van werknemer onduidelijkheid bestond over het advies van de arbo-arts, had het op de weg van werknemer en/of zijn gemachtigde gelegen om hierover op korte termijn helderheid te krijgen bij de arbo-arts. Dan had werknemer ook direct een deskundigenoordeel kunnen aanvragen, indien hij het niet eens was met het oordeel van de arbo-arts. Terecht merkt werkgever in dit verband op dat uit onder meer artikel 7:660a BW volgt dat ook van de werknemer een actieve houding wordt verwacht bij arbeidsongeschiktheid. Van de zijde van werknemer (en ook van de kant van werkgever) zijn echter geen pogingen ondernomen om duidelijkheid te krijgen bij de arbo-arts omtrent diens advies. Van Groenwoud had evenwel in dit geval de meest actieve rol mogen worden verwacht. Door deze passieve houding is werknemer zijn verplichtingen krachtens artikel 7:660a BW niet nagekomen. Vanaf 24 april 2009 heeft werkgever dan ook terecht een loonsanctie kunnen opleggen op grond van artikel 7:629 lid 3 BW.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of werknemer vanaf 24 april 2009 in het geheel geen recht heeft op loon dan wel uitsluitend geen recht heeft op loon over de uren per dag dat hij, conform het advies van de bedrijfsarts, aangepaste werkzaamheden had moeten verrichten.
Met het Hof Amsterdam (7 april 2005, JAR 2005/111) is de kantonrechter van oordeel dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de uitzondering van artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW op de regel van het eerste lid van genoemd artikel slechts betrekking heeft op het deel van de bedongen of aangepaste arbeid dat de werknemer, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond niet heeft verricht. Dit laat derhalve het recht van werknemer op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt was onverlet. Met andere woorden: artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW brengt niet mee dat, in geval een werknemer zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten bedongen of aangepaste arbeid verricht, hij geheel geen recht meer heeft op loon. De werknemer blijft in dat geval recht hebben op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt was.
Dit vloeit reeds voort uit de tekst van de wet, met name uit de woorden ‘voor de tijd gedurende welke’: de werknemer kan slechts met een weigering van loonbetaling worden geconfronteerd ‘voor de tijd’ (lees: de uren) waarin hij geen werkzaamheden verricht, hoewel hij daartoe wel in staat geacht wordt. Bovendien zou een andere uitleg van artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW - in die zin dat een werknemer die zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten bedongen of aangepaste arbeid verricht, geheel geen recht meer heeft op loon – met name in de beginfase van het herstel (met de vaak voorkomende korte gewennings- en aanpassingsperioden) tot disproportionele sancties leiden. Nu werknemer in de periode vanaf 24 april arbeidsgeschikt was voor aangepast werk gedurende twee uur per dag en hij niet heeft gewerkt, mocht werkgever per werkdag twee uur loon inhouden.

Werkgever stelt vervolgens dat er geen sprake was van optimale re-integratie en wijst er daarbij op dat:
a) werknemer te laat en slechts onder aanhoudend aandringen van de bedrijfsarts een deskundigenoordeel heeft aangevraagd tegen het oordeel van de arbodienst dat de werkzaamheden bandlasser voor 20 uur en als machinebediende voor 20 uur passend zijn.
b) werknemer zich volstrekt passief heeft opgesteld en regelmatig heeft aangegeven slechts mee te werken onder protest waarbij werknemer zelf geen enkele adequate actie heeft ondernomen in het kader van zijn re-integratie;
c) werknemer zich zonder goede grond op het standpunt bleef stellen dat er wel interne re-integratiemogelijkheden zijn waardoor de externe re-integratie vertraging heeft opgelopen.

Deze argumenten van werkgever kunnen niet tot het oordeel leiden dat werknemer zich niet zo goed mogelijk heeft ingespannen om tot re-integratie dan wel herstel te komen. Immers, werknemeris op 14 juli 2005 uitgevallen en heeft op 22 juli 2005 een deskundigenoordeel aangevraagd over de passendheid van de aangepaste functie. Werknemer heeft derhalve binnen een tijdsspanne van 8 dagen na uitval het deskundigenoordeel aangevraagd zodat er geen sprake is van een te late aanvraag. Overigens staat het de werkgever ten allen tijde vrij zelf een deskundigenoordeel aan te vragen.

Het argument dat werknemer zich volstrekt passief opstelt en regelmatig aangeeft slechts mee te werken onder protest waarbij werknemer zelf geen enkele adequate actie onderneemt in het kader van zijn re-integratie wordt eveneens verworpen. Werknemer heeft zelf 9 interne functies aangegeven die hij zou willen vervullen. Bovendien heeft werknemer geprobeerd te hervatten in de functie van bandlasser/machinebediende terwijl naderhand bleek dat deze niet passend was. Verder heeft werknemer zich op 11 januari 2006 gemeld bij U, dat de externe re-integratie ter hand heeft genomen en in de intake rapportage d.d. 11 januari 2006 staat te lezen dat werknemer open staat voor allerlei branches. In de rapportage d.d. 16 april 2006 van U staat verder vermeld dat werknemer actief aan het traject heeft deelgenomen.

Onder punt c voert werkgever aan dat werknemer zich zonder goede grond op het standpunt blijft stellen dat er wel interne re-integratiemogelijkheden zijn waardoor de externe re-integratie vertraging heeft opgelopen. Ook dit argument gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Zoals hiervoor onder 4.1 reeds is overwogen is het alleszins begrijpelijk dat werknemer naar aanleiding van de rapportage van de arbeidsdeskundige van 5 december 2005 tevens opteerde voor interne re-integratie en is het begrijpelijk dat werknemer hierover met werkgever in discussie is gegaan. Bovendien heeft werknemer reeds bij brief d.d. 16 november 2005 aangegeven dat hij bereid is om, ondanks zijn voorkeur voor interne re-integratie, een aanvang te maken met het externe re-integratietraject. In de intake rapportage van U staat bovendien te lezen dat werknemer zich heeft gemeld voor begeleiding bij externe re-integratie en daarbij open staat voor allerlei branches.

De kantonrechter is van oordeel dat werknemer, gezien de hiervoor genoemde inspanningen, optimaal heeft meegewerkt aan zijn re-integratie, zoals bedoeld in de cao, zodat werkgever op grond van het bepaalde in artikel 6.4 lid 7 van de cao verplicht is aan de werknemer over de periode van 14 juli 2005 tot 24 mei 2006 een aanvulling op het wettelijk verplichte loon te verstrekken ter hoogte van het verschil tussen het wettelijk verplichte loon en 80 % van het volledige Ziektewetdagloon.

De Raad stelt vast dat werkgever erkent dat op en na 11 oktober 2005 sprake is van een loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte van de werkneemster, ten aanzien van het overeengekomen aantal uren van de oproepgarantie van drie uur per week. Werkgever heeft het loon van de werkneemster tijdens de ziekteperiode vanaf 11 oktober 2005 ook doorbetaald over dat aantal uren.

Nu niet in geschil is dat vanaf 11 oktober 2005 sprake is van een loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 7:629, eerste lid, van het BW, heeft de werkneemster gezien artikel 29, eerste lid, van de ZW geen recht op ziekengeld. De Raad is dus met de rechtbank van oordeel dat het UWV terecht ziekengeld heeft geweigerd.

Naar de Raad begrijpt, stelt werkgever in feite de omvang van de loondoorbetalingsverplichting ter discussie. Daarbij meent werkgever dat die verplichting is beperkt tot de overeengekomen oproepgarantie van drie uur per week. Echter, de enkele omstandigheid dat de werkneemster uit hoofde van de dienstbetrekking recht heeft op loon tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:629, eerste lid, van het BW, brengt al mee dat geen aanspraak bestaat op ziekengeld. In het kader van artikel 29, eerste lid, van de ZW is de (exacte) omvang van de loondoorbetalingsverplichting niet van belang. Het maakt voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, van de ZW dus niet uit of er over drie uur per week dan wel over meer uren een recht op loon bestaat. De (exacte) omvang van de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte is een civiele zaak tussen de werkneemster en appellante, die zonodig aan de orde kan worden gesteld in een civiele procedure bij de kantonrechter. In een dergelijke procedure kan ook het door de werkneemster genoemde rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW een rol spelen. Dat staat echter buiten het door de Raad te beoordelen geschil.

Het standpunt van werkgever dat er geen loondoorbetalingsverplichting is vanwege het eindigen van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2005, kan de Raad niet volgen. Dat standpunt is onverenigbaar met de door appellante overgelegde overeenkomsten, waaruit blijkt dat de arbeidsrelatie is voortgezet tot in ieder geval 1 november 2007. Ook strijdt dat standpunt met het feit dat appellante het loon heeft doorbetaald op en na 1 november 2005. Voor zover appellante bedoelt te betogen dat er sprake is van twee te onderscheiden overeenkomsten, vindt dat betoog geen steun in genoemde overeenkomsten en de stukken.

Ook indien het betreffende loon door werkgever wel onverschuldigd zou zijn betaald zou werknemer, in de omstandigheden van dit geval, gelet op het bepaalde in art. 7:611 BW, niet gehouden zijn het betreffende salaris over de periode april 2004 tot en met juni 2006 aan werkgever terug te betalen c.q. mocht dit salaris met haar worden verrekend. In de periode tot april 2004 werkte werknemer 80%, en ontving werkgever ten behoeve van haar van het GAK een WAO-uitkering van 14%. De som van de loonwaarde (80%) en de ontvangen WAO-uitkering (14%) was dus minder dan 100%. Toch heeft werkgever hierin geen aanleiding gezien Broerse minder dan 100%, bijvoorbeeld 94%, uit te betalen. Met andere woorden: KLM zag het blijkbaar tot april 2004 als een uit de arbeidsovereenkomst voor haar voortvloeiende verplichting werknemer, die gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en toch voor 80% werkzaam was, volledig te betalen.

Werkgeverkan een dergelijke handelwijze, te weten het méér betalen dan de loonwaarde van de verrichte arbeid plus de ontvangen WAO-uitkering, dan niet met terugwerkende kracht ongedaan maken. Vanaf 1 maart 2007 is werknemer voor 25-35% arbeidsongeschikt, hetgeen een ten behoeve van haar aan KLM uitbetaalde WAO-uitkering van 21% oplevert. Ook in dat geval is de som van de loonwaarde (80%) en de uitkering (21%) niet precies 100%, doch zelfs iets meer.

Ingevolge artikel 7:667, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) eindigt een arbeidsovereenkomst van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. Artikel 7:668, eerste lid, van het BW bepaalt dat, indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 7:667, eerste lid, door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, zij geacht wordt voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan. Voorts is in artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW, bepaald dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden hebben opgevolgd, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Uit de zich onder de gedingstukken bevindende loonstroken blijkt dat werknemer in het jaar 2006 meerderde malen is opgeroepen, op 27 januari 2006, van 24 april 2006 tot en met 11 juni 2006, van 19 juni 2006 tot en met 16 juli 2006, van 24 juli 2006 tot en met 27 augustus 2006, van 4 september 2006 tot en met 1 oktober 2006 en per 4 december 2006.

De Raad gaat er vanuit dat bij verschijnen op elke oproep steeds een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaat. Nu tussen het uitzendbureau en werknemer meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van korter dan 3 maanden hebben opgevolgd, geldt de arbeidsovereenkomst nadien, te weten per 4 september 2006, als aangegaan voor onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt wanneer deze rechtsgeldig is beëindigd. Van enige vorm van beëindiging is de Raad, anders dan werknemer stelt, niet gebleken zodat ten tijde in geding sprake was van een dienstbetrekking. Gelet daarop was, anders dan werknemer meent, de werkgever op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW in geval van ziekte verplicht appellant loon door te betalen.

Met betrekking tot werknemers stelling dat de werkgever in het geval van een nul-urencontract enkel een loondoorbetalingsverplichting heeft indien vast staat dat er sprake is van structureel verrichte arbeid overweegt de Raad het volgende. In het kader van artikel 29, eerste lid, van de ZW is de (exacte) omvang van de loondoorbetalingsverplichting niet van belang. Het maakt voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, van de ZW niet uit over hoeveel uren per week recht op loon bestaat. De (exacte) omvang van de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte is een civiele zaak tussen werknemer en de werkgever, die zo nodig aan de orde kan worden gesteld in een civiele procedure bij de kantonrechter. De Raad verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van 22 april 2009, LJN BI2005.

Ten aanzien van werknemers grief dat de werkgever pertinent heeft geweigerd het loon tijdens de ziekte uit te betalen, verwijst de Raad naar het door het Uwv in beroep overgelegde telefoonrapport van 10 september 2007. Uit het telefoonrapport blijkt dat de werkgever bereid was te betalen en daartoe met werknemer een afspraak had gemaakt, maar dat werknemer op die afspraak niet is verschenen.

Uit hetgeen UWV naar voren heeft gebracht, volgt dat de beslissing om werknemer geen gratificatie toe te kennen niet zozeer is ingegeven door het oordeel van de UWV over het functioneren van werknemer op het specifieke terrein van de COPAHFIJT brede audits, maar veeleer gevoed is door het oordeel over het algemene functioneren van werknemer. Naar het oordeel van het hof miskent UWV daarmee dat de gratificatieregeling de toekenning van een gratificatie niet verbindt aan het algemene functioneren, maar aan de kennis en kunde van MIC'ers, als werknemer, ten aanzien van het daadwerkelijk verrichten van COPAHFIJT brede audits. Dat ligt ook wel voor de hand omdat, blijkens de gratificatieregeling, MIC'ers die structureel deze audits verricht hebben hoger ingeschaalde werkzaamheden verricht hebben zonder het daarbij behorende salaris (al) te ontvangen. De gratificatieregeling beoogt deze MIC-ers te compenseren voor de lagere inschaling. Werknemer beschikte ook in de periode van 1 september 2004 tot 1 oktober 2005, net als voordien en daarna, over de capaciteiten om COPAFIJTH brede audits naar volle tevredenheid van zijn leidinggevenden te kunnen verrichten. Het enkele feit dat hij die capaciteiten door privé omstandigheden, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze aan hem te wijten zijn, niet ten volle heeft kunnen benutten rechtvaardigt niet de conclusie dat hij niet aan het "naar volle tevredenheid criterium" voldoet. In dit kader is van belang dat de advocaat van UWV bij gelegenheid van het pleidooi heeft gesteld dat indien werknemer in de bewuste periode door ziekte beperkt inzetbaar was geweest hij wel een gratificatie zou hebben gekregen. Niet valt in te zien waarom een door ziekte veroorzaakte beperking van de inzetbaarheid niet en een door andere privé omstandigheden veroorzaakte beperking van de inzetbaarheid wèl in de weg staat aan toekenning van de gratificatie

De Raad stelt vast dat werkgever erkent dat op en na 11 oktober 2005 sprake is van een loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte van de werkneemster, ten aanzien van het overeengekomen aantal uren van de oproepgarantie van drie uur per week. Werkgever heeft het loon van de werkneemster tijdens de ziekteperiode vanaf 11 oktober 2005 ook doorbetaald over dat aantal uren.

Nu niet in geschil is dat vanaf 11 oktober 2005 sprake is van een loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 7:629, eerste lid, van het BW, heeft de werkneemster gezien artikel 29, eerste lid, van de ZW geen recht op ziekengeld. De Raad is dus met de rechtbank van oordeel dat het UWV terecht ziekengeld heeft geweigerd.

Naar de Raad begrijpt, stelt werkgever in feite de omvang van de loondoorbetalingsverplichting ter discussie. Daarbij meent werkgever dat die verplichting is beperkt tot de overeengekomen oproepgarantie van drie uur per week. Echter, de enkele omstandigheid dat de werkneemster uit hoofde van de dienstbetrekking recht heeft op loon tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:629, eerste lid, van het BW, brengt al mee dat geen aanspraak bestaat op ziekengeld. In het kader van artikel 29, eerste lid, van de ZW is de (exacte) omvang van de loondoorbetalingsverplichting niet van belang. Het maakt voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, van de ZW dus niet uit of er over drie uur per week dan wel over meer uren een recht op loon bestaat. De (exacte) omvang van de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte is een civiele zaak tussen de werkneemster en werkgever, die zo nodig aan de orde kan worden gesteld in een civiele procedure bij de kantonrechter. In een dergelijke procedure kan ook het door de werkneemster genoemde rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW een rol spelen. Dat staat echter buiten het door de Raad te beoordelen geschil.

Het standpunt van werkgever dat er geen loondoorbetalingsverplichting is vanwege het eindigen van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2005, kan de Raad niet volgen. Dat standpunt is onverenigbaar met de door werkgever overgelegde overeenkomsten, waaruit blijkt dat de arbeidsrelatie is voortgezet tot in ieder geval 1 november 2007. Ook strijdt dat standpunt met het feit dat werkgever het loon heeft doorbetaald op en na 1 november 2005. Voor zover werkgever bedoelt te betogen dat er sprake is van twee te onderscheiden overeenkomsten, vindt dat betoog geen steun in genoemde overeenkomsten en de stukken.

Ook heeft werkgever aangevoerd dat werknemer geen aanspraak op loon heeft omdat hij werkzaam was op basis van een 0-uren contract. Op de dag dat hij zich ziek meldde, 14 april 2006, zou hij opgeroepen noch ingeroosterd zijn geweest. Evenmin stond hij op die dag ingeroosterd om arbeid te verrichten op een dag of dagen daarna. Volgens werkgever kan werknemer onder die omstandigheden geen rechten ontlenen aan het bepaalde in artikel 7:629 BW.

Werknemer heeft in reactie hierop aangevoerd dat hij wel degelijk ingeroosterd stond om op de zaterdag volgend op het ongeval te werken. Werknemer stelt – onbetwist – dat werkgever na het ongeval nooit meer iets van zich heeft laten horen en dat als gevolg daarvan het feit dat de overeengekomen arbeid niet is verricht voor rekening en risico van werkgever dient te komen. In verband hiermee wordt het volgende overwogen.

Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst tussen hen een “arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht” is en dat deze arbeidsovereenkomst nimmer is beëindigd. Vooropgesteld wordt dat ook in geval van zodanige arbeidsovereenkomst de werkgever gehouden is (70 % van) het loon te betalen als de oproepkracht ziek is. Bij CAO of in de arbeidsovereenkomst mag opgenomen worden dat de werkgever twee wachtdagen in acht mag nemen.

Nu de arbeidsomvang niet eenduidig is overeengekomen is artikel 7:610b BW van toepassing. Op grond van het bepaalde in dit artikel is de gemiddelde omvang van de arbeid gedurende de drie maanden voorafgaand aan 14 april 2006 in beginsel als uitgangspunt te nemen voor het bepalen van de loonaanspraken van werknemer. Werkgever heeft gesteld dat werknemer in de drie maanden voorafgaand aan 14 april 2006 in totaal 15 uur heeft gewerkt en zij heeft ter onderbouwing hiervan een schriftelijk stuk met opschrift “Informatie statistiek gegevens” overgelegd. werknemer heeft deze stelling van Werkgever niet uitdrukkelijk en goed gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Daar komt bij dat werknemer van zijn kant niet consistent heeft onderbouwd hoe hij aan het door hem berekende bedrag is gekomen. Voor de loondoorbetalingverplichting van werkgever wordt dus uitgegaan van een arbeidsomvang van 1,15 uur per week tegen een bruto loon van € 11,41 per uur. De berekening die werkgever in dit verband – uiterst subsidiair – heeft gemaakt van het aldus over 104 weken verschuldigde is door werknemer evenmin gemotiveerd bestreden en komt de kantonrechter juist voor, met dien verstande dat werkgever daarnaast vakantietoeslag ad 8 % bruto verschuldigd is. Werkgever heeft immers tegen de verschuldigdheid van vakantietoeslag ad 8 % geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat ervan uit wordt gegaan dat de stellingen van werknemer dienaangaande juist zijn

Werknemer heeft zoals gezegd zijn vordering tot doorbetaling van 100% van het overeengekomen loon gedurende het tweede ziektejaar tevens gegrond op artikel 9 van de arbeidsovereenkomst. In dit artikel, noch in de overige artikelen van de arbeidsovereenkomst is -zo heeft werkgever ook aangevoerd- iets geregeld omtrent de doorbetalingsverplichting van de werkgever zoals bedoeld artikel 7:629 BW. Mede in het licht van de wetgeving op 1 decem-ber 1999 kan dit artikel niet anders worden uitgelegd dan dat partijen hierin middels een verzekering een regeling hebben getroffen voor een suppletie op een –na de doorbetalings-verplichting van de werkgever van destijds 52 weken– te ontvangen uitkering op basis van de sociale verzekeringswetgeving zoals de (toen geldende) WAO-uitkering. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan uit de bewoordingen van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld om een regeling te treffen voor de doorbetaling van het loon door werkgever, voor het geval de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever zich ook over het tweede ziektejaar zou gaan uitstrekken. Sterker, waar het geschil in de kern om gaat is dat partijen niets zijn overeengekomen omtrent de doorbetaling van loon door werkgever op het moment dat de wetgeving is gewijzigd en de verplichting van de werkgever ex artikel 7:629 BW is verlengd naar 104 weken.

De kantonrechter acht het echter te kort door de bocht om de omstandigheid dat partijen hierover niet hebben gesproken of onderhandeld voor risico van werkgever te brengen en hieraan op grond van artikel 7:611 BW alsnog een volledige doorbetalingsverplichting voor werkgever gedurende het tweede ziektejaar te ontlenen. Daarvoor moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden.

Deze omstandigheden zijn in ieder geval niet gelegen in de re-integratieverplichting van werkgever. De doorbetaling van loon tijdens het tweede ziektejaar staat los van de re-integratieverplichtingen en -inspanningen van de werkgever en de werknemer. Op het moment dat er tussen partijen geen afwijkende afspraken zijn gemaakt staat het werkgever vrij om voor het tweede ziektejaar de regeling van artikel 7:629 BW toe te passen en 70% van het maximumdagloon uit te betalen, ongeacht in welk stadium het re-integratietraject zich op dat moment bevond. Dat dit voor werknemer wellicht koud op zijn dak valt is begrijpelijk, maar maakt deze beslissing niet zonder meer onredelijk of in strijd met goed werkgeverschap. Bovendien geldt hier dat werkgever het lagere loon met een overgangsperiode van twee maanden invoert, terwijl werknemer op basis van het werkhervattingsplan aan het einde van deze overgangsperiode weer voor 20 uur werkzaam zou zijn en dus ook in ieder geval de helft van zijn gebruikelijke loon zou ontvangen. Overigens berust de beslissing van werkgever om terug te gaan naar 70% van het maximumdagloon niet op een willekeurig moment, maar geschiedt dit met ingang van het tweede ziektejaar.

De kantonrechter overweegt dat van de genoemde bijkomende omstandigheden wel sprake zou kunnen zijn indien komt vast te staan dat werknemer de enige werknemer is binnen het gehele concern, waaronder derhalve werkgever X en Y, waarvoor gedurende het tweede ziektejaar geen voorziening is getroffen in aanvulling op hetgeen in artikel 7:629 BW als (minimum) beloning is geregeld. Alsdan zou goed werkgeverschap met zich brengen dat ook voor werknemer een voorziening wordt getroffen, waarbij aansluiting zou kunnen worden gezocht bij hetgeen in de CAO is opgenomen aan belonings-structuur tijdens het tweede ziektejaar. Dat werknemer een dergelijke uitzonderingspositie inneemt is echter niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld.

Betaling van loon tijdens staken van re-integratietraject
Werknemer heeft ter zitting toegelicht dat de vordering tot doorbetaling van het loon tevens ziet op de zich naderhand voorgedane situatie waarbij werkgever vanaf 18 november 2009 de loonbetaling volledig heeft gestaakt. Werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat hij vanwege spanningsklachten terecht naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts, W, van 5 november 2009 zijn re-integratietraject heeft stopgezet in afwachting van de uitkomst van deze procedure, althans het door hem aangevraagde deskundigenoordeel. Werkgever heeft aangevoerd dat zij de stopzetting van de loonbetaling gerechtvaardigd acht aangezien werknemer heeft geweigerd zijn aangepaste werkzaamheden op advies van de bedrijfsarts Houtman van 17 november 2009 voort te zetten.

Hoewel het wat vreemd voorkomt dat een nieuwe bedrijfsarts twee weken na het advies van W ineens tot een geheel andere beoordeling komt van de mogelijkheden van werknemer om aangepaste werkzaamheden te verrichten, gaat de kantonrechter – bij gebreke van een andersluidend deskundigenoordeel van het UWV of een andere medische onderbouwing – uit van dit laatste advies van de bedrijfsarts en is hij derhalve vooralsnog van oordeel dat werknemer vanaf 17 november 2009 ten onrechte heeft geweigerd de afgesproken re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Een volledige opschorting van het loon acht de kantonrechter echter niet gerechtvaardigd. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 april 2005 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AT5977) overweegt de kantonrechter dat artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW niet meebrengt dat, in geval een werknemer zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten aangepaste arbeid verricht, hij geheel geen recht meer heeft op loon. De werknemer blijft in dat geval recht houden op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij nog arbeidsongeschikt was en heeft uitsluitend geen recht op loon over de uren per dag of per week dat hij, conform het advies van de bedrijfsarts, aangepaste werkzaamheden had moeten verrichten.

H heeft geadviseerd dat werknemer het re-integratietraject vanaf 18 november 2009 weer zou opvatten waar hij dat in oktober 2009 had onderbroken, derhalve vanaf week 7 van het werkhervattingsplan. Dit betekent -het werkhervattingsplan vanaf dat moment volgend- dat werknemer over de week van 18 november 2009 tot 25 november 2009 het recht heeft behouden op doorbetaling van loon over 26 uur per week, over de week van 25 november 2009 tot 2 december 2009 over 24 uur per week, over de week van 2 december 2009 tot 9 december 2009 over 22 uur per week en vanaf 9 december 2009 (bij gebrek aan nadere afspraken vanaf die datum) over 20 uur per week. De beloning die daarbij hoort is uiteraard afhankelijk van het bij brief van 24 september 2009 aangeboden loon. De berekening daarvan laat de kantonrechter dan ook over aan partijen.

Tewerkstelling in Warmond

Tot slot heeft werknemer gevorderd om werkgever te veroordelen hem toe te laten en in staat te stellen zijn werkzaamheden in W zonder enige beperking uit te voeren. Hieraan heeft werknemer ten grondslag gelegd dat werkgever bij brief van 17 augustus 2009 heeft besloten om hem definitief over te plaatsen naar het kantoor in Breda, terwijl dit besluit niet in overleg met hem of de bedrijfsarts is genomen en het een ontoelaatbare inbreuk op zijn arbeidsvoorwaarden vormt. Bovendien -zo stelt werknemer- frustreert dit besluit zijn re-integratie omdat hij vanwege zijn nekklachten moeilijk kan reizen.

Werkgever heeft aangevoerd dat zij (zowel in de brief van 2 juli 2009 als van 17 augustus 2009) enkel heeft gesproken over het uitvoeren van werkzaamheden in Breda in het kader van de re-integratie en dat er geen beslissing is genomen over de plaats waar werknemer zijn eigen werkzaamheden zal gaan uitvoeren indien hij volledig hersteld is. Daarover dienen partijen alsdan nader in gesprek te gaan. Volgens werkgever heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat het verrichten van re-integratiewerkzaamheden op de locatie Breda geen belemmering vormt.

De kantonrechter is voorlopig met werkgever van oordeel dat de vordering van werknemer prematuur is, nu van een beslissing van werkgever om werknemer definitief op de locatie Breda te werk te stellen niet is gebleken. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de bedoelde brief van T van 17 augustus 2009. Er wordt inderdaad slechts gesproken over Breda als de beste plaats om te re-integreren in de organisatie. Dat dit samenhangt met de omstandigheid dat de werkzaamheden van werknemer zich concentreren in Breda (projecten binnen Logo) lijkt eerder een logische onderbouwing te zijn van deze keuze. De kantonrechter ziet dan ook vooralsnog geen aanleiding om werkgever thans te veroordelen werknemer in staat te stellen zijn, of althans de aangepaste werkzaamheden vanuit W te gaan verrichten. Daarbij speelt uiteraard een belangrijke rol dat de bedrijfsarts blijkens het advies van 26 juni 2009 geen medische bezwaren heeft gezien tegen het verrichten van werkzaamheden op de locatie B voor een maximum van 8 uur per week en werknemer in het door hem opgestelde werkhervattingsplan akkoord gaat met het verrichten van werk op deze locatie, waarbij hij zelfs aanbiedt om zelf voor vervoer te zorgen.

Uitleg van artikel 7: 628 BW. Het wetsartikel heeft geen betrekking op periodes dat de werknemer als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet in staat is te werken. Na ommekomst van 6 maanden ( artikel 7: 628 lid 5 BW ) kan bij CAO van artikel 7: 628 BW worden afgeweken (lid 9). Dat is hier niet het geval omdat in de CAO is bepaald dat de loondoorbetalingsverplichting als omschreven vervalt als zich bedrijfsrisico's voordoen die niets van doen hebben met arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Derdenbeding dat erop neerkomt dat de inlener de werknemer van de uitlener, na beëindiging van de inleenovereenkomst , in dienst moet nemen strekt niet ten voordele van de arbeidsongeschikte werknemer van de uitlener. Beroep van de uitlener op artikel 6: 253 lid 4 BW gaat daarom niet op.

Een (zeer uitgebreide) uitspraak van de HR die de risicoverdeling mooi op een rij zet
Loon bij ziekte
Bij de behandeling van het middel stel ik voorop dat art. 7:628 lid 1 BW in algemene zin bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen(12). Voor bijzondere gevallen waarin de werknemer door ziekte, zwangerschap of bevalling de bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten, geeft art. 7:629 BW(13) een bijzondere regeling. Deze bepaling kan als een lex specialis ten opzichte van art. 7:628 BW worden beschouwd; het betreft immers de tussenoplossing van doorbetaling van loon voor betrekkelijk korte tijd op grond van zeer bijzondere omstandigheden (namelijk: ziekte, zwangerschap of bevalling), waarvan naar algemene maatstaven moeilijk is te zeggen of zij in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoren te komen of niet(14). In het vervolg beperk ik mij tot het geval waarin de werknemer de bedongen arbeid als gevolg van ziekte niet heeft verricht.
Op grond van de bijzondere regeling van art. 7:629 lid 1 BW heeft de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte recht op doorbetaling van 70% van zijn naar tijdruimte vastgestelde loon voor een periode van 104 weken (met eventuele verlenging krachtens het elfde lid), maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon(15). Deze wettelijke loondoorbetalingsregeling waarborgt voor de werknemer een minimumaanspraak op loon in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte. Het doel van art. 7:629 BW is bescherming van de zieke (en daardoor arbeidsongeschikte) werknemer: zolang zijn arbeidsovereenkomst voortduurt, heeft hij in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte recht op doorbetaling van 70% van zijn loon(16). De lasten van deze loondoorbetaling rusten op de werkgever. De werkgever draagt gedurende 104 weken van de arbeidsongeschiktheid de financiële risico's, maar kan zich daarvoor desgewenst verzekeren.

Afwijken per CAO?
De loondoorbetalingsregeling van art. 7:629 BW is van dwingend recht. Art. 7:629 lid 9 BW laat niet toe dat ten nadele van de werknemer van de wettelijke loondoorbetalingsregeling wordt afgeweken, behalve dat kan worden bepaald dat de werknemer de eerste twee dagen van zijn ziekte geen recht op doorbetaling van zijn loon heeft. Elk beding dat in strijd is met dit artikellid is vernietigbaar. Dit dwingende karakter hangt samen met het doel van de regeling te garanderen dat de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte 70% van zijn loon krijgt doorbetaald. Art. 7:629 BW staat niet eraan in de weg dat partijen bij collectieve c.q. individuele arbeidsovereenkomst ten voordele van de werknemer van de wettelijke loondoorbetalingsregeling afwijken. Partijen hebben de mogelijkheid het recht op loondoorbetaling in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte contractueel aan te vullen tot een hoger percentage en/of een langere duur dan wettelijk is bepaald. Het staat de (CAO-)partijen dus vrij overeen te komen dat de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte recht heeft op doorbetaling van een hoger loon dan het wettelijke minimum van 70%. De werkgever vult de in art. 7:629 lid 1 BW genoemde minimumaanspraak op loon van 70% dan tot een hoger percentage (bijv. 100%) aan.
Een contractuele aanvulling (tot 100%) op de wettelijk voorgeschreven loondoorbetaling (van 70%) in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte kan als "een invulling van goed personeelsbeleid en goed werkgeverschap" worden beschouwd. CAO's bevatten veelal bepalingen op grond waarvan de werkgever het loon gedurende een bepaalde periode (bijvoorbeeld gedurende één jaar) van de (arbeidsongeschiktheid veroorzakende) ziekte van de werknemer dient aan te vullen.

In de tussen partijen geldende CAO is (in overeenstemming met het geschetste wettelijke kader) in art. 12 A lid 1 onder a en e ten gunste van de werknemer van het bepaalde in art. 7:629 lid 1 BW afgeweken. De werkgever is op grond van die bepaling verplicht over de dagen waarop de werknemer door arbeidsongeschiktheid (waaronder volgens art. 12 A lid 1 onder a te verstaan: ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten, het nettoloon (vastgesteld op basis van het functieloon, verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid aan overuren heeft genoten met een maximum van 15 overuren per week) door te betalen.

Opzet werknemer
Op grond van art. 7:629 lid 3 sub a BW vervalt de wettelijke loondoorbetalingsverplichting in geval van arbeidsongeschiktheid bij ziekte, indien de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Opzet is een wettelijke uitsluitingsgrond voor de wettelijke doorbetalingsverplichting. Opzet doet het recht op doorbetaling van (70% van) het loon op grond van art. 7:629 lid 1 BW vervallen. De Kamerstukken vermelden hierover onder meer het volgende:

"De zinsnede "de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt" (in art. 7:629 lid 3 onder a BW; LK) betekent dat de opzet van de arbeider gericht moet zijn op het veroorzaken van de ziekte. Opzettelijk risicovol gedrag met als gevolg arbeidsongeschiktheid leidt niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling.
De door de leden van de SP-fractie genoemde gevallen van arbeidsongeschiktheid als gevolg van voetballen in het weekend of als gevolg van een wintersportvakantie (zie Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 5, p. 61; LK) leiden in beginsel niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling, tenzij deze sporten zijn uitgeoefend met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen.

De vraag of sprake is van het opzettelijk veroorzaken van ziekte (...) kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dit hangt af van de feiten en omstandigheden in het concrete geval. De weigering van ziekengeld door de bedrijfsvereniging in geval van opzet komt nauwelijks voor omdat het opzettelijk veroorzaken van ziekte zeldzaam is, en omdat het bewijs moeilijk is. Het moet in elk geval gaan om het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet om het enkel riskeren daarvan.

Aangezien de loondoorbetalingsverplichting van art. 7:629 BW tot doel heeft de werknemer te beschermen in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte, en wel door een wettelijk minimum aan loondoorbetaling tijdens (de eerste 104 weken van de) ziekte te waarborgen, ligt het voor de hand dat die verplichting slechts in uitzonderlijke gevallen vervalt. Het hof heeft daarover onder meer als volgt overwogen: "De wetgever heeft, gelet op de verstrekkende gevolgen die de uitsluiting van de loondoorbetaling tijdens ziekte heeft voor een werknemer, in artikel 7:629 lid 3 sub a BW een zwaar criterium, te weten opzet, gehanteerd." Alleen wanneer de werknemer de ziekte willens en wetens heeft veroorzaakt met het oogmerk arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen, vervalt diens wettelijke aanspraak op doorbetaling van loon. Het enkel riskeren van ziekte, door het vertonen van opzettelijk risicovol gedrag met arbeidsongeschiktheid als gevolg, is dan ook onvoldoende om van opzet in de hier bedoelde zin te kunnen spreken. Dat brengt met zich dat opzet in de zin van art. 7:629 lid 1 BW zich slechts zelden zal voordoen.

Tegen deze achtergrond heeft het hof in van het bestreden arrest (in cassatie onbestreden) geoordeeld "dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer door zijn opzet is veroorzaakt."

Schuld en toedoen
Op grond van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO vervalt het recht van werknemer op de bovenwettelijke en contractuele aanvulling van het loon in geval van arbeidsongeschiktheid "indien de arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt”. Naar het middel betoogt, had het hof van het bestreden arrest niet mogen toestaan dat in een CAO uitsluitingsgronden (art. 12 A lid l onder a) kunnen staan die anders, en dan met name strenger (voor de werknemer) zijn dan de wettelijke uitsluitingsgrond van art. 7:629 lid 3 onder a BW, omdat dat met het maatschappelijk aanvaarde en in het recht verankerde "risque social"-beginsel in strijd is.

Naar mijn mening staat art. 7:629 BW, noch enige andere wettelijke regeling, eraan in de weg dat de bij een (collectieve) arbeidsovereenkomst betrokken partijen een eigen invulling aan bovenwettelijke aanspraken op loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid geven en zulke aanspraken, zoals in de door het hof aan art. 12 A lid 1 onder a van de CAO gegeven uitleg, onderwerpen aan uitsluitingsgronden die afwijken van (en voor de werknemer minder gunstig zijn dan) de in art. 7:629 lid 3 onder a BW voor uitsluiting van de wettelijke aanspraak op loondoorbetaling genoemde grond ("opzet").
Ook het door het middel bedoelde beginsel van het "risque social" brengt mijns inziens niet met zich dat een dergelijke afwijking niet aan (CAO-)partijen zou vrijstaan. De term "risque social" pleegt te worden gebruikt ter onderscheiding van het "risque professionel" in verband met de risico's waartegen bepaalde (wettelijke) werknemersverzekeringen beschermen. Indien een verzekering slechts beschermt tegen beroepsongevallen en beroepsziekten, is het object van de verzekering een "risque professionel"; beschermt zij tegen arbeidsongeschiktheid, ongeacht of de oorzaak daarvan in de professionele sfeer of daarbuiten is gelegen, is haar object een "risque social". Op zichzelf is juist dat de Ziektewet en de arbeidsongeschiktheidswetgeving niet louter tegen professionele risico's beschermen en in die zin een "risque social" tot onderwerp hebben. Hetzelfde kan worden gezegd van de wettelijke loondoorbetalingsregeling van art. 7:629 BW; voor de toepassing van die regeling is immers onverschillig of de arbeidsongeschiktheid al dan niet uit een "risque professionel" voortvloeit. Bescherming tegen het "risque social" van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte impliceert echter niet dat iedere arbeidsongeschiktheid wegens ziekte wordt gedekt; wel dat daarbij in beginsel geen onderscheid wordt gemaakt, al naar gelang de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid wel of niet in de beroeps- of bedrijfssfeer is gelegen. In de regeling van art. 7:629 BW is bepaalde (door de werknemer opzettelijk veroorzaakte) arbeidsongeschiktheid uitgezonderd; dat is géén breuk met het beginsel van het "risque social", waar de bedoelde (uitgesloten) arbeidsongeschiktheid zowel in de beroeps- of bedrijfssfeer als daarbuiten kan zijn ontstaan. In zoverre zie ik geen principieel verschil met de uitgesloten arbeidsongeschiktheid van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO; ook aan eigen schuld of toedoen van de werknemer toe te rekenen arbeidsongeschiktheid kan zowel in de beroeps- of bedrijfssfeer als daarbuiten zijn veroorzaakt. Evenmin als in de wet valt in de CAO de scheidslijn tussen arbeidsongeschiktheid waartegen de loondoorbetalingsregeling wel en waartegen zij niet beschermt met die tussen in de professionele sfeer en daarbuiten ontstane arbeidsongeschiktheid samen; in die zin doet ook de in de CAO uitgesloten arbeidsongeschiktheid niet aan het "risque social"-karakter van de CAO-regeling af. Bij dit alles laat ik overigens in het midden of CAO-partijen rechtens zijn gehouden in hun aanvullende regeling aan het uitgangspunt van het "risque social" vast te houden en of het, zoals werknemer kennelijk veronderstelt, rechtens ontoelaatbaar zou zijn werknemers die als gevolg van (het zich verwerkelijken van) een beroepsrisico arbeidsongeschikt zijn geworden, in die aanvullende regeling te favoriseren. Naar mijn mening is minst genomen verdedigbaar dat het "risque social"-beginsel niet zonder meer als (CAO-)partijen bindend rechtsbeginsel heeft te gelden en dat, voor zover de wetgever bewust voor dat beginsel heeft gekozen, die keuze slechts betrekking heeft op de minimumaanspraak die de wetgever zelf heeft willen zekerstellen en (CAO-)partijen in eventuele bovenwettelijke regelingen (tot het treffen waarvan zij geenszins zijn gehouden) niet bindt.
Met het afwijzen van het aan het "risque social" ontleende argument is niet gezegd dat de vrijheid van CAO-partijen om de bovenwettelijke regeling naar eigen inzichten in te vullen en van voorwaarden afhankelijk te stellen, rechtens onbegrensd zou zijn. Uiteraard stelt het recht aan die vrijheid bepaalde randvoorwaarden, waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan het (in nationale, internationale en supranationale voorschriften verankerde) beginsel van gelijke behandeling dat (ook) de arbeidsverhouding beheerst. Aan het cassatieberoep van werknemer ligt echter niet ten grondslag dat dát beginsel hier in het geding zou zijn en dat een objectieve rechtvaardiging voor een onderscheid dat op eigen schuld en toedoen van de werknemer berust, zou ontbreken.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het oordeel dat "(d)e in artikel 12A lid 1 sub a van de CAO vermelde uitsluitingsgrond (...) dezelfde of een andere (kan) zijn dan die is vermeld in artikel 7:629 lid 3 sub a BW" niet met het recht in strijd is en evenmin onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
Ten slotte teken ik aan dat ik de inschatting van werknemer dat met het bestreden arrest het deksel van de doos van Pandora is, dat een stortvloed van procedures dreigt en dat werknemers hun aanspraken op loondoorbetaling zullen verliezen als zij weigeren verregaande inbreuken door de werkgever op hun privacy te accepteren, niet deel. Het bestreden arrest heeft weliswaar veel stof doen opwaaien, maar in de literatuur is de betekenis daarvan onmiddellijk (en naar mijn mening terecht) gerelativeerd. Zo raakt het bestreden arrest, dat in hoge mate door de bijzondere omstandigheden van het geval is bepaald, de toepassing van de wettelijke loondoorbetalingsregeling in het geheel niet en lijkt de bovenwettelijke loondoorbetalingsregeling die tot het arrest aanleiding gaf, ook een vrij uitzonderlijke. Wat betreft het argument van privacy merk ik ten slotte op dat, zoals ook blijkt uit het recente arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, RvdW 2007, 763 (cocaïnegebruik door werknemer van Hyatt-hotel in privétijd), het recht op privacy van de werknemer niet steeds en noodzakelijkerwijs boven diens uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen prevaleert.

Middel 2 keert zich tegen rov. 5.26, waarin het hof onder meer heeft geoordeeld dat "(o)p grond van de vermelde feiten en omstandigheden (...) het hof van oordeel (is) dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer in de periode van 25 februari 2003 tot 23 maart 2003 door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt" en dat "werkgever dan ook niet verplicht (was) in deze periode aan werknemer de in artikel 12 A lid 1 sub a en e van de CAO vermelde aanvulling op het in artikel 7:629 lid 1 BW vermelde loon ten bedrage van € 569,53 bruto te betalen." Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt. Ik begrijp de klachten van het middel aldus dat het hof, gelet op de nevenschikking van de begrippen schuld en toedoen in art. 12 A lid 1 onder a van de CAO, het schuldbegrip van de CAO "te licht" heeft ingevuld Daarbij vraagt het middel in het bijzonder aandacht voor het feit dat het werknemer niet om medische redenen was ontraden of verboden te voetballen, dat sporten gezond is en tot sociale contacten leidt (cassatiedagvaarding, p. 7, derde alinea) en dat - vanwege die laatste aspecten - de beslissing van werknemer om te blijven voetballen ook aan zijn arbeidssatisfactie en zijn goed functioneren als werknemer bijdroeg zonder daarbij overigens naar in de feitelijke instanties betrokken stellingen te verwijzen.

Het middel betoogt dat de CAO de begrippen "schuld" en "toedoen" in nevenschikking opsomt, waarbij beide begrippen (gelet op wat Van Dale daarover zegt) als vrijwel synoniem kunnen gelden. Voor het begrip "toedoen" zou gelden dat daarin een zeker oogmerk schuilt en dat dit begrip dus in zoverre lijkt op "opzet" ("want houdt het een zekere mate in van expres doen"; cassatiedagvaarding, p. 8, tweede alinea). Het hof zou hebben miskend dat het begrippenpaar van de CAO het bedoelde element van een zeker oogmerk impliceert, waar het in wezen beslissend heeft geacht dat werknemer de waarschuwingen van zijn werkgever niet ter harte heeft genomen.
Met dit betoog stelt het middel de (in cassatie op juistheid toetsbare) uitleg van (algemeen verbindend verklaarde) CAO-bepalingen aan de orde.

Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad(39) geldt bij de uitleg van (begrippen uit) CAO-bepalingen als uitgangspunt dat, zoals ook het hof heeft overwogen, de bewoordingen van de CAO-bepalingen en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting daarbij kenbaar zijn, maar op de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
Toepassing van dit uitgangspunt op de uitleg van het begrip "schuld of toedoen" in art. 12 A lid 1 onder a van de CAO leidt tot het volgende.

Het in rov. 5.20 vervatte oordeel dat het enkele feit dat art. 12 A lid 1 onder a en e van de CAO een aanvulling op art. 7:629 BW vormt, niet zonder meer betekent dat "schuld of toedoen" in de zin van de CAO met "opzet" in de zin van art. 7:629 lid 3 onder a BW dient te worden gelijkgesteld, alsmede het in rov. 5.21 vervatte oordeel dat ""schuld of toedoen" en "opzet" niet dezelfde betekenis hebben", acht ik, gelet op het hier vóór genoemde uitgangspunt, juist. Dat art. 12 A lid 1 onder a niet dezelfde uitsluitingsgrond omvat als art. 7:629 lid 3 onder a BW, vindt steun in de bewoordingen van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO, waarin, anders dan in art. 7:629 lid 3 onder a BW, niet van "opzet" maar van "schuld of toedoen" wordt gesproken. Steun voor die opvatting wordt ook door het vervolg van de CAO geboden. Het gebruik van de term "schuld of toedoen" is niet eenmalig; zo wordt de term ook gebruikt in art. 13 lid 3 (geen aanspraak op vergoeding van kosten in verband met ziekte of ongeval tijdens verblijf buitenslands wegens werkzaamheden, indien de werknemer door eigen schuld of toedoen geen aanspraken aan de voor hem geldende verzekering kan ontlenen), art. 25 A lid 2 en lid 3 (geen vergoeding van overuren die door eigen schuld of toedoen van de werknemer zijn veroorzaakt) en art. 34 A lid 1 (het noteren van 8 diensturen per dag waarop onder meer wegens ziekte of ongeval buiten schuld of toedoen van de werknemer niet is gewerkt). Naast de (meermalen gebruikte) term "schuld of toedoen" worden in de CAO ook de termen "schuld of opzet" en "opzet of bewuste roekeloosheid" gehanteerd, respectievelijk in art. 19 A onder a ("Inschaling van functies"), waarin wordt gesproken van het belasten van de werknemer met werkzaamheden, verbonden aan een lager gewaardeerde functie, door omstandigheden die niet aan zijn schuld of opzet zijn te wijten, en in art. 5 lid 4 onder b met betrekking tot aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever voor door de werknemer aan de werkgever of een derde toegebrachte schade die het gevolg is van zijn "opzet of bewuste roekeloosheid". Voorts hanteert ook art. 12 A lid 1 onder a zelf de term "opzettelijk" ("opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven"). Uit dit gebruik van uiteenlopende termen kan worden afgeleid dat de CAO-partijen, indien zij opzet als uitsluitingsgrond voor de aanspraak op bovenwettelijke loondoorbetaling hadden willen hanteren, zich, evenals in art. 19 A onder a en art. 5 lid 4 onder b (en elders in art. 12 A lid 1 onder a), van de term "opzet" zouden hebben bediend.

Dat op grond van (wat het middel noemt:) de nevenschikking van de begrippen "schuld" en "toedoen" in de CAO-bepaling, vanwege het in het laatste begrip vervatte element van (wat het middel noemt:) "een zekere mate (...) van expres doen", aan het begrippenpaar van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO niettemin een betekenis dient te worden toegekend die althans dicht tegen die van het begrip "opzet" aanligt, kan ik niet volgen. De bedoelde nevenschikking in de CAO-bepaling is immers alternatief ("schuld of toedoen"), zodat "schuld" volstaat, ook als van "toedoen" geen sprake is (en omgekeerd). Overigens meen ik dat het begrip "toedoen" veeleer ziet op het feit dat het handelen (of nalaten) van betrokkene ("causaal") aan bepaalde gevolgen bijdraagt, dan dat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat van "een zekere mate (...) van expres doen" sprake is.

Voor zover het middel met de verdedigde uitleg van het begrip "toedoen" het oog zou hebben op bewuste roekeloosheid, wijs ik erop dat die betekenis van het begrip "toedoen" niet voor de hand ligt, omdat elders in de CAO (in het hiervoor al genoemde art. 5 lid 4 onder b) de term "bewuste roekeloosheid" ook als zodanig wordt gebruikt.

In rov. 5.21 heeft het hof geoordeeld dat, om te kunnen aannemen dat de arbeidsongeschiktheid door schuld of toedoen van werknemer is veroorzaakt, is vereist "dat werknemer een (rechtens) relevant verwijt van het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid kan worden gemaakt." Na al te hebben overwogen dat werknemer met de door hem gepleegde sportbeoefening redelijkerwijze heeft moeten voorzien dat deze tot arbeidsongeschiktheid zou kunnen leiden en, hoewel dat in zijn vermogen lag, heeft nagelaten maatregelen te treffen om deze arbeidsongeschiktheid te voorkomen, heeft het hof geconcludeerd dat sprake is van schuld of toedoen van werknemer op grond van de gereleveerde en hier vóór reeds genoemde feiten en omstandigheden.

Zoals reeds betoogd, biedt de CAO geen grond om het in art. 12 A lid 1 onder a gehanteerde begrippenpaar "schuld of toedoen" als "opzet" (of als "bijna-opzet", in het bijzonder in de betekenis van bewuste roekeloosheid) op te vatten. Ook overigens geeft het bestreden oordeel naar mijn mening geen blijk van een onjuiste (en dan met name "te lichte") invulling van het vereiste van verwijtbaarheid, dat naar het (mijns inziens juiste) oordeel van het hof in het begrippenpaar "schuld of toedoen" ligt besloten. De door het hof gereleveerde omstandigheden wijzen niet op een (te) lichte mate van verwijtbaarheid, gelet op het hoge risicoprofiel van de door werknemer beoefende sport, de frequentie en de duur van de blessures die werknemer daarbij al daadwerkelijk had opgelopen, de wetenschap van werknemer dat zaalvoetbal in zijn geval kennelijk een groter dan normaal risico op arbeidsuitval met zich bracht en de herhaalde pogingen van werkgever om werknemer ertoe te bewegen met (zaal)voetbal te stoppen, alsmede haar waarschuwing voor de (nadelige) financiële consequenties als werknemer wederom als gevolg van zijn sport arbeidsongeschikt zou raken. Alhoewel werknemer onder deze omstandigheden anders had kunnen en (naar het oordeel van het hof) had moeten handelen, heeft hij ervoor gekozen te blijven (zaal)voetballen en arbeidsongeschiktheid te blijven riskeren, met (wederom) arbeidsongeschiktheid als gevolg.

Aan het bestreden oordeel doet naar mijn mening niet af dat, zoals het middel aanvoert, het werknemer niet om medische redenen was ontraden of verboden te voetballen, dat sporten gezond is en tot sociale contacten leidt en dat - vanwege die laatste aspecten - de beslissing van werknemer om te blijven voetballen ook aan zijn arbeidssatisfactie en zijn goed functioneren als werknemer bijdroeg nog daargelaten of het middel (dat in dit verband niet naar in de feitelijke instanties betrokken stellingen verwijst) in zoverre aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

Dat het, naar het middel stelt, werknemer niet om medische redenen was ontraden of verboden te (zaal)voetballen (waarbij het middel, naar ik aanneem, het oog heeft op het door een arts uitgesproken oordeel), doet niet af aan de verwijtbaarheid die uit de door het hof gereleveerde omstandigheden voortvloeit. Daarbij herinner ik eraan dat het hof (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat werknemer wist dat het zaalvoetballen in zijn geval kennelijk een groter dan normaal risico op arbeidsuitval met zich bracht, welke omstandigheid impliceert dat werknemer in zoverre niet op het oordeel van een arts was aangewezen. Dat, zoals het middel verder aanvoert, sportbeoefening in het algemeen gezond is en ook sociaal positief moet worden gewaardeerd, doet evenmin af aan het bestreden oordeel dat onder de omstandigheden van het geval (waaronder het voor werknemer kennelijk grotere dan normale risico op arbeidsuitval ten gevolge van zaalvoetbal) van schuld of toedoen in de zin van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO sprake was.

Op grond van art. 18 van de CAO dienen 88 van de 240 werkuren per vier weken van werknemer als overwerkuren te worden aangemerkt. Deze bepaling maakt daarbij geen onderscheid tussen incidenteel en structureel verricht overwerk. werknemer heeft op basis van deze CAO ook een overwerktoeslag ontvangen van 25% over deze 88 uren per vier weken.

Onverkorte toepassing van de voormelde artikelen van de CAO brengt in onderhavig geval met zich mee dat werknemer in het geval van arbeidsongeschiktheid per vier weken een loon ontvangt dat is gebaseerd op 100% van zijn uurloon maal 152 uur, terwijl hij bij arbeidsgeschiktheid als gevolg van de tussen partijen overeengekomen arbeidsomvang een loon ontvangt van 100% van zijn uurloon maal 152 uur plus 125% van zijn uurloon maal 88 uur. Wanneer werknemer arbeidsongeschikt is, valt zijn loon op grond van deze bepalingen van de CAO derhalve terug naar 58% van het loon dat hij bij arbeidsgeschiktheid ontvangt. Dit betekent een terugval van 42%. Wanneer de overwerktoeslag niet in de berekening wordt betrokken is de terugval nog immer 33%. In beide gevallen is dit een zeer aanzienlijke achteruitgang in salaris.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter leidt in onderhavig geval onverkorte toepassing van de CAO, gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, tot strijdigheid met art. 7:629 BW. Afwijking van dit artikel ten nadele van de werknemer is niet mogelijk, tenzij sprake is van de uitzondering geformuleerd in lid 9, hetgeen niet het geval is. Voor dit oordeel is het volgende van belang.

Op grond van lid 1 van art. 7:629 BW heeft de werknemer gedurende het eerste ziektejaar recht op doorbetaling van 70% van zijn loon. Op grond van het bepaalde in lid 8 van dit artikel juncto lid 3 van art. 7:628 BW strekt dit recht van doorbetaling zich uit tot de overwerkvergoeding. De stelling van Werkgever dat art. 7:628 lid 3 BW slechts driekwart dwingend recht is en dat daarvan in de bedoelde CAO van is afgeweken kan haar niet baten. Voor zover artikel 7:628 lid 3 BW als gevolg van het bepaalde in lid 8 van artikel 7:629 BW binnen de context van laatstgenoemd artikel wordt toegepast, geldt voor deze bepaling ook dat deze van dwingend recht is in de zin van lid 9 van artikel 7:629 BW.
De in de CAO vervatte regeling is ten aanzien van het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid, gelet op het voorgaande en de hierboven opgenomen berekening, nadeliger voor werknemer dan het wettelijk minimum, hetgeen niet is toegestaan.

Reeds om deze reden, dienen de bepalingen van de CAO in onderhavig geval in ieder geval gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid van werknemer buiten toepassing te blijven.

Nu de bepalingen van de CAO op grond van het voorgaande in onderhavig geval buiten toepassing dienen te blijven en tussen partijen niet expliciet een andere regeling overeen is gekomen, ziet de kantonrechter zich gesteld voor de vraag op welke basis doorbetaling van het loon gedurende ziekte van werknemer thans dient te geschieden.

De kantonrechter is gelet op de omstandigheden van het geval voorshands van oordeel dat Werkgever bij gebreke van een deugdelijke grond tot wijziging van de in de praktijk ingezette wijze van loondoorbetaling tijdens ziekte, aan werknemer het loon dient door te betalen, gebaseerd op 100% van 240 uur per vier weken. Voor dit voorlopig oordeel is het volgende van belang.
Allereerst is de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en de invulling die partijen daaraan in de praktijk hebben gegeven redengevend. In weerwil van het bepaalde in artikel 5:7 van de Arbeidstijdenwet is tussen partijen een arbeidsomvang overeengekomen van 60 uur per week. werknemer heeft reeds sinds het begin van zijn dienstbetrekking bij werkgever dit enorme aantal uren per week gewerkt tegen betaling van het daarbij behorende loon. Hij mocht er dan ook op vertrouwen dat die arbeidsomvang de basis zou vormen voor uitbetaling van zijn loon tijdens ziekte.

Vervolgens heeft werkgever aan werknemer gedurende de eerste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid 100% van het salaris gebaseerd op 240 uur per vier weken betaald. Hiermee week zij ten gunste van werknemer af van het bepaalde in artikel 7:629 BW. Deze afwijking van de wet ten gunste van de werknemer is ook in lijn met de gedachte achter de CAO dat in geval van ziekte bij een dienstverband van meer dan twee jaren gedurende de eerste twee jaren van ziekte 100% van het loon wordt doorbetaald.

Ten derde mag voorshands worden aangenomen dat werkgever bewust de arbeidsomvang met werknemer is overeengekomen. Deze heeft dan ook onbestreden betoogd dat sprake is van reguliere bedongen arbeid. In die situatie zou het in strijd zijn met de eisen van goed werkgeverschap als de bepalingen van de CAO met betrekking tot de doorbetaling van loon tijdens ziekte niet analoog zouden worden toegepast. De omstandigheid dat de CAO onderscheid maakt tussen reguliere arbeid en overwerk (alle uren boven de 152 uren per vier weken) doet hieraan niet af, nu de uitzonderlijke situatie dat een arbeidsomvang van structureel 60 uur per week is overeengekomen bij het vaststellen van deze bepalingen, mede in het licht van de Arbeidstijdenwet, geen uitgangspunt zal zijn geweest en het nadeel van die situatie niet voor rekening van de werknemer dient te komen.

Met betrekking tot de inhoud van de zaak overweegt de Raad als volgt.

Werkgever stelt zich op het standpunt dat tussen haar en werknemer niet op grond van artikel 7:668a, eerste lid, onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, maar dat ten tijde van de datum in geding, 9 augustus 2003, sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 27 maart 2003 tot 27 maart 2004. Het UWV heeft dit volgens werknemer ook erkend in het besluit van 13 april 2004, waarin werknemer met ingang van 27 maart 2004 ziekengeld is toegekend. Het UWV heeft gesteld dat dit besluit op een vergissing berust en dat werknemer hieraan geen gerechtvaardigde verwachting kan ontlenen met betrekking tot het recht op ziekengeld van werknemer per 9 augustus 2003.

De Raad volgt werkgever niet in haar standpunt dat ten tijde van de datum in geding sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Uit voormelde brief van werkgever van 21 mei 2003 blijkt immers duidelijk dat zij met werknemer was overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst die met ingang van 27 maart 2003 gold, met ingang van 31 mei 2003 werd gewijzigd in een overeenkomst tot het verrichten van arbeid als oproepkracht. In aanmerking nemend dat in de brief van 21 mei 2003 wordt gesproken over een nieuwe overeenkomst, dat werknemer op grond daarvan geen werkgarantie meer had en niet verplicht was aan oproepen gehoor te geven, kan niet staande worden gehouden dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst werd voortgezet, maar is tussen werkgever en werknemer een nieuwe contractuele relatie ontstaan. Naar het oordeel van de Raad was per 31 mei 2003 sprake van een zogenaamde voorovereenkomst op grond waarvan werkgever en werknemer met betrekking tot bepaalde tijdvakken afzonderlijke overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben gesloten en is telkens wanneer werknemer gehoor gaf aan een oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaan. Werknemer heeft meer dan drie keer aan een oproep gevolg gegeven met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, zodat ingevolge artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW de vierde arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Nu werknemer verder in beginsel beschikbaar was voor een oproepperiode vanaf 9 augustus 2003, maar daaraan ten gevolge van ziekte geen gehoor heeft kunnen geven, had zij op die datum op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW aanspraak op loon en derhalve ingevolge artikel 29, eerste lid, van de ZW geen recht op ziekengeld. Het UWV heeft het ziekengeld dan ook terecht geweigerd. Dit wordt niet anders door het feit dat het UWV bij besluit van 13 april 2004 wel ziekengeld heeft toegekend met ingang van 27 maart 2004. Dat besluit kan immers niet afdoen aan de wettelijke verplichting tot loonbetaling op de datum in geding en de daarmee corresponderende wettelijke verplichting tot weigering van ziekengeld.

Tussen partijen is uitsluitend in geschil de omvang van de op werkgever ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW rustende loondoorbetalingsverplichting jegens werknemer. Kern van het geschil betreft het antwoord op de vraag of— gelijk door werknemer wordt betoogd - in het tweede ziektejaar ook 70% van het gemiddelde overwerkloon dient te worden doorbetaald, Met werknemer beantwoordt de kantonrechter deze vraag bevestigend en daartoe wordt het volgende overwogen.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW heeft werknemer recht op doorbetaling van zijn loon. In artikel 7:629 lid 8 BW is verder artikel 7:628 lid 3 van overeenkomstige toepassing verklaard ingevolge waarvan onder het door te betalen loon ook het niet naar tijdruimte vastgestelde loon moet worden gerekend zodat ook recht bestaat op doorbetaling van overwerkuren. Fatrans kan dan ook naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gevolgd, daar waar zij heeft betoogd dat onder loon in artikel 7:629 BW slechts het naar tijdruimte vastgestelde basisloon moet worden verstaan.

De CAO is in zoverre ook in overeenstemming met dit wettelijk systeem. Artikel 16 lid 1 onder a CAO bepaalt immers — voor zover van belang — dat in geval van arbeidsongeschiktheid onder loon in de zin van dit artikel wordt verstaan het loon, verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft genoten aan overuren (met een maximum van 15 overuren per week).

Artikel 16 van de CAO bepaalt verder — voor zover van belang het volgende:
“b. Voor de berekening van het aantal overuren als bedoeld in lid 1 .a, wordt het gemiddeld aantal gewerkte overuren gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid van de werknemer vastgesteld met een maximum van 15 overuren per week en vervolgens verminderd met een vierde.
c. In aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting krachtens artikel 7:629 BW is de werkgever verplicht over de dagen waarop de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid (waaronder te verstaan ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten het nettoloon te betalen.
Deze aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsplicht vangt aan op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid en eindigt, indien het dienstverband op de eerste dag van ziekte langer dan 1 jaar heeft geduurd, na 52 weken.”

Werkgever is van mening dat ingevolge artikel 16 lid 1 onder d CAO met het verstrijken van het 10 ziektejaar de verplichting om ook het overwerk door te betalen is komen te vervallen. Anders dan werkgever kennelijk heeft willen betogen ziet artikel 16 lid 1 onder d CAO evenwel uitsluitend op de onder c vervatte verplichting van de werkgever om het loon over het eerste ziektejaar tot het nettoloon uit te betalen. Het bepaalde onder d heeft naar het oordeel van de kantonrechter geen betrekking op de vraag wat dienaangaande onder het in aanmerking te nemen loon dient te worden gerekend.

Hetzelfde geldt voor hetgeen namens werkgever is opgemerkt ten aanzien van de Wet verlenging doorbetalingsverplichting bij ziekte. De kern van deze wet is dat het risico van loonderving als gevolg van ziekte gedurende 104 weken voor rekening komt van de werkgever, doch deze wet heeft geen wijziging gebracht in het hiervoor onder rechtsoverweging 9 vermelde dwingend wettelijk loonbegrip.

Het vorenstaande wettigt dan ook de juistheid van de stelling van werknemer dat hij ook in het 2e ziektejaar naar de norm van artikel 7:629 lid 1 BW aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn overwerkuren.

De kantonrechter ziet anders dan werkgever geen reden voor het oordeel dat deze op een dwingendrechtelijke wettelijke bepaling gebaseerde aanspraak in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht zou moeten worden.

Ter gelegenheid van de tussen partijen gehouden comparitie heeft werkgever ten slotte gesteld dat — indien en voor zover zij wel gehouden is tot doorbetaling van de overwerkuren — het gemiddeld aantal uren overeenkomstig artikel 16 lid b onder b CAO met 1/4 dient te worden verminderd.

De kantonrechter zal laatstgenoemd artikelonderdeel van de CAO evenwel buiten toepassing laten. Het betreft hier immers een afwijking van het bepaalde in artikel 7:628 BW als bedoeld in het zevende lid van dat artikel. Dit artikelonderdeel is evenwel voor artikel 7:629 BW — anders dan uitdrukkelijk liet derde lid - niet van toepassing verklaard. Geoordeeld moet dan ook worden dat de wet voor de in artikel 16 lid 1 onder b CAO vervatte maximering van het gemiddeld in aanmerking te nemen aantal overuren geen grondslag biedt.

Werknemer is op 19 september 2001 in dienst getreden bij Uitzendbureau teneinde als reachtruckchauffeur ter beschikking te worden gesteld aan C. De arbeidsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd en heeft als aanhef ‘Uitzendovereenkomst Fase 1’.

Werknemer heeft zich op 12 november 2001 ziek gemeld. Ter zake van deze arbeidsongeschiktheid heeft hij het UWV verzocht hem een uitkering toe te kennen ingevolge de Ziektewet (ZW). Bij besluit van 10 december 2001 heeft het UWV werknemer ziekengeld geweigerd, daarbij overwegend dat werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:629 van het Burgerlijke Wetboek (BW) recht heeft op doorbetaling van zijn loon door Uitzendbureau.

Het UWV heeft het bezwaar van werknemer tegen het besluit van 10 december 2001 bij besluit op bezwaar van 8 april 2002 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Uitzendbureau, hoewel sinds 1 september 2001 geen lid meer van de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU), op grond van het bepaalde in artikel 10, eerste lid van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) gedurende de resterende looptijd van de NBBU CAO voor Uitzendkrachten 1999/2003 wel aan die CAO gebonden blijft en daarmee verplicht is de arbeidsvoorwaardenbepalingen van die CAO ook toe te passen op ongeorganiseerde werknemers als bepaald in artikel 14 Wet CAO.

Artikel 14 van de NBBU CAO luidt, voor zover hier van belang:
‘1. Elke uitzendovereenkomst eindigt tijdens fase 1 en 2 van rechtswege, derhalve zonder dat opzegging nodig is, op het moment dat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzendonderneming aan de inlener ten einde komt. Voor zover artikelen 7:668 BW en 7:691 BW anders bepalen zijn zij niet van toepassing.
2. Het eindigen van de terbeschikkingstelling op de onder lid 1 omschreven wijze kan onder meer geschieden: doordat de inlener om welke reden dan ook niet langer van uitzendwerk of de uitzendkracht gebruik wil of kan maken. Doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, niet langer de bedongen arbeid wil of kan verrichten. Alsmede door de vervulling van enige voorwaarde in de uitzendovereenkomst en/of de overeenkomst van opdracht. In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 30 lid 2 geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener conform artikel 7:691 lid 2 BW.’

In artikel 30, tweede lid, van de CAO is geregeld dat een uitzendkracht bij ziekte of ongeval daarvan op de eerste verzuimdag melding moet doen aan uitzendonderneming en inlener.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft het UWV, die het bestreden besluit deed steunen op de overweging dat in de uitzendovereenkomst geen uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid BW is opgenomen, onvoldoende gemotiveerd waarom het uitzendbeding niet krachtens toepasselijkheid van de NBBU CAO onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van werknemer met Uitzendbureau.

In hoger beroep heeft het UWV het standpunt herhaald dat wegens het ontbreken van een uitzendbeding aan de arbeidsovereenkomst van werknemer met Uitzendbureau niet met ingang van 12 november 2001 een einde is gekomen. Meer in het bijzonder heeft het UWV gesteld dat het verwijzen naar algemene voorwaarden onvoldoende is om een uitzendbeding, waarvan de wetgever de schriftelijke vastlegging vereist, in de uitzendovereenkomst opgenomen geacht te zijn.

De Raad overweegt dat artikel 14 van de Wet CAO niet tot gevolg heeft dat de CAO aanvullend werkt op de individuele arbeidsovereenkomst van een aan de CAO gebonden werkgever met een ongebonden werknemer. Het artikel beoogt CAO-partijen te beschermen tegen zogenaamde onderkruipers. Van de arbeidsovereenkomst tussen Zaankracht Uitzendburo, als voormalig lid van de NBBU nog aan de CAO gebonden, en werknemer konden bepalingen van de CAO alleen deel uitmaken door uitdrukkelijk van toepassingverklaring van de CAO.

De schriftelijke arbeidsovereenkomst verklaart de CAO niet van toepassing. De bepaling in de arbeidsovereenkomst die luidt, voor zover hier van belang:
‘De uitzendkracht verklaart door ondertekening:
- (…)
- de Voorwaarden van Uitzending te hebben ontvangen, daarvan kennis te hebben genomen en daarmee akkoord te gaan,
- met bovenstaande gegevens, alsmede met hetgeen als bijlage toegevoegde voorwaarden, akkoord te gaan’
acht de Raad niet toereikend om aan te nemen dat werkgever en werknemer de NBBU CAO voor Uitzendkrachten 1999/2003 op de arbeidsovereenkomst van toepassing hebben verklaard. De ‘Voorwaarden van Uitzending’ zijn niet overgelegd en niet is gebleken dat ‘het NBBU boekje’, dat werknemer zegt te hebben ontvangen, de volledige tekst van de CAO bevatte.

Nu niet is komen vast te staan dat de NBBU CAO op de arbeidsovereenkomst van werknemer met Uitzendbureau van toepassing was, moet geoordeeld worden dat evenmin sprake was van het in die CAO opgenomen uitzendbeding. Dat betekent dat geen sprake was van een uitzendovereenkomst waarvan het beding van artikel 7:691, tweede lid, van het BW onderdeel uitmaakte.

Dat leidt tot de conclusie dat met de ziekmelding van werknemer geen einde kwam aan zijn arbeidsovereenkomst met Uitzendbureau en de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:629 van het BW gehouden was het loon door te betalen. In die situatie staat artikel 29, eerste lid, onder a, van de ZW aan toekenning van ziekengeld in de weg
Bovenwettelijke uitkering loon?
Weigeren wegens niet meewerken aan re-integratie
Meewerken aan re-integratie traject,
er aan toe zijn, wie bepaald

Loon
In de regeling secundaire arbeidsvoorwaarden van werkgever is een suppletieregeling opgenomen. Deze regeling luidt als volgt:
1e WAO jaar: 90 % van het laatstverdiende salaris, 2e WAO jaar: 80 % , 3e WAO-jaar 76 %, 4e WAO-jaar 72 % en de volgende jaren 70 %.

Vanaf 1 september 2004 weigert werkgever uitbetaling van de conform deze suppletieregeling verschuldigde bedragen, omdat volgens haar werknemer niet, althans tenminste onvoldoende meewerkt aan haar re-integratie binnen het arbeidsproces bij werkgever. Werknemer vordert thans veroordeling van werkgever om deze suppletiebedragen met ingang van 1 september 2004 alsnog te voldoen.

Los van de vraag of al dan niet in rechte zou kunnen worden vastgesteld dat werknemer niet, althans onvoldoende meewerkt aan haar re-integratieverplichtingen, stelt werknemer zich op het standpunt dat ten aanzien van meergenoemde suppletieregeling door werkgever geen (aanvullende) voorwaarden kunnen worden gesteld betreffende de al dan niet uitbetaling van die suppletie.

werkgever meent dat de suppletie op de WAO-uitkering loon is in de zin van Boek 7, titel 10. Zij verwijst hiervoor naar enige in de jurisprudentie opgenomen uitspraken. Zij stelt: "De Hoge Raad gaat er mitsdien van uit dat een (blijvende) suppletie van de WAO-uitkering zonder meer als loon dient te worden gekwalificeerd." Vervolgens wijst werkgever op het bepaalde bij artikel 20, lid 9 van de volgens haar op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing zijnde CAO, inhoudende:
"De werkgever heeft het recht om de in lid 4 bedoelde doorbetaling van salaris te weigeren of op te schorten en de in lid 7 bedoelde aanvullingen te weigeren of in te trekken ten aan zien van de werknemer, die:
a. door opzet arbeidsongeschikt is geworden;
b. zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd;
c. zonder deugdelijke grond geen passend werk verricht waartoe de werkgever hem in staat stelt;
d. zich niet houdt aan de voor hem geldende regels, voorschriften en aanwijzingen bij ziekte;
e. zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften van de werkgever of getroffen maatregelen die er op gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten;
f. zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een Plan van Aanpak".
werknemer is derhalve van mening dat deze sanctiebepaling zich ook uitstrekt tot suppletieregelingen als hier aan de orde zijnde.

Voor een beantwoording van de vraag of de door werkgever toegepaste sanctie tot stopzetting van de suppletiebetalingen op rechtens aanvaarde grond is geschied, dient te worden beantwoord de vraag of meergemelde suppletieregeling loon betreft conform de CAO-bepalingen en dat aldus de (sanctie)bepaling van artikel 20, lid 9 van de CAO van toepassing is.
Het standpunt van werknemer dat het hier geen loon betreft, wordt door haar als volgt onderbouwd:
"De bovenwettelijke uitkeringen zijn blijkens artikel 8.7 van de arbeidsvoorwaarden van Dactylo verzekerd bij 'de respectievelijke verzekeringsmaatschappijen' ".

Vervolgens zegt werknemer dat suppletie die voortvloeit uit een verzekeringsovereenkomst die blijkens de arbeidsvoorwaarden door werkgever voor haar werknemers wordt afgesloten , niet als loon kan worden gekwalificeerd in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. De verplichting de WAO-uitkering te suppleren vloeit, aldus werknemer immers voort uit een verzekeringsovereenkomst, waarbij de werkgever de verzekeringnemer is en werkneemster de verzekerde.

Door het nalaten van het afsluiten van een verzekering ter zake van de WAO-suppletie verplichting kan werkgever volgens werknemer de toepasselijkheid van Titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek niet creëren. Voorts vermeldt werknemer; "Het kan niet zo zijn dat de werkgever door tekort te schieten in die verplichting het risico van arbeidsongeschiktheid bij te verzekeren middels een bovenwettelijke verzekering bij een verzekeringsmaatschappij, en daardoor -noodgedwongen- de suppletie te betalen, de arbeidsongeschikte werknemer daarmee in een andere rechtspositie zou brengen dan wanneer de polisvoorwaarden van de verzekeringsmaatschappij van toepassing zouden zijn.

Anders gezegd: de werkgever kan door tekort te schieten in diens verzekeringsplicht niet daarmee de toepasselijkheid van Titel 7.10 BW inzake de arbeidsovereenkomst creëren. Er is immers geen sprake van 'loon' , ook niet na het toerekenbaar tekortschieten van de werkgever, die vervolgens zelf gaat betalen", en tenslotte: "Kort en goed: V ontvangt geen loon uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, maar een uitkering als verzekerde in een verzekeringovereenkomst".

werkgever erkent dat de suppletieregeling uit de Personeelsgids niet door haar is verzekerd. Zij is echter van oordeel dat dit op zichzelf echter niets uitmaakt, nu zij de suppletie aan de arbeidsongeschikte werknemer uitbetaalt en deze uitbetaling, afhankelijk van de vraag of zij al dan niet een verzekering heeft afgesloten, al dan niet geheel of gedeeltelijk terugkrijgt van de verzekeringmaatschappij.

Zou werkgever namelijk de suppletie-uitkering bij een verzekeringsmaatschappij hebben ondergebracht, dan zou, aldus werkgever de situatie niet anders zijn, nu immers op de uitbetaling van de uitkering de sanctieregeling uit de CAO van toepassing is verklaard. Daarnaast verklaart werkgever nog dat de polisvoorwaarden van dergelijke verzekeringen vrijwel standaard de bepaling bevat dat de verzekerde al het mogelijk dient te doen om het herstel te bevorderen en de schade te beperken.

Voor zover de bepalingen van Titel 7.10 BW op de suppletieregeling van toepassing zouden zijn, ligt de vraag voor of door het onderbrengen van de verplichtingen uit deze suppletieregeling door werkgever bij een verzekeringsmaatschappij genoemde bepalingen niet langer van toepassing zouden zijn.
Met werkgever meent de kantonrechter deze vraag ontkennend te moeten beantwoorden. De op de werkgever rustende verplichting tot het betalen van de suppletie is gegrond op de bepalingen van de regeling secundaire arbeidsvoorwaarden van D. Of de werkgever zich tegen het risico tot het mogelijkerwijs moeten betalen van dergelijke suppleties verzekert bij een verzekeringsmaatschappij , maakt de grondslag tot het al dan niet moeten uitbetalen van die suppleties niet anders. Door het verzekeren van deze mogelijke verplichting tot suppletiebetalingen wentelt werkgever het risico af op een verzekeringmaatschappij. Een dergelijke verzekering is een overeenkomst tussen werkgever en de verzekeringsmaatschappij en heeft geen invloed op de grondslag van de verplichting tot meergenoemde betalingen. De beantwoording van de vraag of werkgever verplicht zou zijn geweest de risico's tot het uitbetalen van de suppleties te verzekeren, acht de kantonrechter in het kader van onderhavige procedure mitsdien niet van belang, nu zulks los staat van de al dan niet verplichting tot betaling van de suppleties en de al dan niet toepassing van de sanctie.

Alsdan komt men toe aan de beantwoording van de vraag of op de suppletieregeling de bepalingen van Titel 7.10 BW van toepassing zijn. Uit hetgeen werknemer bij conclusie van repliek naar voren brengt leidt de kantonrechter af dat met inachtneming van hetgeen hier voren reeds eerder is overwogen, werknemer zich niet langer verzet tegen de vaststelling dat de suppletieregeling gedurende de eerste 104 weken(2 jaar) van ziekte is gebaseerd op de bepalingen van artikel 20 van de betreffende CAO, als loon dient te worden gekenmerkt, waarop de sanctiebepalingen van artikel 20, lid 4 en 9 van de CAO van toepassing zijn.

Echter, aldus werknemer, een dergelijke sanctieregeling ontbreekt voor het 3e en volgende WAO-jaar, c.q. jaren. Werknemer verklaart: "De loondoorbetalingsplicht wordt dus begrensd door de eerste drie jaar van ziekte. De mogelijkheid om die betreffende loondoorbetaling stop te zetten wordt dan uiteraard eveneens begrensd door de eerste drie jaar van ziekte. Conclusie: de CAO geeft ook geen enkele basis om de suppletie op de WAO-uitkering in het vierde ziektejaar stop te zetten", en verder: "Blijkens artikel 8.8 van de Gids Personele Regelingen geldt er een (aanvullende) aanvullingsregeling voor het derde tot en met het zesde WAO-jaar (oftewel: het vierde tot en met het zevende ziektejaar). In deze Gids Personele Regelingen staat geen mogelijkheid vermeld om de aanvullingsregeling stop te zetten wanneer in de ogen van de werkgever onvoldoende wordt gere-integreerd. Conclusie: de Gids Personele Regelingen geeft ook geen enkele basis om de suppletie op de WAO-uikering in het vierde ziektejaar (of eerder, of later) stop te zetten."

De onderhavige suppletieregeling is derhalve -daarover zijn partijen het eens- gegrond op het bepaalde bij artikel 8.8 van de Personeelsgids. In lid 4 van dat artikel worden vermeld de componenten van die bovenwettelijke uitkering bij arbeidsongeschiktheid. Lid 9 van dat artikel luidt: "Voor overige regelingen in het kader van uitkering bij arbeidsongeschiktheid wordt verwezen naar artikel 19 van de CAO"
Dit kan naar het oordeel van de kantonrechter niets anders betekenen dan dat artikel 19 van de CAO ook toepasselijk wordt verklaard op litigieuze bovenwettelijke uitkering bij arbeidsongeschiktheid.
Artikel 19(thans artikel 20) van de CAO bevat in lid 9 sedert 1 april 2002 een sanctieregeling, waarin is bepaald dat de werkgever het recht heeft "......de in lid 7 bedoelde aanvullingen te weigeren of in te trekken ten aanzien van de werknemer die: ........e. zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften van de werkgever of getroffen maatregelen die er op gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten."
Zoals overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat het gestelde bij artikel 20 van de CAO derhalve ook van toepassing is op de litigieuze uitkering, ook al wordt in gemeld artikel gesproken over de in lid 7 bedoelde aanvullingen.
Samenvattend leidt een en ander de kantonrechter tot het oordeel dat werkgever een gecombineerde wettelijke - en contractuele grondslag heeft om in reactie op een vermeend onvoldoende meewerken aan re-integratie te grijpen naar de sanctie van stopzetting van de contractueel bedongen WAO-loonsuppletie.

Eerst thans wordt alsdan toegekomen aan de beoordeling of er een genoegzame aanleiding bestond voor werkgever om over te gaan tot de haar ter beschikking staande sanctiemogelijkheid de suppletie te beëindigen.
Begin 2004 heeft werkgever aan werknemer medegedeeld dat zij voornemens is de ingevolge de secundaire arbeidsvoorwaarden door werkgever te betalen aanvulling op de WAO-uitkering stop te zetten, omdat volgens haar werknemer onvoldoende meewerkt aan haar re-integratie binnen het arbeidsproces bij werkgever. Per 31 augustus 2004 zet werkgever inderdaad de betaling van de suppletie stop.

RE-INTEGRATIE
Aan deze stopzetting van de betaling van de suppletie legt werkgever ten grondslag "omdat mevrouw werknemer stelselmatig weigert mee te werken aan haar re-integratie". Zowel in het kader van de onderhavige procedure als destijds ten tijde in het kader van de kort geding procedure hebben beide partijen over en weer een opsomming gegeven van enerzijds de door werkgever verrichte re-integratie-inspanningen en anderzijds de wijze waarop werknemer uitvoering heeft gegeven aan haar inspanningsverplichting tot het realiseren van een succesvolle re-integratie binnen het arbeidsproces bij werkgever.
Nadat werkgever er vanuit ging dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de inschakeling van het volgens haar ter zake deskundige bureau T en dit bureau had bericht dat zij re-integratie, en daarmee herstel, mogelijk achtte, en dat werkhervatting hiervan een belangrijk onderdeel uitmaakte, heeft werknemer bij schrijven van 11 april 2004 aan werkgever medegedeeld niet verder te willen gaan met meergemeld bureau.
Na enige schriftelijke waarschuwingen heeft zulks uiteindelijk geleid tot het stopzetten door werkgever van de uitbetaling van de suppletie-uitkeringen.
Nadat hierop werknemer bij kort geding doorbetaling van meergenoemde suppletie-uitkering had gevorderd, is door partijen nog getracht in de loop van die procedure in gezamenlijk overleg een ander, voor beiden aanvaardbaar, re-integratiebureau in te schakelen, doch toen zulks niet bleek te lukken is de gevorderde voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter bij vonnis van 27 april 2005 afgewezen.

Bij de beoordeling of er inderdaad sprake is van de door werkgever gestelde stelselmatige weigering door werknemer om mee te werken aan haar re-integratie, mag zeker niet uit het oog worden verloren dat een werkgever ter zake grotendeels afhankelijk is van de (deskundige) adviezen van bijvoorbeeld UWV /GAK of daartoe speciaal opgerichte re-integratie bureaus .
Na een uitspraak in meergemelde kort geding procedure en in de loop van de onderhavige procedure , is door de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (CWI) in verband met een door werkgever ingediend verzoek tot toestemming voor het verkrijgen van ontslag van werknemer, een advies opgevraagd bij het UWV. werknemer meent aan de inhoud van het vervolgens door het UWV op 4 oktober 2005 uitgebrachte advies te kunnen afleiden dat haar ter zake geen verwijt treft in de re-integratieperikelen.
De kantonrechter deelt deze mening vooralsnog echter niet.
De deskundige van het UWV heeft ter zake ondermeer gesteld: "Werknemer stond al onder behandeling van psycholoog/psychiater. De intentie van de werkgever was om middels dit traject de re-integratie te bespoedigen". Op de vraag of werknemer zonder deugdelijke gronden heeft geweigerd medewerking te verlenen aan haar re-integratie, verklaart de arbeidsdeskundige van het UWV: "dat de belastbaarheid nog maar zeer gering was. Haar eigen werk was (nog) niet passend, noch andere werkzaamheden bij de werkgever. Inzet van 'Top Care' had kunnen leiden tot een sneller herstel/re-integratie, maar blijkbaar was werkneemster hier nog niet aan toe."

Anders dan werknemer leidt de kantonrechter uit het aldus door de arbeidsdeskundige gegeven advies niet af dat laatstgenoemde oordeelt dat er geen sprake is van enig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer. Zo wordt ten aanzien van de inschakeling van het buro T gesteld: ...."blijkbaar was werkneemster hier nog niet aan toe". In dat kader ligt echter de vraag voor of het enkel aan werknemer is om te bepalen of zij toe is aan een daadwerkelijke aanzet tot re-integratie, of dat het aan de deskundige is, na goed overleg met beide partijen, die het traject uitzet tot het uiteindelijk komen tot een succesvolle re-integratie.
Van belang voor de vraag of aan de zijde van werknemer onvoldoende medewerking is verleend aan het re-integratie proces, acht de kantonrechter het voortijdig afbreken van de ingezette procedure bij het buro T. In de daarop volgende onderhandelingssituatie zou zijdens werknemer zijn voorgesteld de inschakeling van het buro Van Venrooij, doch volgens werkgever is dit voorstel door werknemer nadien weer ingetrokken. Van groot belang vervolgens acht de kantonrechter de mededeling van werknemer , zoals gedaan ter gelegenheid van de voortzetting van de mondelinge behandeling van meergenoemde kort geding procedure op 18 april 2005, dat zij vooraleer bereid te zijn tot medewerking aan een onderzoek door een nader aan te stellen onafhankelijk deskundige, hervatting van de suppletiebetalingen wenste.
Als onweersproken staat voorts in rechte vast dat bij schrijven van 3 februari 2004 van werkgever aan werknemer de mogelijke toepassing van de sanctie tot stopzetting van de betaling van de suppletiebedragen weliswaar is aangezegd , doch dat werkgever nadien nog ruim een half jaar aan werknemer mogelijkheden heeft geboden om aan de toepassing van deze sanctie te ontkomen. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn er zijdens werknemer onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd , die aanleiding geven tot de vaststelling dat deze sanctie zijdens werkgever ten onrechte is toegepast.
Zulks dient dan ook te leiden tot afwijzing van de vorderingen, met een verwijzing van werknemer als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft de tegen de bestreden besluiten ingestelde beroepen gegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst van betrokkene met Uitzendorganisatie een uitzendbeding bevat als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, van het BW en dat de bepalingen van de arbeidsovereenkomst in overeenstemming zijn met de CAO voor Uitzendkrachten die de Algemene Bond Uitzendonderneming met de vakorganisaties heeft afgesloten en die wordt aangeduid als ABU-CAO. Het beroep van appellant op nietigheid van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn ontbonden in geval van ziekte van de uitzendkracht, heeft de rechtbank verworpen.

In hoger beroep heeft het UWV onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002 (Bollemeijer/TPG Post, JAR 2003/19) betoogd, dat betrokkene met Uitzendorganisatie als ongebonden werkgever in een periode waarin de ABU-CAO niet algemeen verbindend was verklaard alleen op rechtsgeldige wijze de toepasselijkheid van artikel 9, zesde lid, tweede volzin van de ABU-CAO had kunnen overeenkomen als zij die bepaling expliciet in de arbeidsovereenkomst hadden opgenomen.

De Raad kan het UWV in zijn oordeel niet volgen. Artikel 9, zesde lid, tweede volzin van de ABU-CAO, luidend ‘In geval van ziekte of ongeval wordt de uitzendovereenkomst die het beding bevat, bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW, direct na de melding als bedoeld in artikel 29 lid 1 van deze CAO geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever’ is, met de bepaling in de arbeidsovereenkomst dat de CAO daarop van toepassing is, onderdeel geworden van die arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat ook in de arbeidsovereenkomst van betrokkene met Uitzendorganisatie wordt verwezen naar het voor de beëindiging van de overeenkomst noodzakelijke verzoek van de opdrachtgever. De onderhavige zaak wijkt in die zin af van de situatie in het door appellant aangehaalde arrest, dat de daar aan de orde zijnde CAO Briefpost 2000 door partijen niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing was verklaard.

Dit brengt de Raad tot de conclusie dat betrokkene in ieder geval ter zake van haar op 12 maart 2003 ingetreden arbeidsongeschiktheid geen aanspraak kan maken op doorbetaling van het loon door Uitzendorganisatie en dus recht heeft op ziekengeld op grond van artikel 29, tweede lid onder c, ZW.

Met betrekking tot de op 19 mei 2003 ingetreden arbeidsongeschiktheid van betrokkene overweegt de Raad als volgt. Betrokkene en Uitzendorganisatie hebben de met ingang van 12 maart 2003 van rechtswege geëindigde uitzendovereenkomst na het herstel van betrokkene voortgezet met – naar de Raad afleidt uit de beschikbare stukken – hernieuwde ondertekening van de met ingang van 10 februari 2003 aangegane arbeidsovereenkomst. Daarmee is ook bij hervatting van de werkzaamheden door betrokkene sprake geweest van een schriftelijke arbeidsovereenkomst met een uitzendbeding waarop de ABU-CAO van toepassing was verklaard. Dat betekent dat betrokkene bij het eindigen van haar arbeidsovereenkomst met Uitzendorganisatie met ingang van 19 mei 2003 eveneens aanspraak verkreeg op ziekengeld.

De verlengde loondoorbetalingsverplichting van werkgever is gebaseerd op artikel 7:629 lid 11 sub c BW en artikel 71a lid 9 van de WAO. Uit eerstgenoemd artikel volgt dat de werknemer gedurende 52 weken recht behoudt op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon. De aanvulling tot 100% van het loon is gebaseerd op artikel 16 lid 1 sub a van de CAO. Artikel 16 lid 1 sub d van de CAO bepaalt vervolgens dat de aanvulling op de wettelijke doorbetalingsplicht na 52 weken eindigt. Anders dan werknemer is de kantonrechter van oordeel dat, gelet op de bewoordingen van artikel 16 lid 1 sub d van de CAO, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsplicht eindigt na 52 weken. Voorshands moet dan ook worden aangenomen dat voor werkgever na ommekomst van 52 weken alleen de verplichting die artikel 7:629 lid 1 BW haar – in combinatie met de verlenging op basis van artikel 7:629 lid 11 sub c BW – oplegt, resteert.

Op basis van dit artikel geldt dat voor werknemer recht bestaat op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon (maar ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon). Van de door werknemer gestelde lastenverlichting voor Gebr. Berends is overigens geen sprake aangezien werknemer als gevolg van de verlengde loondoorbetalingsverplichting het salaris van werknemer uit eigen middelen zal moeten voldoen, terwijl laatstgenoemde anders in aanmerking zou zijn gekomen voor een uitkering van het UWV. De aan Gebr. Berends opgelegde verlengde doorbetalingsplicht is bovendien een zaak tussen haar en het UWV en regardeert werknemer niet. Werknemer behoeft dan ook geen voordeel te ondervinden van deze aan werknemer opgelegde verplichting (zie ook Kantongerecht Amsterdam, JAR 1998/190). Nu uit het voren overwogene volgt dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat werkgever tijdens de verlengde doorbetalingsplicht gehouden is het salaris van werknemer aan te vullen tot 100%, zal de vordering worden afgewezen

De vraag waar het in deze zaak om gaat is de vraag of werkgever, nu haar in verband met het niet correct naleven van haar verplichtingen ingevolge de wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering door het UWV voor de duur van 168 kalenderdagen na ommekomst van de periode van 52 van de arbeidsongeschiktheid van werknemer – waarna normaal gesproken een WAO-uitkering wordt toegekend – een loondoorbetalingplicht is opgelegd, naast de uit het BW volgende verplichting om 70% van het loon door te betalen, tevens gehouden is om gedurende die termijn van 168 dagen dat loon aan te vullen tot 100% zoals dat voor de periode van 52 weken bepaald is in de toepasselijke CAO.

De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. In artikel 31 lid 1 sub a van de hier toepasselijke CAO staat uitdrukkelijk vermeld dat de aanspraken van de werknemer op doorbetaling van 100% van het loon slechts voor een periode van maximaal 52 weken geldt. Hierop wordt slechts één uitzondering gemaakt en die ziet geenszins op de onderhavige situatie. De kantonrechter verwijst hierbij ook naar de aantekeningen bij het voor dit geval vergelijkbare artikel 71a WAO (Tekst & Commentaar Arbeidsrecht) waarin er ook van wordt uitgegaan dat de aanvullingsplicht slechts geldt voor 52 weken.

Er is voorts ook geen redelijke grond om Van de Heuvel in een voordeliger situatie te plaatsen dan wanneer de Arbodienst van werkgever de ziekte van werknemer wel tijdig had gemeld aan het UWV en werknemer reeds in maart 2004 een WAO uitkering zou hebben genoten, waarbij hij ook zijn loon niet voor 100% doorbetaald zou hebben gekregen, terwijl anderzijds werkgever reeds met een strenge sanctie is geconfronteerd als gevolg van het feit dat zij – hoewel er geen opzet harerzijds in het spel is – aansprakelijk is voor het handelen van haar Arbodienst. De ter comparitie door Van de Heuvel geponeerde stelling dat zijn ziekteperiode als gevolg van de te late melding 168 dagen later is ingegaan snijdt geen hout. Van de Heuvel heeft immers zelf aangegeven dat hij vanaf 24 maart 2003 ziek is.

Lease auto
Partijen verschillen vervolgens nog van mening over de vraag in hoeverre Crawford gehouden is om bijkomende arbeidsvoorwaarden na te komen.
Blijkens de bepalingen van de arbeidsovereenkomst en de daarop betrekking hebbende regelingen in de personeelsgids heeft de werknemer aanspraak op het ter beschikking hebben van een lease auto. Het is de werknemer toegestaan om deze lease auto voor privé doeleinden te gebruiken. Daarmede is in het ter beschikking stellen van deze auto tevens een privé voordeel voor de werknemer verdisconteerd. Het staat de werkgever niet vrij om de werknemer dit privé voordeel gedurende ziekte te ontnemen, tenzij dienaangaande in de betreffende regeling ter zake van het ter beschikking stellen van een lease auto duidelijke en objectieve criteria zijn vastgelegd die met zich brengen dat een werknemer gehouden is om na een zekere periode de aan hem ter beschikking gestelde auto in te leveren.

Van dergelijke duidelijke en objectieve criteria is in het onderhavige geval geen sprake. Sterker nog er zijn helemaal geen afspraken vastgelegd dienaangaande. Crawford is dan ook niet gerechtigd om gedurende de ziekte van Ruiter de aan hem ter beschikking staande lease auto in te nemen, zolang als de arbeidsovereenkomst voortduurt. Ook de redelijkheid en de billijkheid brengen geen ander oordeel met zich. Dit heeft in ieder geval te gelden tot op de dag dat Ruiter in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de WAO en deze uitkering ook daadwerkelijk en vanwege een volledige arbeidsongeschiktheid wordt toegekend.

Onkostenvergoeding
Blijkens de arbeidsovereenkomst heeft Ruiter aanspraak op een vaste onkostenvergoeding gedurende een periode van 11 maanden per jaar. Op geen enkele wijze is aangegeven of vastgelegd dat deze onkostenvergoeding slechts verschuldigd zou zijn gedurende de periode dat Ruiter daadwerkelijk werkzaam is. Ook dienaangaande heeft mutatis mutandis te gelden hetgeen is overwogen ter zake van de lease auto.

Telefoon kosten
Ook ten aanzien van de telefoonkosten is geen uitzondering gemaakt in de arbeidsovereenkomst nog in de personeelsgids voor het geval dat een werknemer ziek is. Uit het feit dat Crawford de fiscale inhouding blijft toepassen vloeit voort dat ook Crawford kennelijk deze mening is toegedaan. Crawford is dan ook gehouden om de telefoonkostennota van Ruiter te vergoeden op basis van de daarvoor gebruikelijke regels.

De vordering m.b.t. de laptop is voor toewijzing vatbaar. Deze laptop is aan Ruiter ter beschikking gesteld in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden. Ruiter heeft in onvoldoende mate onderbouwd dat deze ter beschikkingstelling tevens is geschied om hem privé voordeel dienaangaande te verschaffen. Daartoe is onvoldoende dat hij deze computer feitelijk privé gebruikte. Daar komt bij dat Ruiter heeft aangegeven deze computer te willen retourneren.
Mobiele telefoon
De vordering m.b.t. de mobiele telefoon zal worden afgewezen. Crawford heeft haar belang bij inlevering daarvan niet in voldoende mate onderbouwd. Voor zover zij daarmede zou willen bewerkstelligen dat Ruiter niet meer op haar kosten zou kunnen bellen kan zij datzelfde bewerkstelligen door de betreffende SIM kaart te laten deactiveren.

Tussen partijen is nog uitsluitend in geschil of werknemerover de feestdagen waarop hij ziek was recht kan doen gelden op 100% van zijn bruto salaris.
De kantonrechter kan werknemer niet in diens vordering volgen. Naar zijn oordeel heeft werkgever terecht en op goede gronden slechts 70% van zijn bruto salaris uitbetaald. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

De gemachtigde van werknemer heeft gesteld dat op een feestdag geen sprake is van bedongen arbeid zodat dit artikel toepassing mist aangezien niet kan worden gezegd dat werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte. De kantonrechter is evenwel van mening dat deze redenering van de gemachtigde van werknemer te kort door de bocht is. Artikel 7:629 BW geeft de werknemer immers bij ziekte recht op 70% van zijn naar tijdsruimte vastgesteld (geld-)loon. Daaronder is het periodiek uitgekeerde salaris te verstaan en in het onderhavige geval werd werknemer naar een periode van een maand uitbetaald. Het wel of niet werken op feestdagen is in beginsel niet relevant voor de hoogte van het periodiek uitgekeerde salaris, doch zou zich bijvoorbeeld kunnen vertalen in een overwerkvergoeding dan wel een toeslag. Deze laatste looncomponenten vallen evenwel buiten het naar tijdsruimte vastgestelde loon. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat werknemer over de feestdagen tijdens zijn ziekte geen aanspraak heeft op doorbetaling van 100% van zijn bruto salaris. Diens vordering dient dan ook te worden afgewezen.

Kernpunt van het geschil is de vraag of werkgever verplicht is om over de periode van 1 december 2002 tot 1 augustus 2003 (de datum, waarop volgens Kramer de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden) het gehele salaris aan werknemer te betalen (zoals Kramer stelt) of dat zij kon volstaan met het betalen van 70% van dat salaris (zoals werkgever zelf aanvoert). De kantonrechter heeft de vordering van werknemer toegewezen, daarbij overwegende dat deze moet worden getoetst aan artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat H al op 11 november 2002 mediation had geadviseerd, dat werkgever hiermee aanvankelijk niet akkoord gegaan was en dat het voortduren van het verzuim dus (in ieder geval voornamelijk) het gevolg is van het arbeidsconflict en het aan werkgever toe te rekenen dralen met mediation. Tegen dit oordeel richten zich de grieven.

Grief III, waarin werkgever klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat de vordering moet worden getoetst aan artikel 7:628 BW en niet aan artikel 7:629 BW, slaagt. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat uit de in de brief van H van 13 december 2002 gemaakte opmerking dat er op dat moment geen sprake is van medische beperkingen, niet kan worden opgemaakt dat werknemer op dat moment niet in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was de bedongen arbeid te verrichten. Nog afgezien dat beide partijen stellen dat van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte sprake was, blijkt uit de brieven van H van 11 november 2002 en 14 januari 2003 dat Kramer in ieder geval op die beide dagen arbeidsongeschikt (als gevolg van ziekte) was. Gesteld noch gebleken is dat Kramer in de tussenliggende periode op enig moment hersteld was.

Dit betekent dat de vordering moet worden getoetst aan het bepaalde in artikel 7:629 BW.

Werknemer baseert blijkens de inleidende dagvaarding zijn vordering op de stelling dat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst en het gebruik bij werkgever aanspraak heeft op 100% doorbetaling bij ziekte……………….

Gelet op deze stukken kan naar het oordeel van het hof zonder nader onderzoek, waarvoor de procedure in kort geding zich evenwel niet leent, niet de conclusie worden getrokken dat het binnen het bedrijf van werkgever gebruik was om aan zieke werknemers het volledige salaris door te betalen. Dat Starline in het verleden aan bepaalde werknemers toch het volledige salaris heeft uitbetaald, doet aan het voorgaande niet af. Datzelfde geldt voor het feit dat werkgever, zoals zij zelf zegt omdat zij verwachtte dat werknemer op zeer korte termijn weer aan het werk zou gaan, werknemer tot 1 december 2002 het volledige salaris heeft doorbetaald.

Meer subsidiair voert werkgever aan dat er geen grond is voor loondoorbetaling ingevolge artikel 7:629 BW indien er sprake is van arbeidsongeschiktheid voortvloeiende uit dezelfde oorzaak als de eerdere arbeidsongeschiktheid.

In 1999 is als gevolg van de Wet Amber de wachttijd voor de AAW/WAO verkort tot vier weken, waarna aansluitend – wegens dezelfde ziekteoorzaak als in 1995 – een WAO-uitkering aan werknemer is toegekend. In dit geval geldt dus een wachttijd van vier weken in plaats van 52 weken, waardoor er niet meer wordt toegekomen aan toepassing van artikel 7:629 BW, aldus werknemer. Dit betoog moet worden verworpen.

Noch uit de tekst noch hetgeen uit de geschiedenis en het stelsel van de wet omtrent de strekking van artikel 7:629 BW is af te leiden dwingt ertoe om aan dit artikel de door werkgever voorgestane uitleg toe te kennen. Anders dan werkgever verder meent wordt op grond van de Wet Amber het WAO betalingstraject met een wachttijd van vier weken niet zonder meer “voortgezet”. In beginsel ontstaat er een nieuw recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Het bedrag van deze geldelijke uitkering kan werkgever, zoals werknemer in dit verband terecht aanvoert, ingevolge het vierde lid van meergemeld artikel in mindering brengen op zijn loondoorbetalingsverplichting, waardoor het financiële risico van werkgever in dit geval wordt beperkt tot het deel van het loon dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering overstijgt….

Zoals reeds hiervoor is overwogen ontstaat er bij een arbeidsongeschiktheid die uit dezelfde oorzaak voortkomt in beginsel een nieuw recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Dit betekent dat op grond van het bepaalde van artikel 27, eerste lid onder b, van de CAO werknemer opnieuw gedurende het tweede en derde jaar van zijn arbeidsongeschiktheid tegenover werkgever aanspraak kan maken op aanvulling van deze uitkering tot het voor hem geldende salaris, verminderd met de voor hem gebruikelijke inhoudingen, tot ten hoogste het maximum-dagloon als bedoeld in de WAO. De bewoordingen van dit artikel geven geen grond om aan te nemen dat onder arbeidsongeschiktheid zowel een eerste als een tweede arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak moet worden begrepen.

Dat werkgever zoals zij ten slotte in dit verband aanvoert, tot in lengte van dagen kan worden geconfronteerd met aanvullingsverplichtingen omdat ze een arbeidsongeschikte werknemer in dienst heeft en houdt, namelijk als in een Wet Amber geval de arbeidsgeschiktheid (iets) langer dan 4 weken duurt, is niet een omstandigheid die met zich meebrengt dat werknemer vorderingen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid niet kunnen worden toegewezen.

De kantonrechter overweegt dat kennelijk werknemer na het bedrijfsongeval niet kon terugkeren in het magazijn. Werknemer heeft dat ook niet betwist. Dat stelde werkgever voor de noodzaak andere passende arbeid te vinden. Zou werknemer die arbeid vinden dan diende zij daarvoor het loon te gaan betalen dat bij die arbeid paste. In zoverre is hetgeen de kantonrechter dienaangaande in het tussenvonnis heeft overwogen onjuist en komt hij daarop terug, met name om kostbaar hoger beroep te voorkomen. De andere passende arbeid is gevonden in het opmaken van laadlijsten. Niet meer valt vast te stellen of werkgever de arbeid uit eigener beweging heeft gevonden en aangeboden, dan wel dat werknemer heeft aangeboden deze werkzaamheden te gaan verrichten. Dit kan echter in het midden blijven. In beide gevallen geldt toch dat werkgever voor dat werk niet meer hoeft te betalen dan de daarbij behorende loonwaarde, doch niet minder dan het loon dat zij zou betalen aan degenen die soortgelijk werk verrichten in haar onderneming. Werkgever heeft dit aan de orde gesteld bij werknemer nadat een jaar was verstreken sedert het voorvallen van het bedrijfsongeval. Dat werkgever dat niet eerder heeft gedaan, althans dat is niet gebleken acht de kantonrechter niet redengevend om tot een ander oordeel te komen. Immers dat had gelet op de doorbetalingsverplichting gedurende dat jaar geen zin. Werkgever heeft dus geen afstand gedaan van haar recht om tegenover passend werk ook een daarbij passende beloning te betalen. Nu werknemer evenwel weigert mee te werken aan aanpassing van het loon, dient de kantonrechter dit vast te stellen.

Met de gemachtigde van werkgever is de kantonrechter dan ook van oordeel dat de aan werknemer gegeven suppletie tot 100% van het loon op zichzelf als onverschuldigd betaald kan worden aangemerkt. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat het werkgever thans niet meer aangaat dit met een beroep op artikel 6:203 BW van werknemer terug te vorderen. Met de gemachtigde van werknemer is de kantonrechter van oordeel dat werknemer er onder de gegeven omstandigheden op heeft mogen vertrouwen dat werkgever erin had bewilligd hem tijdens zijn ziekte een 100% suppletie te geven, te meer omdat namens werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hierover niet is gereclameerd. De kantonrechter vermag niet in te zien dat – ook al zou deze aanvulling op het rechtens aan werknemer toekomende loon op een vergissing van werkgever berusten – dit thans nog met een beroep op 6:203 BW voor rekening en risico van werknemer zou moeten worden gebracht. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat ingevolge artikel 7:629 BW weliswaar een wettelijke verplichting geldt voor de werkgever om het loon gedurende de eerste 52 weken door te betalen tot 70%, maar dat de werkgever de vrijheid heeft om van deze wettelijke regeling ten gunste van de betrokken werknemer af te wijken. Naar het oordeel van de kantonrechter verhoudt de reconventionele eis tot terugvordering van de aan werknemer gegeven 100%-suppletie zich onder de hiervoor geschetste omstandigheden dan ook niet met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Vast staat tussen partijen dat de eerste twee maanden van de ziekte van werknemer zijn salaris 100% is doorbetaald op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Tevens staat tussen partijen vast dat er voor de periode van ziekte na die twee maanden niets nader overeen is gekomen, en dat er geen CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Ook heeft De Graaf niet aannemelijk kunnen maken dat er binnen het bedrijf het gebruik is dat gedurende het eerste ziektejaar 100% wordt doorbetaald. De gevallen waarop werknemer zich beroept, zijn gemotiveerd door werkgever weersproken en werkgever heeft toegelicht waarom deze drie gevallen geen vergelijkbare gevallen met werknemer zijn.

De kantonrechter is ook niet aannemelijk geworden dat werkgever bewust jegens werknemer opereert om hem in een financieel slechtere positie te brengen, of om hem op die wijze te forceren de in zijn bezit zijnde aandelen aan werkgever te verkopen. Voorshands is niet gebleken dat het aanbod om deze aandelen voor ƒ 400.000,= van werknemer te kopen te laag is. Hoewel een salaristerugval van ongeveer ƒ 13.000,= bruto per maand naar thans ongeveer ƒ 5.000,= erg groot is, ziet de kantonrechter geen aanleiding aan te nemen dat werkgever aanstuurt op het niet-re-integrerend van werknemer, en dat er derhalve sprake zou zijn van slecht werkgeversgedrag.

Partijen hebben een arbeidsovereenkomst gesloten, waarin een minimum aantal te werken uren per jaar is geregeld. In de praktijk blijkt K aanzienlijk meer uren per jaar te werken. Op grond van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid dient zij daaraan ook rechten te kunnen ontlenen. Dit strookt overigens ook al met ontwikkelingen in het voor 1 januari 1999 geldende arbeidsrecht. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, JAR 1997, 263, vloeit voort dat wat tussen werkgever en werknemer heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen stond. Daarbij dient wel in aanmerking te worden genomen de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering en inhoud hebben gegeven aan de overeenkomst. Derhalve is niet alleen de gesloten arbeidsovereenkomst, maar ook de feitelijke uitvoering daarvan door partijen bepalend. Bovendien werd ook reeds in het voor 1 januari 1999 geldende recht aangenomen dat onder omstandigheden op grond van de in artikel 7:611 BW vervatte eis van goed werkgeverschap een arbeidsovereenkomst voor meer uren gold dan aanvankelijk was overeengekomen.

Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter een referteperiode van drie maanden niet representatief voor de arbeidsovereenkomst die partijen hebben gesloten, mede in het licht van de wijze waarop die arbeidsovereenkomst in de praktijk is uitgevoerd. Omdat partijen een minimum aantal arbeidsuren per jaar zijn overeengekomen, is het redelijk in aansluiting daarbij de referteperiode ook op één jaar te stellen en voorts de omvang van de arbeid niet per maand, maar per jaar vast te stellen. De kantonrechter acht het niet redelijk de referteperiode op vijf jaar te stellen, zoals werkgever wenst. Een dergelijke lange termijn was zelfs in de onder het voor 1 januari 1999 geldende recht gevormde jurisprudentie niet gebruikelijk. Gelet op de doelstellingen van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ligt sinds 1 januari 1999 het niet in de rede uit te gaan van een langere referteperiode dan al in het oude recht gebruikelijk was.

Bezien moet dus worden wat de omvang van de arbeid van werknemer is geweest over het aan 20 januari 1999 voorafgaande jaar. Het rechtsvermoeden kan slechts leiden tot een arbeidsovereenkomst voor meer uren dan aanvankelijk was overeengekomen. In geen geval kan echter de toepassing van artikel 7:610b BW leiden tot het gevolg dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst zou bestaan voor minder dan het aanvankelijk overeengekomen aantal van minimaal 725 uren per jaar. Tussen partijen bestaat derhalve een arbeidsovereenkomst waarvan de omvang van de bedongen arbeid per jaar gelijk is aan de omvang van de arbeid in het voorafgaande jaar, tenzij de laatstbedoelde omvang minder dan 725 uren beloopt, in welk geval tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt van ten minste 725 uren per jaar.

Partijen verschillen van mening over het aantal uren dat behoort mee te tellen bij het bepalen van de arbeidsomvang. Met name zijn de wegens ziekte niet gewerkte uren een punt van geschil. Ter comparitie is op hun verzoek afgesproken dat partijen de gelegenheid krijgen bij nadere conclusie daarop in te gaan. Partijen dienen daarbij gespecificeerd op te geven hoeveel uren werknemer in het voorafgaande jaar heeft gewerkt en hoeveel uren zij in dat jaar wegens ziekte niet heeft gewerkt. Partijen dienen hun stellingen zo mogelijk met stukken te staven. Ook krijgen zij de gelegenheid uiteen te zetten waarom bepaalde uren al dan niet moeten meetellen bij het bepalen van de arbeidsomvang.

Partijen hebben een arbeidsovereenkomst gesloten, waarin een minimum aantal te werken uren per jaar is geregeld. In de praktijk blijkt K aanzienlijk meer uren per jaar te werken. Op grond van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid dient zij daaraan ook rechten te kunnen ontlenen. Dit strookt overigens ook al met ontwikkelingen in het voor 1 januari 1999 geldende arbeidsrecht. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, JAR 1997, 263, vloeit voort dat wat tussen werkgever en werknemer heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen stond. Daarbij dient wel in aanmerking te worden genomen de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering en inhoud hebben gegeven aan de overeenkomst. Derhalve is niet alleen de gesloten arbeidsovereenkomst, maar ook de feitelijke uitvoering daarvan door partijen bepalend. Bovendien werd ook reeds in het voor 1 januari 1999 geldende recht aangenomen dat onder omstandigheden op grond van de in artikel 7:611 BW vervatte eis van goed werkgeverschap een arbeidsovereenkomst voor meer uren gold dan aanvankelijk was overeengekomen.

Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter een referteperiode van drie maanden niet representatief voor de arbeidsovereenkomst die partijen hebben gesloten, mede in het licht van de wijze waarop die arbeidsovereenkomst in de praktijk is uitgevoerd. Omdat partijen een minimum aantal arbeidsuren per jaar zijn overeengekomen, is het redelijk in aansluiting daarbij de referteperiode ook op één jaar te stellen en voorts de omvang van de arbeid niet per maand, maar per jaar vast te stellen. De kantonrechter acht het niet redelijk de referteperiode op vijf jaar te stellen, zoals werkgever wenst. Een dergelijke lange termijn was zelfs in de onder het voor 1 januari 1999 geldende recht gevormde jurisprudentie niet gebruikelijk. Gelet op de doelstellingen van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ligt sinds 1 januari 1999 het niet in de rede uit te gaan van een langere referteperiode dan al in het oude recht gebruikelijk was.

Bezien moet dus worden wat de omvang van de arbeid van werknemer is geweest over het aan 20 januari 1999 voorafgaande jaar. Het rechtsvermoeden kan slechts leiden tot een arbeidsovereenkomst voor meer uren dan aanvankelijk was overeengekomen. In geen geval kan echter de toepassing van artikel 7:610b BW leiden tot het gevolg dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst zou bestaan voor minder dan het aanvankelijk overeengekomen aantal van minimaal 725 uren per jaar. Tussen partijen bestaat derhalve een arbeidsovereenkomst waarvan de omvang van de bedongen arbeid per jaar gelijk is aan de omvang van de arbeid in het voorafgaande jaar, tenzij de laatstbedoelde omvang minder dan 725 uren beloopt, in welk geval tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt van ten minste 725 uren per jaar.

Partijen verschillen van mening over het aantal uren dat behoort mee te tellen bij het bepalen van de arbeidsomvang. Met name zijn de wegens ziekte niet gewerkte uren een punt van geschil. Ter comparitie is op hun verzoek afgesproken dat partijen de gelegenheid krijgen bij nadere conclusie daarop in te gaan. Partijen dienen daarbij gespecificeerd op te geven hoeveel uren werknemer in het voorafgaande jaar heeft gewerkt en hoeveel uren zij in dat jaar wegens ziekte niet heeft gewerkt. Partijen dienen hun stellingen zo mogelijk met stukken te staven. Ook krijgen zij de gelegenheid uiteen te zetten waarom bepaalde uren al dan niet moeten meetellen bij het bepalen van de arbeidsomvang.

De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:629 BW dwingendrechtelijk bepaalt op welk loon de werknemer ten minste aanspraak heeft in geval van ziekte. Het staat partijen vrij bij de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst een hogere loonaanspraak overeen te komen. De minimale loonaanspraak van artikel 7:629 lid 1 BW wordt slechts in twee, in dit artikel genoemde gevallen, beperkt. Op grond van artikel 7:629 lid 8 BW kan worden bedongen dat de werknemer gedurende de eerste twee dagen van de ziekteperiode geen recht op loon heeft. Krachtens lid 9 van dit artikel worden ziekteperioden, die elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, samengeteld voor de berekening van het tijdvak van de in lid 1 genoemde 52 weken. Heeft de periode van herstel langer dan vier weken geduurd, dan kan de werknemer aanspraak maken op doorbetaling van 70% van het loon, indien geen gunstiger regeling krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst geldt.

Kernpunt van het onderhavige geschil is de vraag of er sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid dan wel een onderbreking van twee arbeidsongeschiktheidsperioden met meer dan vier weken. Alvorens deze vraag te kunnen beantwoorden dient eerst te worden vastgesteld of Werknemer zijn werkzaamheden gedurende de periode van re-integratie bij werkgever op arbeidsgeschiktheidsbasis dan wel therapeutische basis heeft verricht.

De kantonrechter is van oordeel dat werknemer zijn werkzaamheden in de re-integratieperiode op arbeidstherapeutische basis heeft verricht. Vast staat immers dat werknemer vanaf 11 mei 1998 geschikt werd geacht tot het verrichten van passende arbeid elders op de arbeidsmarkt (en dus niet bij zijn werkgever ). Voorts is niet gesteld noch is uit de stukken gebleken dat Werknemer op enig moment hersteld is verklaard om zijn eigen – in de arbeidsovereenkomst met werkgever bedongen – arbeid bij werkgever te verrichten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid gedurende de periode van re-integratie. Met het uitvallen van werknemer op 13 juli 1998 is dan ook geen nieuwe ziekteperiode ingegaan waaraan een loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 BW kan worden ontleend.

Werkgever was derhalve gerechtigd om de betalingen aan werknemer na een wachtperiode van vier weken als bedoeld in artikel 38 van de WAO te staken. Hieruit volgt dat de betalingen na 10 augustus 1998 zonder rechtsgrond zijn gedaan zodat deze onverschuldigd zijn betaald. De vordering is voor dat gedeelte dan ook in beginsel toewijsbaar.

De kantonrechter acht het echter in strijd met de redelijkheid en de billijkheid om de vordering van werkgever toe te wijzen. Zowel werkgever als Werknemer gingen er in de betreffende periode van uit dat er een loonbetalingsverplichting bestond. werkgever heeft immers betaald en werknemer hoefde, mede op grond van de onderhavige gecompliceerde en voor hem (naar valt aan te nemen) ondoorzichtige regelgeving, er niet aan te twijfelen dat hij daar ook recht op had. Hij heeft het loon – naar de kantonrechter aanneemt – aangewend om in zijn levensonderhoud te voorzien. Onder die omstandigheden acht de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar om Werknemer aan zijn terugbetalingsverplichting uit hoofde van onverschuldigde betaling te houden. De vordering in conventie zal daarom worden afgewezen.
In reconventie

…..Volgens werknemer is er na de uitval op 13 juli 1998 een nieuwe ziekteperiode ontstaan en is werkgever verplicht het loon gedurende een tijdvak van 52 weken na die datum uit te betalen.. …. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op hetgeen is overwogen, de sinds 5 december 1996 bestaande arbeidsongeschiktheid van Werknemer heeft voortgeduurd tijdens de periode van re-integratie, zodat er na de uitval op 13 juli 1998 geen nieuwe ziekteperiode is ontstaan en werkgever niet verplicht was tot loondoorbetaling.

Met betrekking tot de overige vorderingen meent werkgever dat het ziekengeld nooit meer kan zijn dan het salaris dat de betrokken werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou ontvangen. Door een wetswijziging gedwongen heeft werkgever haar organisatie moeten aanpassen, waardoor zij Werknemer gedurende niet meer dan 16 uur per week in de nachtdienst mag laten werken. Zij heeft Werknemer aangeboden ook dagdiensten te gaan doen en heeft een overgangsregeling aangeboden, maar dat heeft Werknemer beide afgewezen.

Nu werkgever haar organisatie zo kon inrichten dat binnen de grenzen van de wet het werk kon worden gedaan, had zij niet de mogelijkheid om dispensatie voor Werknemer aan te vragen. Nu de Arbeidsinspectie kennelijk de oude uren van Werknemer zal gedogen, is werkgever bereid om haar rooster weer te wijzigen (indien Werknemer niet langer arbeidsongeschikt is) en vanaf het moment dat zij kennis heeft genomen van de onder 1.9 bedoelde brief – dus vanaf 12 mei 1999 – het oude loon weer door te betalen.
Tot die datum acht zij zich daartoe niet gehouden.
Beoordeeld moet worden of een met de bovenstaande vordering overeenkomende vordering van Werknemer in een bodemprocedure terzake van het in deze procedure aan de orde gestelde geschil gerede kans van slagen heeft, waarbij de kantonrechter thans uit moet gaan van de – hierboven aangegeven – feiten die als juist voorkomen in de beperkte toetsing (zonder nadere bewijsvoering) die in deze procedure in beginsel slechts mogelijk is.

In dit verband stelt de kantonrechter ten aanzien van de vordering sub I en II vast dat de onregelmatigheidstoeslag te laat is betaald. Nu daar geen onwil aan ten grondslag ligt en werkgever zich bereid heeft verklaard de wettelijke rente over de bedragen te voldoen, vanaf de datum dat zij eigenlijk betaald hadden moeten worden, acht de kantonrechter het voorshands redelijk dat de vertragingsrente wordt gematigd tot 10% over de beide bedragen. Dit deel van de vordering zal overeenkomstig worden toegewezen.

Ten aanzien van de overige vorderingen overweegt de kantonrechter het volgende.
Inherent aan het systeem van de wettelijke regeling rond het doorbetalen van loon tijdens ziekte, zoals vastgelegd in artikel 7: 629 (lid 3) BW, is dat de werknemer geen recht heeft op dat deel van het loon tijdens ziekte, indien hij dit ook zonder ziek te zijn niet zou hebben gehad. Tenzij het een aan de zijde van de werkgever vallend risico betreft.

In onderhavig geval meent de kantonrechter voorshands dat de wetswijziging in de Atw, die aan de urenreductie van Werknemer ten grondslag ligt, niet een voor rekening van werkgever komend risico is. Werknemer zelf heeft aangegeven alleen in de nachtdienst te kunnen en willen blijven werken, waardoor noodzakelijkerwijs haar aantal uren gereduceerd werd.
Nu het rooster gemaakt kon worden zonder de wettelijke grenzen te overtreden, was werkgever niet gehouden om vanwege de wens van Werknemer dispensatie aan te vragen. Nu werkgever Werknemer tijdig daarover heeft geïnformeerd, haar de keuze heeft gelaten en haar een overgangsregeling heeft aangeboden, heeft zij terzake ook niet in strijd met artikel 7:611 BW gehandeld. Vanaf 1 maart 1999 kon werkgever derhalve de uren van Werknemer en daarmee het bijbehorende salaris, met onregelmatigheidstoeslag, terugbrengen naar het maximaal toegestane aantal van 16 uur per week.

Werknemer is sedert 11 februari 1997 wegens ziekte arbeidsongeschikt. Werkgever heeft werknemer zijn loon voor 100% doorbetaald tot mei 1998. Bij beslissing van het GAK namens het Lisv. d.d. 24 juni 1998 is werknemer met ingang van 10 februari 1998 een WAO-uitkering toegekend. Deze uitkering is echter met 340 dagen opgeschort tot 15 januari 1999 wegens te late ziekmelding door werkgever, die eerst op 17 april 1998 een re-integratieplan indiende zonder voorafgaande ziekmelding. Het GAK heeft werknemer, onder verwijzing naar de relevante wetsartikelen, bij voornoemde beslissing doen weten dat werknemer gehouden is het loon tot 15 januari 1999 door te betalen.

Werknemer beroept zich daarbij op voornoemde beslissing van het GAK. Hij vordert in feite doorbetaling van zijn loon c.a. voor 100% tot 15 januari 1999, het moment waarop zijn WAO-uitkering daadwerkelijk wordt uitbetaald. Hij meent dat werkgever krachtens gebruik resp. CAO gehouden is tot doorbetaling van 100% van het loon bij ziekte, gedurende de periode dat de werkgever verplicht is het loon tijdens ziekte door te betalen, resp. gedurende twee jaar na de eerste ziektedag. Subsidiair werknemer, onder verwijzing naar art. 7:629 lid 1 BW, dat het hem toe te kennen maandelijkse voorschot niet lager mag liggen dan het wettelijk minimum loon. Werknemer stelt dat hij niet de dupe behoort te worden van een dispuut tussen werkgever en het GAK over het al dan niet tijdig doorgeven van zijn ziekmelding door de werkgever….

De betaling van 100% van het loon gedurende de eerste 52 ziekteweken is bij werkgever gebruik. Werkgever betwist dat de arbeidsovereenkomst van werknemer onder enige CAO-regeling valt..

De Kantonrechter is van oordeel dat werknemer geen schade mag ondervinden van een mogelijke miscommunicatie tussen werkgever en ArboNed. Hij heeft daaraan part noch deel. De eventueel nadelige gevolgen van die miscommunicatie dienen dan ook voor risico van werkgever te blijven. Die gevolgen op zich zijn in dit geding onbestreden gebleven. Slechts de gronden waarop de beslissing, die deze gevolgen teweegbrengt, steunt zijn aangevallen.

…. Werknemer behoort geen nadeel te ondervinden van een vergissing van zijn werkgever, maar ook geen voordeel. Zijn vordering tot betaling van zijn loon voor de volle 100% wordt afgewezen. De WAO-uitkering, die werknemer is toegekend, beloopt 70% van zijn laatstgenoten loon. 70% van dat loon ligt blijkens de door werknemer geproduceerde loonstroken boven het toepasselijke minimumloon. In dit geding is niet met voldoende zekerheid komen vast te staan dat werkgever na ommekomst van een periode van 52 weken nog langer gehouden is tot volledige doorbetaling van loon dan wel tot suppletie tot 100%. Vast staat dat werkgever meer dan 52 weken aan die verplichting voldeed.
Het voorschot dat werkgever derhalve werknemer zal hebben te voldoen zal worden bepaald op 70% van diens laatstgenoten loon. De berekening van werkgever inzake het vakantiegeld zal om die reden worden gevolgd.